摘要：本文基于蒋玉湖案的实证分析，对中国基层司法机关“错捕不错放”的“司法惯性”与公民正义诉求的博弈，从司法体制、社会层面和公民自身等方面进行考察。考察发现，在错案冤案的法治系统内管理没有形成封闭环的情况下对司法机关枉法行为追究的法律规定是“司法惯性” 产生的催化剂，公民正义诉求难以实现是“司法惯性” 至今依然的关键原因。
关键词：错捕不错放 司法惯性 蒋玉湖案 正义诉求
近两年过去了作为蒋玉湖案的辩护人早就想为此写点什么，但是友人劝“算了，不要写了” 。犹豫之间我想起高中课文《纪念刘和珍君》开篇中的一句话“先生可曾为刘和珍写了一点什么没有？” ，于是鲁迅先生很有必要写一点的真猛士精神鼓励我终于把蒋玉湖整个案件的来龙去脉记下，并结合自己的思考分析说明中国基层司法机关“错捕不错放”的“司法惯性”与公民正义诉求的博弈。
一、蒋玉湖案的来龙去脉
蒋玉湖，男，46岁，汉族，2004年9月1日被捕，捕前系福建省仙游县林业局资源站办证员。该站办证员有三人，郑某负责办理检疫证、蒋玉湖负责办理采伐证、黄某负责办理运输证，具体工作既分工又合作。 2003年4-7月黄某因急事离岗造成运输证无人办理，黄某交代蒋玉湖帮忙代为办理运输证，由于日常工作本来就有互相帮忙的习惯所以蒋接手代办。在此期间仙游县木材公司有木片户林某等人持仙游县木材公司从省内县外运输杉原木的原运输证向仙游县木材检验中心申办杉木片的检验《码单》。之后，林某等人持《码单》（系木材交易合法证明，是申办再次运输证的充分条件）及原运输证向办证室申办杉木片的再次运输证，蒋玉湖根据《码单》开具的树材种品名、数量、起运地及运输路线核发杉木片再次运输证48份。林某等人拿了其中45份证件后倒卖给仙游县西苑盗伐林木的案犯戴某等。但因蒋玉湖所开的再次运输证树材种、起运地、数量等与仙游县西苑案犯戴某实际运输杂木片不符，法院审理认定45份杉木片再次运输证在仙游县西苑案实际使用上属于无效证件。原来，仙游县西苑盗伐林木的案犯戴某通过权钱交易买通林业检查人员（该案早前已判决）才得以运输成功。另外，在福州人造板厂（即福人木业有限公司）收购上同样因证物不符，即杉木片再次运输证不能成为仙游县西苑案犯戴某杂木片的合法来源证明，福州人造板厂是在销赃。
可见，蒋玉湖办证行为与仙游县西苑案犯戴某及其同伙盗伐滥伐林木、林某等人非法运输盗伐滥伐林木的犯罪活动得以持续没有刑法上的因果关系，这45份杉木片再次运输证事实上没有致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。仙游县西苑盗伐林木案其责任也非常明确。虽然当事人以及家人多次向县、市和省相关部门申诉、上访，但仙游县检察院以及一审二审法院在没有任何证据的情况下坚持认为蒋所办的45份杉木片再次运输证被仙游县西苑案犯戴某等“利用” ，导致戴某及其同伙盗伐滥伐林木、林某等人非法运输盗伐滥伐林木的犯罪活动得以持续的原因之一，且不采信足以影响本案定性2004年9月3日《福建省林业厅关于木材运输证办证人员办理木材运输证有关问题的批复》（闽林［2004］政函79号）的证据，并错误理解林业部门的政策规定，认定蒋工作严重不负责任，分别做出批捕、起诉决定以及玩忽职守罪成立，免于刑事处罚的判决和维持原判的裁定。
二、指控与辩护
至于本案来说构成玩忽职守罪的关键点：①当事人的行为是否玩忽职守；②当事人玩忽职守的行为是否致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。这是法律规定，对照上述事实蒋玉湖是否有罪应当不难判定。但我更感兴趣的是从这一案件中透露出的中国底层社会、公民、司法机关之间的关系，在这里可以折射出中国底层社会长久以来“错捕不错放”的“司法惯性” ，并想通过对本案的实证分析来说明中国基层司法机关与社会、公民正义诉求的博弈。
