一、引言：守法还是能干？
当今，简单易用、成本低廉、传播迅捷、形式多样的媒体，让更多政府违法行径以及相应的锋芒毕露、或尖锐或戏谑的评论，更经常地直击民众的眼目和心思。无论信息是否真实可靠，评论是否合理中肯，承受不断冲击的民众，在用脚投票、犬儒主义、愤世嫉俗、鸵鸟策略、玩世不恭、激烈抗争等诸多选项之间，进行着单项或多项的心理或行动抉择。而表面差别化的选择，无法掩盖对“政府必须守法”的共同诉求，即便情感的强烈程度不尽一致。
于此之际，执政党在其六十多年的执政历史上，首次通过以依法治国为主题的中央决定，被各方舆论视为中国法治进程中的里程碑。一时间，如同以往每次中央高层的法治决策公诸于世都会形成的效应一样，法治政府之建设，俨然成为万众举首期盼之头等大事。各级政府纷纷组织多种形式的领导干部法治培训；对领导干部法治素养和法治能力的测评、考核制度，正在孕育之中；特定领域法律的制定和修改，重新塑造司法结构和品格的司法改革，决定未来法律人才的法学教育动向等等，都较之以往受到更多、更密切的关注。
对于执政党和政府而言，改革开放取得的巨大绩效，阻止了“法治赤字”可能带来的民心背离。只是，蛋糕做大同时必然带出的蛋糕分配问题，在一个法治明显不足的体系中，愈来愈难以得到让人民满意或基本满意的解决。尤其是，这个“人民”已经呈现日益细密而复杂的阶层和利益划分，发展所得利益与所付成本在其中的分配，无疑是极其棘手的。另一方面，不同部门或层级的掌权者，因法治约束的匮乏，成了举足轻重的利益或成本之分配者，易为有影响的大小力量所俘获，不仅引致普通民众的愤怒，更是让执政党和政府感受到自上而下科层制控制的松弛，感受到相当数量的官员和民众不同意义上的但同样危险的离心动向。由是，“政府必须守法”的主张，在中央高层和黎民百姓那里获得了一致认可，并在强大宣传力量推动之下，力图成为法治尚未成其习惯的整个执政体系的共识。尽管，在这个措辞简单的主张上所赋予的意义、价值和目标，不同群体之间显然且必然有大小不一的鸿沟。
然而，扪心自问：难道我们仅仅需要政府守法或者依法而治就可以了吗？守法政府或法治政府就是我们所期待的“好政府”了吗？法治虽然重要，但它会真正成为政府和人民始终优先予以考虑的大事吗？无论我们赋予“法治政府”概念多么丰富的意涵，法治政府的建成真地可以为下列问题的有效应对提供保证吗？诸如，在国际层面上，国土完整性的保护；贸易保护主义；国际恐怖主义；全球气候变暖和能源危机等。在国家层面上，产业结构的不合理，农业基础的薄弱；发展的不平衡、不协调和不可持续；科技创新能力的低下；城乡差距和贫富悬殊；食品、药品的安全；医疗、住房、养老、扶贫、济弱等社会保障；资源和生态环境的合理利用；民族平等、团结和共同发展等。在地方层面上，地方生产总值和地方财政收入；招商引资、外贸出口、规模以上的工业企业、固定资产投资和重点工程建设；农民生活水平、现代农业与新农村建设；国土资源与环境保护等。
世界的、历史的观察可以让我们确信，法治政府不见得能高效率地解决该国所面临的一系列经济和社会难题。政府守法和政府能干并不总是集于一身。在执政竞争制情境中，政府下台、更换较多地不是因为严重违法，而是因为施政不力。有的时候，一个守法但碌碌无为的“好官”，不见得比一个违法却善于创造人民福祉的能吏，更能得到普通民众的认可。若要让普通人在政府守法与政府能干之间进行选择，假如二者不可兼得的话，普通人并不见得就一定不能容忍能干政府在一定范围内的违法。
这些基于经验的描述，绝非主张政府能干就可以为所欲为，也绝非主张政府绩效的正当性压倒一切。只是希望在一片呼吁法治政府的声浪之中探究：面对各种复杂的治理难题，我们究竟应该形塑什么样的法治政府，即便它不能在绝对意义上做到治理良好，也可以让我们能够大致接受它以及它的执政能效？
二、代议民主式法治的魅力和局限
