利用ATM机出错的机会，在广州打工的许霆从取款机上超出卡内余额取款17万多元，广州市中级人民法院一审以盗窃罪对许霆判处无期徒刑。法院的判决顿时引起了激烈争论。
支持法院判决的一方认为， ATM机是特定金融机构的财产，替金融机构向客户提供服务，应视为金融机构的延伸；银行自己的失误只是对财物保管不善的问题，不是否认盗窃罪构成的理由；许霆的主观方面具有非法占有的目的，客观方面多次从事了盗取行为，许霆在取款时具有自认为其行为不被银行知悉的心理状态，虽有银行的记录和监控录像也不能否定其行为的“秘密”特征，因此许霆的行为构成了“盗窃金融机构”。支持方的分析论证似乎言之成理。
可是公众舆论却几乎一面倒地站到了反对的一方。 “网易”网站的调查显示，从2007年12月17日到24日，7天中有120099人对“ATM机出故障，男子恶意取款是否该获重刑？”作答，其中112357人认为许霆不该获重刑，占投票人数的93%，赞同重判的仅占7%。
一个在法律层面上看起来似乎没有问题的案件，为什么却在公众中引发了如此强烈的反对声音？是复杂的法律推理过程超出了人们粗浅的理解能力？还是人们为一个带有共性的人性弱点带给一个青年的旦夕祸福流下“温情的眼泪”？
暂时抛开作为个案的审判结果对许霆和他的家庭的影响不谈，不论二审如何判决，如果我们在社会舆论的外皮下不能探寻到任何坚实可靠的法理内核，在公众的话语体系和司法的话语体系之间不能找到任何交集，那么公众和司法之间就不能进行理性的对话。同样曾经引起广泛舆论关注的1997年郑州张金柱撞人案和2003年沈阳刘涌案，至今仍被一些学者诟病为“舆论审判”，如果对许霆案的争论不能从舆论与司法间的“角力”上升为“对话”，无论最终的胜者是谁，都将仅仅是强权的胜利，与我们追求的法治进步的目标无缘。
法治的核心在于对理性的膺服，对许霆案的讨论，不能仅仅停留在直觉、常识和感情的层面。一个必须回答的问题是，公众凭什么对法院的判决说不？
笔者打算从两个假设的场景入手回答这个问题。
场景一
某甲在大路上行走，发现从前方某乙衣兜中掉落一个钱包。某甲没有提醒某乙钱包已经掉落的事实，待某乙走远，遂拾起钱包离开现场，将钱包据为己有。
场景二
某丙在大路上行走，发现路边晾衣绳上有晾晒的衣物（某丁所晾），一阵风吹来，衣物飘落地上，某丙遂拾起衣物离开现场，将衣物据为己有。
试问，场景一中某甲的行为性质是什么？场景二中某丙的行为性质是什么？
我以以上问题提问身边的人，绝大多数人的回答是，某甲的行为是拣拾遗失物，某丙的行为是偷窃他人财物。
看上去相似的两个行为，为什么人们对其性质却有截然不同的判断？这是因为，两者之间其实存在本质的区别。在场景一中，某甲在拾起钱包时，我们普遍认为某乙已经失去了对钱包的占有，而场景二中，我们普遍认为某丙拾起衣物时，衣物仍归某丁占有。那么，同样是掉落在地上的财物，为什么在场景一中被认为原占有人已经失去占有，而在场景二中被认为仍由原占有人占有？这是因为，占有，即占有人对物事实上的控制和管理关系，乃是一种须依社会观念斟酌“外部可以认识的”空间关系、时间关系和法律关系，就个案加以认定的社会事实。（《中国物权法研究》第1100页，梁彗星主编，法律出版社1998年6月第1版）如果把这些无形的空间关系、时间关系、法律关系比喻成一根一端执于占有人之手，另一端系于被占有之物的有形之“绳”，外部对系于不同物上之“绳” “可以认识到的”程度有所不同，一般而言，物的价值越高，个体区分度越低，如货币，要求“绳”的明显程度越高，物的价值越低，个体区分度越高，如衣物，要求“绳”的明显程度越低。因此，场景一中，钱包仅仅脱离某乙的衣兜，人们普遍就认为已经无法认识到某乙对该钱包的占有了，而场景二中，仅仅一根系于衣物附近的晾衣绳，就使人们普遍认识到了某丁对该衣物的占有。