2004年12月3日福建省仙游县检察院提起公诉，指控被告人蒋玉湖在为林某等人办理二道木材运输证（笔者注：即杉木片再次运输证。下同）的过程中，严重不负责任，没有认真履行职责，违反《福建省木材凭证运输管理办法》（以下简称《办法》）的有关规定大量办理二道木材运输证48份，其中擅自办理的跨年度二道木材运输证40份，并被他人（戴某等）套用于运输盗伐滥伐木材销售给福州人造板厂是造成仙游县西苑乡仙西底森林及省级生态公益林被大量损毁的原因之一，同时也是致使戴某等人违法犯罪行为得以持续，严重损坏了国家机关的声誉，造成了恶劣的社会影响。……应以玩忽职守罪追究其刑事责任。
2005年1月14日一审开庭，辩护人的主要辩护意见如下：
辩护人的基本观点是本案依法应当做出被告人蒋玉湖办证行为没有违法，且与西苑盗伐滥伐及非法运输木材以及销售不存在刑法上的因果关系，指控犯罪不能成立的无罪判决。
1、公诉机关指控被告人蒋玉湖违反《办法》的有关规定，在为林某等人办理木材运输证的过程中严重不负责任是不能成立的。
（1）办理再次运输证办证员的职责有哪些？根据闽林［2004］政函79号批复应根据《福建省森林条例》第三十条第二款第（二）项的规定以及《办法》第十四条第一款第二项和第二十五条具体规定执行。其具体内容如次，《福建省森林条例》第三十条第二款第（二）项的规定是：“再次运输的，凭原运输证或木材交易合法证明，向所在地人民政府林业主管部门办理” 。《办法》第十四条第一款第二项：“再次运输木材的，应提交原运输证或者木材交易合法证明；木材交易合法证明是指经县级以上林业主管部门批准的木材经营加工单位开出的税务发票或《码单》” 和第二十五条规定“再次运输的木材，品名、规格与原运输证不符的，应按有关折率进行折算并据实核减办证数量” 。应该说办证员的职责已经界定非常清楚了。但是起诉书指控被告人违反《办法》有关规定，却不指出具体是什么规定，辩护人认为这是极端不负责任的说法。
（2）蒋玉湖如何履行办理再次运输证职责？对于本案来说蒋玉湖主要是凭45份杉木片现场检尺码单即木材交易合法证明办证，同时还收存了申办人提交的部分原运输证，并根据二道现场检尺码单检验核实的树材种、品名、数量、地点和《办法》第二十五条规定的要求核发45份杉木片再次运输证（见原始凭证）。蒋玉湖的这种做法符合福建省林业厅闽林［2004］政函79号批复件要求，按照《中华人民共和国森林法实施条例》第三十六条规定应发给木材运输证，所以蒋玉湖的办证行为是合法的，在工作上根本不存在严重不负责任问题。
（3）公诉机关把《码单》的法律真实性和客观真实性混为一谈导致责任张冠李戴。本案再次运输证在办理过程中必须先开《码单》，然后才能核发再次运输证。那么《码单》怎么来的？申办人林某证词：我们每次办证（是指办再次运输证）前都先到林业局木材检验中心开具一份检尺码单，交工本费1元每立方米木材检验费4.8元，但从来没有检尺员（即检验员）去检尺，码单上的树种和数量是凭运输证（指原运输证）开的（见控方3号卷114页）。还有仙游县木材检验中心负责人林元某关于部分码单没有到现场检尺的证词（见控方2号卷100页）都很清楚地表明检验员不但未到现场检尺，而且是凭原运输证开具码单。这是检验员的责任，不是办证员的责任。例如：公安交警办理摩托车驾驶证时要求提交驾驶技术和交通规则考试合格的证明文件，如果申办人能提交合法证明文件，那么办证员就应当发给驾驶证。至于交通规则和驾驶技术考试合格证明文件的客观真实性即是否存在作弊则是考官的责任，并不是办证员的责任。