回避的本意是“避忌、躲避”，诉讼中的回避制度是指审判人员、检察人员、侦查人员及其他办案人员，出现可能影响案件公正办理的事由，依法退出案件办理活动的诉讼制度。考察各国的理论与实践，回避制度主要是为诉讼公正服务的，普通法传统中作为正当程序原则之一的“任何人不得成为审理自己案件的法官”即是回避制度的朴素表达。从诉讼正义的理念出发，回避制度的必要性主要体现在：（1）司法权以追求公正为最终价值取向，作为司法主体的审判人员、检察人员、侦查人员及其他有关人员，在司法过程中除严格服从法律外，还不可避免的会受到社会关系、传统、信仰、偏见、自身下意识等因素的影响，办案人员一点也不比其他人更能摆脱这些种因素对其司法过程的影响。回避制度作为一种诉讼理念和制度设计，其目的是尽可能减少这些因素对司法过程的影响，实现司法公正。（2）消除当事人的思想疑虑，公正程序的设计安排极大地增强了结果公正性的说服力。如果办案人员有应当回避的情形而仍参加案件的办理，即使案件得到公正的办理，也难以消除当事人对办案人员是否公正处理的怀疑，其直接结果是出现不必要的讼累和执行障碍，最终会损害公众对司法机关的信任和法治的信心。
回避制度是诉讼中一项基本制度，世界各国诉讼法都对回避制度作了规定，我国也十分重视办案人员的回避问题，三大诉讼法除了在总则中对回避制度作了原则性的规定，还在分章中对回避制度的内容作了专门规定。但是，由于长期以来受重实体轻程序思想的影响，作为回避制度重要内容的司法机关回避问题，在法学理论界研究还不够，在立法上的规定很不完善，在实践中也没有得到应有的重视，为了更好地理解、适用和完善这一制度，笔者结合现状以司法公正为标准对相关问题作简单探讨。
一、问题的提出
2002年2月，某村村民以某占地单位实际占用耕地面积与实际的补偿面积不符为由开始阻拦施工单位进入耕地。4月1日村民得知施工单位将于翌日到自己的麦田强行挖麦苗。4月2日清晨，数百村民自发地来到已返青的麦地，向施工单位表示如不给够补偿金就不让其进入耕地的决心。上午8时许，包括区法院的法官、区检察院的检察员在内的区直机关工作人员和警察、保安人员400余人到现场为施工单位维持秩序。在此情势下施工单位的二台挖掘机进入麦地强行挖青苗，从而引发现场骚乱。村民涌向挖掘机，将驾驶室挡风玻璃砸坏，并同区直机关工作人员发生碰撞，造成一名法院工作人员在内的3人负伤，以及摄像机损坏等财产损失。时隔一年后，区公安部门以聚众扰乱社会秩序罪逮捕了数名村民，区检察院对其提起公诉，区法院受理了此案。同时，该法院出具了加盖法院公章的证言称：法院组织20多名工作人员到上述施工现场维持秩序并有工作人员被村民打伤，住院治疗10天，等等。村民们共同集资来请律师为被捕村民提供法律帮助。
读者了解上述案件的基本情况后的第一个反映可能就是认为该区法院应当回避。因为该法院在行使审判权的同时又以证人的身份出现。按照刑事诉讼理论，该法院以两种身份同时出现在一个案件中不利于审判权的公正行使。但是，法院的回避有别于审判人员的回避，法院应当回避和能否使之回避是两个不同的问题。解决问题的关键，首先就是要把握法院等司法机关回避的含义和现行的诉讼法律中相关的规定。
在诉讼活动中，当事人及其法定代理人常常会遇到申请办案人员回避的问题。如果仅申请个别办案人员回避，即是通常狭义的“回避制度”。但是，如果案情要求司法机关的全体办案人员回避则涉及“变更司法机关管辖”的问题了。笔者将当事人及其法定代理人申请司法机关移送管辖称为“诉讼中司法机关的回避”，简称“司法机关回避”。
因而，司法机关回避可以定义为：在诉讼活动中，地方的人民法院、检察院、公安部门同案件有利害关系或者有其他可能影响案件公正办理的情况而不宜行使管辖权时，当事人及其法定代理人有权主张将案件移送其他司法机关进行办理。
需要强调的是，诉讼中司法机关回避的主体只能是地方和专门司法机关，不包括最高人民法院、最高人民检察院。回避的原因是对案件有管辖权的司法机关存在可能影响案件公正办理的情况而不宜行使管辖权却不将案件移送上级司法机关时，当事人及其法定代理人应有权主张将案件移送其他司法机关办理。
司法回避的实质是对案件管辖权的转移。按照诉讼法的规定，提出移送的司法机关将案件移送到对口上级司法机关，上级司法机关按照级别管辖的规定，决定是由本机关办理还是指定与提出移送同级的对口司法机关办理。因此本文所说的司法机关回避，不是主张变更诉讼法中有关管辖的规定，而是呼吁赋予当事人及其法定代理人要求办理案件的司法机关移送对案件管辖的申请权利。