在本案中， 17万现金被取走前放置在ATM机中。众所周知，ATM机是银行用于存放和给付现金的自动装置，银行通过两个手段实现对机器中所存放现金的管理和控制。第一，以封闭坚实的物质外壳阻止外力及于机内所存现金；第二，以严密有效的电脑控制程序保证给付现金符合银行的意志。那么，如果ATM机电脑控制程序失灵导致现金给付不再受到银行意志支配，在一般的社会观念中，外部是否还可以认识到银行对这些现金的管理和控制呢？回答这个问题需要考察社会公众的对此情形的一般反应。
我们来看三个事例。事例一，据某网站调查，如果面对许霆式的诱惑，参与投票的19437人中有49.57%的人表示“我会多取，事后追究的话就说不是故意”，而表示“我不会多取，我会给银行反映情况”的，只有7.37%。（2007年12月27日《新快报》）事例二，英国《每日邮报》的报道：英国苏格兰皇家银行一部ATM机2006年10月21日发生故障——取10英镑吐出的却是20英镑。于是数百人排队“占银行便宜”，直到ATM机里面的钱被取光。事例三、据英国媒体报道，2002年8月份，英国一家银行(考文垂建筑金融合作社)电脑故障，导致其ATM机“狂吐”五天，不管人们输入什么密码，是否正确，取款机都会乖乖地吐出要求金额的钞票。期间有人甚至往返20次取了成千上万英镑，银行总共被取走了100多万英镑。（事例二和事例三均转引自《广州ATM机案件判例的10处悬疑》，李开发，新浪财经，2007年12月28日）
这三个事例足以说明，在银行所设电脑控制程序失灵的情况下，尽管现金还在ATM机的物质外壳内，相当一部分社会公众已经认识不到银行对ATM机内现金的实际管理和控制。这里须注意一个情况，目前没有证据证明ATM机控制程序失灵是许霆造成，按无罪推定的原则，可以推定ATM机电脑控制程序在许霆第一次误操作前已失灵。这一事实如果得以建立，许霆的行为是否构成盗窃罪就迎刃而解了。
盗窃罪的四个构成要件中，各方对 “主体”要件，即许霆；“客体”要件，即银行对17万元货币的所有权，没有争议。至于“盗窃”对象是否属于金融机构，如果考虑到许霆从公知的银行存放现金处（ATM机）取走属银行所有的17万元，显而易见答案也是肯定的。各方的争议在于，许霆的行为中是否包含构成盗窃罪的主观方面和客观方面要件？
在主观方面，盗窃罪只能由直接故意构成（《刑法学通论》第677页，赵秉志主编，高等教育出版社1993年6月第1版），即“以非法占有为目的”。 在ATM机接受许霆超出其取款权限输入的取款金额并“吐”出钞票时，许霆认为银行已失去对这些资金的控制而加以占有。也就是说，许霆在主观上把这些资金当作了 “非犯罪对象”，其主观认识与社会的一般认识水平是相符的。这种情况在刑法学理论上属于“对象认识错误” 中“误把犯罪对象当成非犯罪对象” ，不可能成立故意（《刑法学通论》第142页-143页）。因此，许霆占有这些资金的行为虽然在客观上与银行受到的损害存在联系，但行为人在主观上并无“罪过”， 不能构成“以非法占为有目的”的主观要件。