同样的道理蒋玉湖作为办证员，审核《码单》等是审核其法律真实性，即《码单》是否是法定有权部门（仙游县木材检验中心）开具的、《码单》是否是福建省统一印制的，以及填写是否规范、有否涂改等；而不是审核其客观真实性，即《码单》开具的客观事实是否为真则是现场检尺人员的责任，不是运输证办证员的责任。同时，因为《码单》是由各级林政资源管理部门管理和发放，必须经有资质检验人员进行现场检量（见控方3号卷002页），木材检尺是林业的法定检量，总之《码单》具有法律的严肃性和权威性。据此，从本案看难道能说蒋玉湖因为没有发现检验员未到现场检尺（检察院办案人员早已查明，见控方2号卷100页和3号卷114页）仅凭原运输证就开具码单的情况，所以蒋玉湖就是不认真履行职责吗？显然不能！公诉机关正是把《码单》的法律真实性和客观真实性混为一谈，继而把检验员的责任张冠李戴到运输证办证员身上，然后得出玩忽职守的结论。
（4）其他问题的说明。①关于再次运输证申领人签名即代领问题。因为办证的关键问题在于是否符合申办条件，至于签名申办人、领证人谁签名都行。对申办人身份真实性的核实问题，《福建省森林条例》和《办法》均未作规定。②关于所谓跨年度原运输证不能办问题。证人黄某认为所谓跨年度原运输证下一年度不能办是仙游县林业局不成文的规定（见控方1号卷162页），另一证人陈某（原仙游县林业局资源站长）认为仙游县林业局过去跨年度木材办证的规定与闽林［2002］政46号文件有抵触（见控方1号卷164页），这两证词已经非常明确表明所谓跨年度原运输证不能办是土政策，而且与居于上位的规范性文件规定相抵触，难道这样的东西也能作为定罪的依据吗？令人不可思议的是公诉机关居然把它作为定罪的依据，在起诉书中明确提出擅自办理的跨年度二道木材运输证40份云云。
2、蒋玉湖所办再次运输证与西苑盗伐滥伐及非法运输木材及销售不存在刑法上的因果关系。
刑法上的因果关系一般表现为犯罪行为与犯罪结果之间有着内在的、必然的、合乎规律地引起与被引起的联系。本案蒋玉湖所办再次运输证与西苑盗伐滥伐及非法运输木材及销售不存在这样的联系。
（1）起诉书指控蒋玉湖所办二道运输证被戴某等套用于运输盗伐滥伐木材是不能成立的。本案蒋玉湖所办45份杉木片再次运输证与西苑一案实际运输的杂木片存在树材种品名不符、起运地不符、数量不符和一次运输与再次运输的区别，在西苑盗伐滥伐木材实际运输上属失效（无效）证件根本不能用，即不存在被套用的可能性。①有中共仙游县纪委案管室的复印件《福州人造板厂收购戴剑林运经西苑林业检查站的木片清单》可佐证。②有西苑案主犯戴某 “二道运输证中树种是杉木片，我们运去福州的大部分是杂木片，证物不符，所以说是无效的” 和“西苑木材检查站通不过，砍伐的林木就运不出去” 的供词（见控方3号卷127页），以及承运西苑盗伐木材的已判刑司机林某亮、王某和林某华的供词运输的都是杂木片（分别见控方3号卷第084、189、205页）也可佐证。③从相关案件如承运西苑盗伐木材的已判刑司机林某亮等人非法运输木材罪（见起诉书），以及已判刑的西苑林业检查站张某等三人接受贿赂滥用职权放行西苑盗伐滥伐木材运输车辆案看，蒋玉湖等人所办再次运输证在西苑案实际运输上也根本没有被套用。
（2）蒋玉湖所办再次运输证与福州人造板厂收购西苑盗伐木材没有因果关系。福州人造板厂收购西苑盗伐木材的法律责任应由自己承担与蒋玉湖所办再次运输证无关。据《中华人民共和国森林法实施条例》第三十四条第二款 “木材收购单位和个人不得收购没有林木采伐许可证或者其他合法来源证明的木材” 的规定，福州人造板厂若凭蒋玉湖等人所办的再次运输证收购西苑盗伐木材是买赃行为，肯定是违法的。因为，合法来源证明即使单凭运输证也应凭有效运输证，而蒋玉湖所办的杉木片再次运输证能是福州人造板厂收购杂木片的合法来源证明吗？