政府为何要守法？中国历史上开启“法治”先河、奠定以后悠久帝制基础的商鞅，或许对此的回答为“立信立威”。据《史记·商君列传》记载，商鞅在其变法令颁布前，用重金悬赏搬移巨木之人，意在表明立法者言而有信，为执行新法铺平道路。新法实施未久，秦国人多有到国都表示不满的，恰逢太子犯法，商鞅称“法之不行，自上犯之”，因太子是君位继承者，不能动刑，故对其太傅和老师施以刑罚，以示法令的权威。由此，在商鞅那里，君主、政府和法令是三位一体的，君主、政府守法就是执行自身定下的规矩，以此威信方能让所有人民服从新法，而新法只有得到普遍实施，才能见其成效。后世的王安石对商鞅的评价就是“自古驱民在信诚，一言为重百金轻。今人未可非商鞅，商鞅能令政必行。”
延续了两千多年的君/政/法一体驱使人民的格局，被兴起西方、波及中华的主张人民民主的革命浪潮彻底颠覆了。在立国理论上，“人民”分离出“全体人民”人格和“个体人民”人格。“全体人民”与“君主”易位，成为主权者和立法者。法令不再出自被废弃的君主之口，而是出自拟制的全体人民之手、反映全体人民意志。全体人民意志的构成，则是个体人民的代表们通过议事并依照多数决规则作出决策的结果。由于代表们是个体人民行使一人一票投票权自由选举出来的，每个个体人民——无论贵贱贫富——终究得有当家作主的地位，并得享自由的意志和平等的尊严。负责行政的政府也从君/政/法一体中分离出来，政府不再是法令制定者的角色，而是法令的严格执行者。政府守法不是“立信立威”以助驱使人民守法，而是履行全体人民意志执行人的应尽职责。个体人民之所以服从政府执法，也不是因为处于被驱使的地位，而是服从自己的意志，尤其是对这种建立在自由、平等基础上的代议民主过程及其结果的认同。
在世界范围内，如此或类似话语组成的立国理论，将个体人民一个个摆在过去供奉神灵和君王的位置，经理性主义、自由主义的启蒙光照，展现了无比的魅惑。孙中山称此为“世界潮流”。十九世纪中后期以来，多数国家的基本结构和框架照此搭建，中国概莫能外，尽管总有具体的差异性。由此，法治政府的核心要义就是依照全体人民所立之法办事，任何违法的政府行径皆应予以纠正或惩戒，在政府行为合法或侵权与否问题上的争议，皆有得到公正审查（最经常的是司法审查）的机会，受违法行为侵害之个体人民皆有权获得合乎正义的救济。总体上按此要义接受规束的政府，就会被认为是合格的法治政府，也就是可以接受的政府。至于本文开篇提出的“政府能干”问题，也就隐没在代议民主式法治政府的负责逻辑之中了：政府严格守法却不能干，并非政府之过，而是全体人民所立之法有缺陷，亦即主权者、立法者之过。
然而，此种理论建构的法治政府，可能从来没有在现实世界中完整地存在过，最多也只是部分地存在。纯粹理论的完整性愈来愈被复杂现实撕裂，不同方向的拉扯，使得实际的政府距离理论核心愈来愈远。首先，全体人民意志构成论基本是虚幻的。在“投票选举→代表组织→代表议事→立法决策”的意志传输带上，几乎每个环节都有阻遏“所有”个体人民意志“有效”进入假设的意志转化过程的力量。沉默、冷漠或搭便车的选民、冲动而非慎思的选举偏好、利益代表的比例、议事过程的成本限制、强势意志的控制性和支配性等，都会使得有些应该得到表达、应该被重视、应该在“全体意志”中有一席之地的利益，被排斥在外。“局外人”效应或“局内弱者”效应，在全体意志形成过程中不同程度和样态地发生。以人民的名义完成的立法，并不总是体现各方正当利益的合意或妥协。法治政府即便执行这样的法律，也不见得可以被心口合一地服从接受。