1、司法机关回避与诉讼法中的管辖异议。司法机关回避不同于诉讼法中的管辖异议。如民事诉讼中法院在立案时只是程序审查，判断是否立案的证据是当事人自己提供的。在该阶段法院不能确定证据的真伪，因此法院立案是没有过错的。但在刑事诉讼中则不然，案件首先要经过公安机关或检察机关的侦查，再由检察机关审查起诉。在此过程中，案件如果同法院有利害关系，必定会在当地产生非常大的影响。因此，法院有足够的时间，判断是否应将案件移送上级法院指定管辖。有利害关系又有管辖权的法院没有主动将案件移送出本院，则法院的过错是明显的。法院是否有过错，使刑事诉讼中法院的回避区别于民事诉讼中的管辖异议。
2、司法机关的回避与司法工作人员的回避。同样是回避，但司法机关的回避不同于司法工作人员的回避。司法机关的回避是在传统的司法工作人员的回避的基础上延伸出来。司法机关回避的主体为地方或专门司法机关。在诉讼活动的任何阶段，只要办理案件的司法机关有法定的可能影响案件公正办理、不宜行使办理权权的事由，该司法机关就应该主动回避，否则当事人及其法定代理人应有权申请该司法机关回避。由于司法主权问题，最高人民法院、最高人民检察院不应包括在回避的范围之内。传统的回避概念中的回避主体为办案人员，只要其办理的案件具备法律规定的回避情况，该人员都应自行回避或由当事人及其法定代理人申请其回避，而不论被申请回避人员隶属于哪一级的司法机关。
3、关于管辖权的变更。办案人员的回避并没有改变办理案件司法机关的管辖权，如果回避理由成立，也不过是办案人员的更换，也就是常说的换人办理。司法机关的回避如果理由成立，则原有管辖权的司法机关将不能再行使管辖权对案件进行办理，而本来没有管辖权的司法机关将通过指定管辖取得对该案件的办理权。
司法机关在诉讼中应否回避的问题，在我国《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》三大诉讼法中均未提及，只有审判人员、检察人员、侦查人员及法院院长、检察长、公安机关负责人等回避的规定，对于法院、检察院、公安机关在诉讼中的回避却未作任何规定。这说明我国目前的诉讼回避制度实质上是一种个别回避制度，只是针对公安机关、检察院和法院的主要成员的职务行为而适用，不能适用于公安机关、检察院和法院作为法人主体时的整体回避问题。换而言之，我国目前的诉讼回避制度只可能维护单个侦查人员、检察人员或审判人员的职务行为的公正性、中立性和无偏私性，不可能维护整个公安机关、检察院或法院的公正性、中立性和无偏私性，这是我国诉讼法客观存在的一大缺憾。
司法机关是否应成为回避的主体？笔者不妨分析两个案例。其一，某法院受理了一起货款纠纷案件，被告某公司就在该法院的隔壁，法院和被告共用一厕所，法院法官上下班都从被告门前经过，这种情况下，该法院是否应该回避，立法上没有规定，但从设立回避制度的初衷看，凡是可能影响到案件公正审理的，都应该在需要回避的范围之列。本案中，被告和法院地理位置如此特殊，两者之间可能存在这样那样的关系，至少工作人员之间“混个脸熟”，为了避嫌，整个法院都应回避。其二，某法院受理了一起借贷案件，原告发现承办法官王某即为被告的弟弟，遂提出回避申请，该院院长作出换人审理的决定。但无论换成该院的谁，都是被告弟弟的同事，只要王某稍加“活动”，甚至根本无需“活动”，该案的审理都会偏离公正的方向。即使该案能得到公正审理，原告也会对结果的公正性产生怀疑。所以最好的办法是整个法院都回避，如果当事人的亲友是法院的领导时，这种回避尤为必要。外国的民事诉讼法中就有这方面的规定，例如罗马尼亚民事诉讼法典第37条就规定，当事人的一方是法院的法官或陪审员的家属、或四亲等以内的近亲属，另一方可以请求将诉讼转移到另外一个同级法院审理。可见，法院成为回避主体并不是异想天开，而是确有其法，切实可行。
根据我国《民法通则》的规定，公安机关、检察院和法院被归入机关法人类，它们作为法人，以具备独立的意志和明确的利益诉求为存续前提。公安机关、检察院和法院作为法人实体所具有的特点决定其整体回避问题应当纳入诉讼法再修改的视野。由于公安机关实行行政首长负责制，检察机关实行检察长负责制和检察委员会负责制，法院内部目前存在仍然比较严重的司法行政化现象，使得公安机关、检察院和法院的意志大多体现为其主要负责人的意志，进而使得侦查人员、检察人员和审判人员的意志很难不受到其所在机关的主要负责人的意志的影响或左右，尤其是在侦查人员、检察人员和审判人员的体现为可以主动抵制不当干预等方面的职业伦理还是一个很大问题的时下。此外，国家权力具有天生的易滥用性和逐猎利益性，公安机关、检察院和法院作为国家权力的握有和行使主体，在国家机关的现有体系中实行经费独立核算和支配，具有明确的经济和政治方面的利益诉求。这些决定公安机关、检察院和法院在处理与其自身有利害关系的案件时极易坚持利己的立场，影响诉讼公正的获得，漠视当事人的正当诉讼权利，降低整个社会对行政执法和司法的信任。