另外，控方所取得证明蒋玉湖所办的45份杉木片再次运输证被套用于运输盗伐滥伐木材销售给福州人造板厂的所谓证据，即福州人造板厂《情况说明》该公司收购的木片主要来自木材“三剩物” （见控方2号卷113页）。既然收购的是“三剩物” ，那么西苑乡仙西底森林及省级生态公益林被大量损毁的木材又不是“三剩物” ，这等于说福州人造板厂没有收购西苑盗伐木材，与起诉书指控二道运输证被戴某等套用于运输盗伐滥伐木材销售给福州人造板厂是造成仙游县西苑乡仙西底森林及省级生态公益林被大量损毁的原因之一相矛盾。而且，林业部门相关规定指出：“三剩物” 包括：采伐剩余物（指枝丫、树梢、树皮、树叶、树根及藤条、灌木等）；造材剩余物（指造材截头）；加工剩余物（指板皮、板条、木竹截头、锯沫、碎单板、木芯、刨花、木块、边角余料等）。
为了充分利用木材资源，提高木材综合利用效益，“三剩物”不实行凭证运输管理。如是“三剩物” 的证据成立则蒋玉湖案之前已判刑的盗伐滥伐林木戴某等人、非法运输木材的司机和林业检查站张某等人均无罪。因为西苑戴某等人的杂木片均卖给福州人造板厂，既是“三剩物”就表明没有人盗伐滥伐林木也没有非法运输了。
最后，必须指出发现福州人造板厂违法收购的买赃行为任何公民都有义务举报，遗憾的是检察院办案人员不但没有履行义务，而且还把伪证当证据。
综上事实，蒋玉湖所办的45份杉木片再次运输证与西苑戴某等人盗伐滥伐林木非法运输木材及销售不构成刑法上的因果关系。
三、审判与申诉、上访
2005年3月24日一审法院审理认定45份杉木片再次运输证在仙游县西苑案实际使用上依法均属于无效证件，并认为辩护意见均无理，不予采纳，判决被告人蒋玉湖犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
2005年5月25日二审法院驳回上诉，维持原判（没有开庭）。
2005年11月25日二审法院驳回申诉。
2005年12月29日当事人去福州分别向福建省高级人民法院和福建省人民检察院提起申诉。
2006年3月25日因上北京申诉成本太高，所以用邮政特快件向最高人民检察院刑事申诉检察厅提起申诉。
此外，本案从批捕开始近两年来当事人的亲属多次向仙游县政法委、人大、检察院和莆田市政法委、人大、检察院、法院，以及福建省人大内务司法委员会等单位上访。不知耗去多少精力，不知用去多少张A4稿纸至今仍无任何回复。
本案45份杉木片再次运输证按木材凭证运输规定显然不可能被利用于运输杂木片，而且杉木片再次运输证也显然不可能成为杂木片的合法来源证明（难道一张女人的身份证能证明一个男人是女人吗？）。难道这样也能致使仙游县西苑乡仙西底森林及省级生态公益林被大量损毁吗？一件如此简单，事实又如此清楚的案子，从上述辩护意见看即使在控方移送给法院的卷宗里蒋玉湖无罪证据也比比皆是，侦捕控审却关关不明真相，这不能不引起人们思考其背后深层的原因。
四、分析与思考
从社会道德层面上说基层司法机关“错捕”即抓错人并非不正常，因为此错古已有之，现在也有，将来还会有。然而，不正常的令人发指的是“不错放” 即把错的搞成对的然后结案逃避责任。这就是中国底层社会长久以来“错捕不错放”的“司法惯性” 。它严重损害了公众对司法的信心，破坏了我国构建和谐社会的司法基础，正因为如此，我国司法机关近三年先后开展“严厉打击国家工作人员侵犯人权的专项活动” 、“保持共产党员先进性活动” 和“规范执法行为，促进执法公正活动” ，应该说高层针对基层的实际问题做出的决策是非常正确的。然而，这些活动在中国基层司法机关好像没有多少作用，“错捕不错放”的“司法惯性”至今依然，为什么敢知错不改？为什么能知错不改？这两个问题的要害在于“能” 。以本案为例究其原因主要有：