其次，全体人民意志的完整性、明白性和确切性渐趋困难。代议民主式法治政府的合法性，来源于一丝不苟地执行主权者既定的法律，其隐含的假定在于，法律作为全体意志的表达，是完整无漏洞的、明白无秘密的、确切无含糊的。唯有如此，法治政府在执法时就如电脑运行预设软件那样精准无误，人民则可以预期政府的可能行动，政府与人民之间纠纷的裁决者则容易评判政府行动的合法性。但是，这个假定对代议民主过程寄予了过分的信任，代表们的能力、议事过程的限制和议决事项的棘手性等，使其无法完成这一不可能的使命。随着工业化、技术化、信息化、网络化进程的加速，立法规范的设计，更多着眼于“为不可测的未来谋定发展方向或路径”，而不是着眼于“巩固已经被经验确定可欲的秩序”。立法者甚至不能仅仅考虑如何分配利益和协调利益冲突，更需考虑未来可能生成的利益和利益格局。这些设计或考虑的专业性要求，愈加使得人民代表感觉心有余而力不足。于是，立法出现了大量含糊不清的词语，出现了许多因预料不足而被事后经验证成的漏洞或矛盾，更多出现了授予政府见机行事的规则制定和执行的裁量权，这种授权有时是“一揽子的”或“空白支票的”。换言之，全体意志/立法决策的具体内容的形成权，已不再由人民代表掌控，而是转移到原先只是执行者的政府手中。
与之相应，全体意志/立法决策的缺位、模糊、授权裁量，也给政府与人民之间争议的裁决带来难题。代议民主式法治政府的框架之中，行政纠纷裁判者被赋予重要的守卫者角色期待。这种角色之所以被接受，不是因为裁判权高于/优于行政权，而是裁判者以作为全体意志表达的法律为标尺，对政府行为进行合法性评判。若该意志完整、明白和确切，政府行为是否与其一致的判断，就不是一件难事，裁判和裁判者地位也不会有任何正当性问题。反之，在政府更多地依据立法授权或者模糊立法作出裁量决策的时候，裁判者就失去了立法意志的明确指引，而一旦失去了立法者靠山，其裁判活动就容易“腹背受困”。无论倾向于政府还是个体人民，都会有“裁判者立法”的嫌疑。比起普通刑事、民事案件的裁判者立法，行政争议裁判者的这种嫌疑更易动摇其正当性。因为，代议民主式法治政府论并没有提供充分理由证成以下命题，即裁判者立法比政府裁量隐含的规则创制更应被接受。
最后，代议民主式法治政府的衰微，将原本掩蔽的政府能干问题凸显出来。代议机构的有心无力或者故意逃避，以及裁判机构的尴尬处境，既让行政权在国家权力结构之中处于主导地位，同时又把政府推向执政体系责任的中心。如果政府不再是所谓全体意志的执行者，其对规则创制、政策形成的决定性作用成为常态，人民就会对其寄予厚望，若重大决策失败，人民自然会转而质疑其是否有能力胜任。这在行政权经历由小到大的国家是如此，更不用说行政一直占据支配性地位的中国。改革开放三十余年，人民虽然对代表机构、裁判机构屡有诟病，但更多处于舆论风口浪尖、接受如潮批评的还是各级政府及其部门。许多领域出现的严重经济和社会问题，如城乡差别、贫富悬殊、教育不公平、环境恶化、资源枯竭、食品安全等等，都会主要归责于政府。而且，在绝大多数语境中，批评者习惯于站在代议民主式法治政府论的立场，或谓立法不完善，或谓政府执法不力，或谓问责制度不健全，似乎循此立场进行诸多努力，这些问题就可以迎刃而解。殊不知，问题的根本症结不在于政府是否要真正归位到执行者角色，而在于其是否真正胜任有效应对棘手治理难题的规则和政策生产者的角色。
什么样的法治政府才是胜任上述角色的呢？如果代议民主式法治政府论的传统主张，既不能使政府真正受制于人民代表立法，又不能使其真正有能力担纲新的角色，那么，我们又需期待何种法治政府呢？在尝试提出应责胜任的法治政府主张之前，有必要以一个共识和一个限定作为前提。共识是，本文所谓的棘手治理难题，基本起因于利益更趋多元化、利益主张和维护更趋积极以及利益冲突更趋激烈。因此，有效应对治理难题并非朝夕之功，并非寻求恒久的唯一正确解决方案，并非一个难题不断得到解决的减法过程，而是在一个长期无尽的过程之中，努力让已有的和未来的正当利益得以充分表达和博弈，并在某个时刻达成较为合理的妥协或平衡，并与时俱进地修正这样的妥协或平衡。
另外，
政府作为法律执行者的角色，并未因其规则和政策生产者角色的崛起或凸显，而有任何明显的淡化。在更广意义上，政府的规则和政策制定也可以被认为是在执行立法者宽泛的授权。然而，为了充分利用有限篇幅，下文的讨论主要是针对作为规则和政策制定者的政府，尽管有些元素对于作为狭义的法律执行者的政府而言也是必备的。