犯罪的客观方面必须具有“危害行为”、“危害结果”、“刑法因果关系”等几个要素。 “危害行为”的一个必要特征是“在客观上危害社会并为刑法所禁止” （《刑法学》第119页，高铭暄主编，法律出版社1984年5月第2版）， 在盗窃罪中具体表现为“窃取”行为。本案中，许霆超出其卡片余额提取现金的行为是否构成一个刑法学意义上的“危害行为”呢？在此我们需要对许霆在取款中进行的一系列操作进行分析。除超出卡片余额输入取款金额这个动作之外，许霆的其他动作完全符合银行既定的程序和规则，显然，这些动作不具有任何社会危害性，更不为刑法所禁止，构不成“危害行为”，问题的关键在于如何认识超出卡片余额输入取款金额这个行为。生活中，取款人在ATM机上超出卡片余额输入取款金额的现象大量存在，但是通常不具有任何社会危害性，也不为法律所禁止。可是在本案中，许霆的行为却与银行失去对17万元现金的占有这个“危害结果”产生了联系，那么，这种联系是否是一种刑法上的因果关系呢？如果是，许霆的行为就应认定为“窃取”，否则就不应认定为“窃取”。在此需要再次回顾一个事实，即，在许霆超出卡片余额输入取款金额前，该ATM机电脑控制程序已经失灵。由于ATM机电脑控制程序中存在的错误，ATM机对任何人，不论是否存在“恶意”，超出卡片余额输入的取款金额都不能发挥控制作用，因此，自错误出现之时银行已经对机器内存放的现金失去了实际管理和控制，这和一般社会观念的认识是一致的。所以，“危害结果”出现在许霆的行为之前，许霆的行为与“危害结果”之间不能构成刑法上的因果联系，不能认定为“窃取”。
如果无视其行为本身不有社会危害性的事实、无视ATM机电脑控制程序失灵与“危害结果”之间紧密的因果联系，仅仅强调主观上的占有意思便认定在ATM机上超出卡片余额输入取款金额构成“危害行为”，就将掉入“主观归罪”的泥坑，在面对类似的情形时得出一系列荒谬的结论。比如，对生活中大量发生的故意超出卡片余额输入取款金额的行为，虽因机器正常没有得逞，是否应该认定为盗窃未遂而加以惩处？古玩商店店员误将一批价值昂贵的真品当作廉价赝品出售，顾客发觉后仍然故意多次前往购买，是否应作为盗窃或诈骗而加以惩处？
盗窃的客观方面的另一个特征是“秘密”。 许霆的行为是否属于“秘密”？在讨论之前首先需要明确一个情况，即，许霆取款时使用的是其合法持有的有效卡片，也就是说，许霆与银行之间事先已存在一个存取款合同关系，其身份信息已为银行所知悉。在此基础上对许霆的行为是否属于“秘密”进行讨论。在ATM机上进行存取款操作是一个人机互动的过程，在这个过程中客户必须按照规定的程序和规则向机器中输入特定的信息，客户输入的信息被ATM机转换成数据电文后进行处理，ATM机根据对信息的处理结果向客户输出特定的信息并作出特定的动作，如出钞、收钞等。在这个过程中，ATM机作为银行指定的一个“特定系统”，代表银行接受、验证、存储客户输入的信息，按照合同法相关规定，客户输入的信息进入该 “特定系统”—即ATM机，就视为该信息已经送达银行。ATM机在处理客户输入的信息的过程中首先必须对客户的身份进行验证，另外还必须对客户的权限进行验证。客户身份验证通过后的全部操作都将自动被对应到该客户名下。所以，当许霆以插入自己的有效卡片并输入自己的密码开始一次操作时，一个相应法律事实就成立了，即，许霆申请进行一次操作，而且同意把该次操作对应到自己名下，银行知悉并接受了许霆的申请，并将把该次操作对应到其名下。因此，不论是对许霆的主观认识还是对银行，许霆的每一次取款操作均无 “秘密”可言。如果只看到ATM机是一个机器，只看到其处理信息的过程中没有人的同时参与，而看不到ATM机是在代银行接受和处理信息，看不到其接受和处理信息的规则已为取款人和银行所接受并对双方具有约束力，进而否认客户输入的信息对银行的法律效力，那么，ATM机上的全部业务都将因缺少银行一方的意思参与而丧失民事合法性基础，推而广之，类似的自动售货机，自动售票系统，以及其他一切自动应答的电子商务系统都将成为缺乏合法性基础的空中楼阁。