1、司法体制原因。首先，错案冤案的法治系统内管理没有形成封闭环。我国司法制度虽然对枉法追诉、枉法裁判有明确的追究规定，但公民诉求渠道不畅通、效率低、成本高且纠正难。由于枉法追诉、枉法裁判的追究规定很难落实，导致错案冤案的法治系统内管理没有形成封闭环。根据封闭原理没有形成循环回路，即使有了好的法规和措施，也不可能产生好的效果，反而会造成管理停顿、混乱和失误。其次，公诉审查程序的结构性缺陷助长了错误追诉。现行刑事诉讼法第150条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的应当决定开庭审判”。一般做法只要检察机关的起诉书内容完备，附带的证据材料符合法律的要求，法院就必须开庭审判。而且，即使起诉需要移送的材料不充足，法院也不能拒绝开庭审判。如本案辩护人接到法院第一次开庭通知去查阅卷宗时发现材料极不充分，于是问主审法官，答检察院只移送这一卷，结果在开庭时公诉人却再冒出3卷，且是主要材料。弄得本案律师当庭与公诉人吵起来。可见，法院庭前审查只是走过场的形式而已。这种公诉审查程序使起诉的提起变得极其容易，加上法院并无权驳回人民检察院的起诉，因此，事实上排除了司法权对公诉权的程序制约，助长了错误的追诉。再次，侦捕控审配合有余，制约不足，尤其是检察院自侦的案件。有专家指出，检察院自侦的案件批捕权应交给法院。由于侦捕控合一，如本案检察长发话全院一盘棋就消解了侦捕控的互相监督，又加上检察院处于法律监督的特殊地位，法官在控辩双方的选择上更有可能向控方倾斜。于是，控方认为“能”把错的搞成对的就有恃无恐，因此“能”是敢知错不改的前提。而且一旦把错的搞成对的侦捕控审便成为一荣俱荣一损俱损的利益共同体，又进一步强化了关关（官官）相护运行机制的利益基础。因为，不仅办案人员，而且司法机关及其负责人也面临着办错案考核的压力，甚至面临着枉法行为法律追究的压力。正如中国《新闻周刊》时政部主任，记者信海光在《“聂树斌冤案”之后的多方博弈》一文中指出：制造冤案的官员，不是看不到案情的真相，也不能说他们天性本恶。而是真实的利益使他们不能面对真相，否则自身难保。他们办案并不依据真相如何，而是依据利益的所在。这就是官官相护，侦控审勾结机制运行的基础。因而公民诉求渠道不畅通、效率低、成本高且纠正难的现实，使错案冤案的法治系统内管理没有形成封闭环，所以枉法追诉、枉法裁判的责任追究规定不但没有产生好的效果，反而为渊驱鱼助长了枉法行为。
2、社会层面原因。首先，上访救济渠道效果不佳。司法公正是社会公正的最后一道防线。如果最后一道防线没什么希望，当事人及其亲属则会诉诸于社会。于是上访则是首选的路径。因为在我国现行体制下底层公民的正义诉求其理性渠道只能求诸“上层” 。但上访山高皇帝远访民举步维艰，上层有司法权的顾及部门面子或内部复杂关系，往往怕麻烦敷衍了事，甚至官官相护；上层有监督权的层层批示且原则性，往往不痛不痒。而且最终解决问题的还是司法机关，你再有本事能跳出如来佛的掌心吗？例如仙游县人大接受本案亲属上访后欲启动监督程序，县检察长说这案子是市里办的，一句话就顶回去。县人大领导只好从检察院悻悻而归，告知上访者没办法你们去市人大再上访吧。另一条救济渠道是媒体。但是，在有中国特色的新闻制度下，许多记者也顾虑重重，媒体的力量也难以发挥作用。其次，社会对司法不公的容忍度高。司法机关是以国家的名义执法，面对强大的公权力底层公民往往对公平公正的价值期待较低。况且，司法机关工作人员也把公平公正看作是他们的恩赐，甚至要花钱买，是否公正要看钱多钱少。正如对本案玩忽职守罪成立免予刑事处罚的判决仙游县检察院领导的评价是“双赢的判决” ，言外之意即检察院没办错案更没有枉法追诉，当事人损失也不是很大。