1．渐进而适度的代议民主。代议民主并非法治政府本身内含的，却是法治政府不可或缺的条件。人民代表大会制度仍然是基本的政治制度，代议民主的不足仍然是建设法治国家需要应对的问题。只是，不宜将代议民主的过程乐观地视为一切政府权力正当性/合法性的唯一来源，不宜将其乐观地视为形塑法治政府的唯一可靠基础。对于应责胜任的法治政府而言，可能更为合适的立场是，将其作为重要立法的保留场所，作为政府权力正当性/合法性的来源之一，作为执政体系中有别于政府并由此具备其独立价值（例如有时会比政府决策过程容纳更多的利益考量或中立于政府利益）的规范形成过程，其产生的规范作为政府权力正当性/合法性评判的优位标准。此外，代议民主过程还是反思和检视政府的规则、政策、决策的重要场所之一。简言之，代议民主过程无法完全克服前文所提的弊病，故这些定位和功能引领下的制度进步（如提高常委会专职委员比例、税收立法收回、加强预算民主）是必要的，但不宜过于理想化。
2．政府组织的合理化。多领域、多层次出现的治理难题以及由此滋生的对各种秩序的需求（如食品药品安全、电子商务发展等），是政府及其部门难以独立应付和供给的。应责胜任的法治政府即便没有来自代议机构的指令，都应该高度关切政府组织的合理打造或重构，并将其作为一个持续的、常新的过程。其中，极为重要的是：（1）积极培育成熟的市场和社会自治，合乎时宜地实现政府抽身或转身，厘定政府有效边界；（2）政府部门适时重组；（3）各级政府间的事权、财权合理配置；（4）建立运作有效的部门间、层级政府间以及区域政府间合作协调机制。
3．精英/专家的汲取和重视。工业化不断繁殖着社会分工并使其更加细密而又交织，对应的治理任务需要专门知识和经验。应责胜任的法治政府应当有能力汲取精英和专家，并重视其对治理可能有的贡献。就此，至少应在三个维度展开：（1）通过公正的选择机制，吸纳有相当专业基础的人员成为公务员，配以不同的相应职位，拒绝不正当利益输送在人员选拔上的影响；（2）通过良好的管理制度，使行政人员得以持续获取专门经验和知识；（3）通过开放的专家咨询机制，充分听取政府所属专家型行政人员和政府外专家的意见，并辅以完整的专家咨询记录制度，为以后可能的规则、政策和决策反思提供材料。
4．利益的充分有效表达。改革进入“深水区”，要害就在于可能会撼动已经形成的利益格局，对既得利益者构成威胁。例如，与高考录取分省配额制密切关联的教育机会平等问题，就涉及大城市新移民/子女对原居民/子女既有优惠的冲击。因此，应责胜任的法治政府，无论是在其依法有权形成规则、政策和决策的范围内，还是在为代议民主过程提供政策方案的范围内，都应当形成一个让各方利益诉求得到充分有效表达的机制。具体包括：（1）尊重和保障自由的利益表达；（2）通过社会组织管理改革促进利益的组织化，原子化的、散沙化的利益表达既不效率，又难以与组织良好的利益形成均势；（3）借助行政过程的公众参与（最好是通过利益组织的参与），形成理性的、辩论的、妥协的利益表达和协商。
5．规则、政策、决策的共和性。法治政府原则上向人民及其代表负责，而不是向参与行政过程的专家和公众负责，这给行政首长偏离专家和公众意见提供了正当性理据。然而，在当下的政府治理过程中，有的利益被充分甚至过分考虑，有的利益则被排斥在外，或者最多只是被聆听了。有时，为了维护既得利益（利益主体可能包括政府自身、其他组织以及个人），政府甚至阻碍技术和制度的创新。这些都不符合“中华人民共和国”中的“共和”原则。“共和”是一种为了所有人共同利益的政体。尽管判断具体规则、政策、决策是否符合所有人共同利益，注定是一个争议丛生的问题，但明显被某个或某些利益俘获而罔顾其他正当利益诉求，无疑是与“共和”要求相悖的。为此，应责胜任的法治政府应该在利益充分有效表达的基础上，（1）通过慎议的方式，考量和权衡各方利益；（2）于其最终形成的规则、政策、决策中体现考量和权衡的过程，尤其应当给予必要的理由说明；（3）排除不正当的部门利益、地方利益、组织利益和个人利益。