顺便说明，在以下情况中，取款人在ATM机上的操作才可以构成盗窃罪的“秘密”特征。即，操作人采取了某种手段，并且自认为通过该手段ATM机的电脑系统将不能把该次操作对应到自己名下，比如盗用他人的卡片、使用以虚假身份伪造的卡片、破坏电脑系统中的身份验证功能等。如果操作人采取某种手段，并且自认为采取该手段后，虽然ATM机的电脑系统仍然会把该次操作对应到自己名下，但电脑系统的权限验证功能将不能正常发挥作用，比如修改卡片内的权限信息、破坏电脑系统的权限验证功能，不能构成“秘密”特征，但可以构成“欺骗”特征。
归纳起来，许霆超出卡片余额输入取款金额，在主观上不构成“非法占有故意”，在客观上不构成“秘密窃取”，盗窃罪名不能成立。
那么，许霆的行为是否构成侵占罪呢？构成侵占罪在客观方面的一个关键要件是“拒不退还”或“拒不交出”其无权占有的财物。事发后，ATM机的生产和维护商广电运通公司赔付了银行的损失（燕赵晚报，2007年12月30日）。这里存在两种可能，
第一种可能，银行在接受广电运通公司赔付时将向许霆索回17万元的权利转让给了广电运通公司，第二种可能，银行接受广电运通公司赔付，但没有转让索回17万元的权利。在前一种情况下，索回权人为广电运通公司，在第二种情况下，索回权人仍是银行。至今没有看到广电运通公司或者银行向许霆追索被拒绝的报道，相反，有报道许霆家人曾主动联系银行要求还钱，但没有被接受（燕赵晚报，2007年12月30日）。显然，在此情形下许霆不存在“拒不退还”或“拒不交出”的行为，不能构成侵占罪。
实际上，许霆的行为不但不能构成刑事犯罪，甚至也不构成民事违约或侵权。违约以存在约定的义务为前提，ATM机操作的规则中并不存在禁止取款人超出卡内余额输入取款金额的限制，而是在其电脑程序中将超额输入的取款请求设定为不能通过验证，也就是说，对取款额是否符合权限进行验证是银行的责任（通过ATM机电脑程序具体实施），而不是取款人的责任，所以许霆的行为并未违反其对银行承担的合同义务，不构成违约。而侵权是行为人基于过错实施，并给他人合法权益造成侵害的行为（《民法 侵权行为法》第12-14页，王利民主编，中国人民大学出版社1993年7月第1版），前文已经分析过，银行对机器内现金的失去实际管理和控制的原因在于ATM机电脑控制程序失灵，其中许霆并不存在过错，因此也不构成侵权。
排除了犯罪、违约和侵权的可能性，许霆的取款行为到底是什么性质呢？据媒体报道，许霆每取款1000元，ATM机仅从其帐户上扣除1元，即，许霆所取款中，仅千分之一来自于其帐户余额，具有合法的理由，其余千分之九百九十九不是来源于其帐户，也不存在其他合法的理由，多出部分符合不当得利的定义。所以，对许霆行为性质的答案只能有一个：不当得利。
本案中， 当ATM机的电脑控制程序出错导致其对给付现金失去控制力时，银行对ATM机内现金的控制和管理，是否仍然能够被一般社会公众从外部认识到？这既是一个需由社会公众判断的社会事实，也是一个需由司法判断的法律事实，社会话语体系和司法的话语体系在这里出现了交集。对这一事实的判断在确定罪与非罪时具有关键性的作用。法官在一审中没有充分考虑社会公众对此问题的认识而径直作出了自己的判断，显然，法官的判断与社会公众的一般判断出现了明显的分歧。社会的归社会，法律的归法律，当社会和法律出现交叉时，公众表达了自己的声音，这是我们社会法治建设的又一个可喜进步。现在是到司法倾听公众的声音并作出合乎回应的时候了。
期待许霆案能够开启公众与司法间的理性对话之门！