一位法官也告诉笔者，这样判已经很好了，换成别人会感谢法院的。好像这就是公平公正，社会在某种程度上容忍了这样“公平公正” ，有人劝“算了，不要写了” 、“有这样的判决就行了” 。再次，腐败因素的影响。其实最高人民检察院检察长贾春旺提出一个很重要的检察理念，即“可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉”宽严相济的刑事政策。然而，这个检察理念却成为某些办案人员权钱交易的政策平台。送钱了这个政策拿来用，不送钱就是表现不好则可捕可不捕的捕，可诉可不诉的诉。如本案蒋玉湖没有前科实为帮他人工作，且所在办证室的工作出事的同年还获得福建省林业厅的表彰，即使就司法机关的逻辑来说笔者认为也完全适用“可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉”宽严相济的刑事政策。但检察院不用，而同案办码单以及主办运输证的人可能由于表现好，这个政策就用上了。
3、公民自身原因。首先，实现正义诉求的经济成本太高往往是倾家荡产且效率太低往往是旷日持久，能承受者了了无几。正义诉求可分为非理性和理性。理性的正义诉求是指通过合法的诉求渠道来实现；非理性的正义诉求是指通过不合法甚至暴力渠道来实现。这两种诉求渠道都需要当事人付出巨大的成本，甚至是生命的代价。如湖北省京山县雁门口镇何场村村民佘祥林杀妻冤案，他以及他的家人为了正义诉求付出惨重的代价：自由、健康、家庭乃至母亲的生命，还无法实现。最后，还是由于被杀死的妻子突然出现，以及全国媒体高强度报道制造出的舆论压力才拯救了佘祥林。其次，由于底层公民往往文化、法律素质与实现正义诉求所需要的文化、法律素质还有较大的距离，所以底层公民的公平公正价值期待较低，敢怒不敢言，甚至连怒也不敢。他们逆来顺受且习惯成自然，剩下的只能是乞求神灵保佑，因为供奉给神灵的成本很低，而且能得到某种程度上的自慰。因此，在当今社会面对强大的公权力，如果我们仍然像当年鲁迅先生解剖阿Q“哀其不幸，怒其不争” 来看待冤民，则是知识分子超现实的感慨，尤其是在眼下中国官本位传统浓厚的威权国家和市场经济社会，无公权无金钱的社会底层公民还敢奢望什么正义诉求和“执法为民” 的阳光雨露？社会底层公民正义诉求的声音太弱了，于是，“错捕不错放”的“司法惯性”至今依然也就不奇怪了。
综上所述，一个冤案产生后会受到既判力规则的影响，很难重开诉讼，由于种种原因要纠正错案冤案总是存在很大的阻力。所以，要消除“错捕不错放”的“司法惯性” ， 建设一个公平正义的社会，是一项需要司法机关以及全社会共同努力的工程。不仅要深化司法体制改革完善错案冤案的法律救济制度，赋予嫌疑人和被告人的主体地位，而且要使正义诉求的救济渠道朝着方便利民，低成本、高效率的方向改革。不仅要形成保障公民合法权益的社会意识，而且要不断强化公民的主体自觉性，使他们有公平正义的价值追求、参与正义诉求的胆识和能力，以及理性实现正义诉求的行动。
五、追问与声明
追问：蒋玉湖案与2005年暴露出来的聂树斌、佘祥林等重大冤案的明显区别在于前者基本可以排除刑讯逼供也没有任何证据，后者通过刑讯逼供制造一些证据。笔者的追问是蒋玉湖案为什么在没有任何证据的情况下侦捕控审居然可以关关通过，顺利地把错案办成冤案？正因为如此，所以蒋玉湖案更具有刑事诉讼法的研究价值和标本意义。
声明：至2006年7月8日笔者本文定稿时这个案子的申诉还没有个说法。由于笔者不是法科出身所以对于本案只是想把它写出来就教于大家和抛砖引玉。最后，如果本文所述事实以及引用控方即福建省仙游县检察院移送给法院卷宗的证据有失真之处，笔者愿意为此承担法律责任。