6．政府信息的公开。政府既然在相当程度上扮演规则、政策和重大决策的制定者角色，应对各种复杂的利益分配和协调问题，就应该让其掌握和形成的信息充分公开，除非确实考虑国家安全、商业秘密和个人隐私的需求。至少有三个理由支撑这样的公开：第一，“正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现。”其实，对于利益分配和协调的正义与否，总会延伸出谁的正义、何种正义的争论，但是，是否可以被看见，则是一个相对容易判断的标准；第二，“阳光是最好的防腐剂”，唯有充分的公开，照顾不正当利益的黑箱、灰箱操作，才更容易被发现，才会形成阻止其再度发生的威慑力量；第三，“充分知情是理性、慎议的基础”，难以想象，信息的屏蔽或不对称会有助于形成一个合理的决策。因此，应责胜任的法治政府同时必定是一个透明政府。
7．开放和权威的反思体系与过程。人无完人，任何个人和组织都会犯错，政府也不例外。寄希望政府通过的每一项规则、政策和决策都是正确的，都是实现各正当利益最大化或最佳状态的，显然是不切实际的，也是苛刻的。更何况，政府议决事项的复杂性和议决过程的局限性并不容易应对，考虑和权衡失当在所难免，不能简单地称其为对或错。应责胜任的法治政府应该不忌讳承认错误或失当，关键是需要开放和权威的反思体系与过程。已有的宪法监督、规范性文件备案和审查、行政复议、行政诉讼等，都是反思体系和过程的组成部分，进一步努力的方向是更加开放、更加权威。无论如何，反思的目的不是埋怨和指责，而是检视启动反思过程的利益主张，是否真地在以往的规则、政策和决策形成过程中被忽略了，是否真地需要一定的调整以更好地协调各方。
8．贤良、廉洁和负责的行政德性。孟子云：“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。在立法者更多将规则和政策具体内容的形成权交付政府的背景下，无论授权出于无奈还是出于习惯，既成事实是政府及其官员有了更大的自由活动空间，有了更大的资源和利益支配权力。由于法律已经不可能精细到告诉官员如何“逢山开路、遇水搭桥”，在模糊宽泛标准或空白支票指引下的行政裁量就要相当程度地仰仗官员的贤良、廉洁和负责。但是，应责胜任的法治政府不应该要求高风亮节和无私奉献的行政品格。尽管这是值得高度点赞的，却不属于普遍倡行且可以行之有效的。贤良、廉洁和负责的行政德性的形成，除了前述精英/专家汲取机制，还可依靠：（1）真正的行政首长政治负责制，政治负责制不同于法律责任、纪律责任、道德责任，其考验的是行政首长是否能够在其负责领域回应各方利益诉求并胜任政策官员的角色；（2）劳酬相当且公开透明。付出与回报相匹配，是任何用人制度的核心原则之一。胜任的政策官员享受高薪是其重大政治责任的对价，不仅无可厚非，而且应该堂正施行。一切正当收入及待遇皆应晒于阳光之下；（3）最严格的反腐制度。对于任何超出正当利益范围的腐败行径，通过严密的制度予以有效预防和惩戒。任何政府若不能有效制止腐败蔓延，对行政体系、社会风气形成恶劣影响，势必不利于其对经济、社会难题的治理，这是千古不变传承下来的教训。
概而言之，传统的代议民主式法治政府的理论想象，如果不是完全不合时宜，也是过于简浅和单薄，而无法适应当今复杂治理的需要。无论在其他发达国家、发展中国家，还是在中国，现实的经济社会治理都对行政权提出了超越执行者、接近创制者的要求，提出了政府必须应责（accountable）和胜任（competent）的要求。这些要求究竟是什么——特别对中国而言，则有待我们共同去探索、发现和发展。
沈岿，北京大学法学院教授。
来源：《中国法律评论》，2015年第2期，发表时略有改动。