解决司法机关回避问题至少可以从完善回避制度和管辖变更制度两方面入手。前者指打破我国诉讼回避制度的目前框架，将作为整体的公安机关、检察院和法院纳入诉讼回避制度的适用主体范围之内，参照现有的个别回避制度建构相关规则规制司法机关回避问题。后者指尊重我国诉讼回避制度的目前框架，通过完善管辖变更制度来解决公安机关、检察院和法院整体回避问题。就目前情况而言，后者的作法更有现实性和可操作性，理由主要在于：
1、前者的作法对社会稳定易造成更大的影响，会造成对制度建构资源的更大耗费。司法机关回避问题和个别回避问题毕竟存在着不少的差异，若参照现有的个别回避制度建构司法机关回避的相关规则，实际上是一种激进作法，将涉及到司法机整体回避的种类、适用情形、适用主体、发动程序、决定程序、异议程序和违反司法机关回避制度的法律后果等方面，这将是一个十分庞杂的系统工程，将伴随着对制度建构资源的更大耗费，改革后的诉讼回避制度将会与人们在现有的诉讼回避制度的惯性作用下形成的通常理解与认识产生十分明显的差距，容易导致社会接受的困难，甚至是抵制。
2、后者的作法对社会稳定的影响会更小，会充分利用现有的制度资源和减少对制度建构资源的耗费。现有的法律规定和司法实践对司法机关回避问题已经有所涉及。如《刑诉解释》第18条规定：有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避等原因，不能行使管辖权的，可以请求上一级人民法院管辖；上一级人民法院也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖。如近几年的司法实践中实行的跨省异地审理构成职务犯罪的副省级以上的国家机关工作人员普遍作法。但是回避制度视角中的管辖变更制度只针对法院的管辖变更问题，没有规定公安机关和检察机关的类似问题，并且对其适用情形过于概括的规定使其可操作性大打折扣。通过完善回避制度视角中的管辖变更制度来解决司法机关回避问题，实际上是一种渐进型的改良作法，一方面可以充分现有的制度资源，另一方面可以实现对整体回避问题的解决和管辖变更制度的系统性完善，达到制度建构资源的节省和耗费部分的充分利用。
3、前者的作法可以实行诉讼回避制度的全面整合，做到在其制度框架内解决问题，并尽可能的维护制度的体系完整性和逻辑严谨性。但是，制度框架内存在的问题与问题的框架外解决这两个方面可以实现并存。所以，诉讼中司法机关回避问题可以借助管辖变更制度的完善得以解决，此种解决办法可以促进回避制度和管辖制度在诉讼基本制度这个更大框架内的协调与配套。因此，牺牲回避制度这个相对较小框架的形式理性以置换诉讼基本制度这个相对较大框架的形式理性是可以接受的，符合成文法典对形式理性的基本要求。
基于上述论证，解决诉讼中的司法机关回避问题，可以从以下三个方面着手：
1、扩大现有司法解释中的管辖变更制度的主体适用范围，将管辖变更制度的适用主体扩展到公安机关和检察机关。规定有管辖权的公安机关、检察机关或法院因案件有需要回避情形时，不能行使管辖权的，可以请求上一级公安机关、检察机关和法院管辖；上一级检察机关可以指定与提出请求的公安机关、检察机关同级的其他公安机关、检察机关管辖。上一级法院也可以指定与提出请求的法院同级的其他法院管辖。
2、增加规定当事人及其法定代理人有申请变更管辖的诉讼权利。规定当事人及其法定代理人遇有管辖权的公安机关、检察机关或法院因案件有需要回避情形时，认为其不能行使管辖权的，可以请求上一级检察机关和法院决定变更管辖，上一级检察机关和法院可以自行管辖，也可以指定与被提出回避请求的公安机关、检察机关或法院同级的其他公安机关、检察机关或法院管辖。
3、将有管辖权的公安机关、检察机关或法院需要回避的情形规定为：公安机关、检察机关和法院是本案的当事人或者与本案的利害关系或其他关系可能影响案件公正处理的；公安机关、检察机关和法院的主要负责人是本案的当事人或者与本案的利害关系或其他关系可能影响案件公正处理的；侦查人员、检察人员或审判人员因为履行职务行为而涉讼的。
司法机关回避制度的建立和健全将是我国诉讼法关于回避主体上的重大突破。这样能更彻底地消除影响司法机关公正办理案件的因素从而更能体现诉讼中的公正原则。相信导入司法机关回避的概念将使我国诉讼的回避制度更加科学和完整。
