内容摘要：根据我国宪法和立法法的有关规定，我国最高人民法院对法规有提请审查权，对法律有提请解释权。由于部分行政法规和地方性法规有直接违反宪法的可能性，因此有可能对其进行违宪审查，在这种审查中有可能引发宪法解释。在提请法律解释后，解释机关也可能在进行法律解释中连带出宪法解释。目前最高法院可以通过行使这些提请权推动我国宪法解释制度和违宪审查制度的进展。
在许多国家，违宪审查是在法院进行的，不论是普通法院还是专门法院，违宪审查都被纳入了司法程序。根据目前我国《宪法》确认的权力体制，违宪审查权属于最高国家权力机关而不属于司法系统，但是从《立法法》的有关规定来看，最高法院在违宪审查中也不是完全没有作用的。
一、最高法院的违宪审查“提请权”
我国《立法法》第90条规定，“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”该条规定的审查对象是“行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例”而不包括“法律”，即最高法院还不能提出对“法律”进行审查的要求，但可以对“法规”提出审查的要求。审查的依据是“宪法或者法律”，这意味着最高法院可以提出两种审查，一是认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例违反“宪法”并提出“违宪审查”；二是认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例违反“法律”并提出“违法审查”。
根据我国《宪法》和《立法法》的相关规定，行政法规一般不会、也不能直接根据宪法而是根据法律制定，它们一般不存在与宪法直接相抵触的问题，但授权立法是例外。国务院的授权立法是国务院被最高权力机关授权后进行的专门立法行为，它超出了宪法为行政机关规定的一般性行政立法的范围，是在相应的法律缺位的情况下制定的。我国《立法法》第56条第3项规定：“应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定”，可以“先制定行政法规”。应该由法律规定的事项经特别授权后由行政法规先行规定，那么该法规制定时，其根据就不是相应的法律（因为相应的法律尚未产生）而是授权决定，在内容上可能还包括宪法的相关条款，这时它们就可能与宪法直接发生冲突，因此对其进行“违宪审查”就成为必要和可能。又如我国省级地方性法规“不得与宪法、法律、行政法规相抵触”，[②]笔者认为，这包括省级地方性法规“与宪法相抵触”、“与法律相抵触”、“与行政法规相抵触”三种情况，其中“与宪法相抵触”是指在某领域只有宪法的相关规定而法律和行政法规都没有出台，此时地方性法规可能直接与宪法抵触的情况，对这些地方性法规的审查就可能属于“违宪审查”，而是否与法律或行政法规抵触则分别属于违法审查和违规审查。我国的地方性立法一般包括“实施性立法、自主性立法和先行性立法”，其中“自主性立法”和“先行性立法”由于没有国家法律作为直接依据，其“立法事项都是法律保留以外的事项”，[1](P242、243)所以对它们的审查可能需要直接依据宪法进行。虽然我国单一制的国家结构形式决定了“自主性立法”和“先行性立法”不应是我国地方立法的主流，但它们的存在意味着部分地方立法有“违宪”的可能性及其“审查”的必要性。[③]在这些审查中，最高法院可以充当“提请人”的角色，通过具体案件、从司法的角度促进和推动我国“违宪审查”制度的进展。
至于对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例是否违反“法律”所进行的“违法审查”，最高法院不仅有提请审查的权力，而且在目前的体制下，它应该成为提请权的主要行使者，在这方面，它有很大的权力空间可以利用。[④]
二、最高法院的法律解释“提请权”
根据我国《宪法》第67条的规定，全国人民代表大会常务委员会有权解释宪法和法律；《立法法》第43条又规定，“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。”因此，我国最高人民法院有法律解释的提请权。同时，《中华人民共和国人民法院组织法》（1979年第五届全国人民代表大会第二次会议通过，1983年第六届全国人民代表大会常务委员会第二次会议修正）第33条规定，“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”1981年第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》规定，“对法律的立法解释或规定，由全国人民代表大会常务委员会进行，对审判、检察工作中具体运用法律的问题分别由最高人民法院或最高人民检察院解释”，因此法学界一般认为，全国人民代表大会常务委员会的法律解释是立法解释，最高人民法院的法律解释是司法解释。[⑤]司法解释的特点是司法机关在司法的过程中进行解释，而不能脱离司法案件进行解释，司法解释是具体解释，立法解释是抽象解释。《立法法》第43条规定的最高人民法院向全国人民代表大会常务委员会提请的法律解释，应该是对法律的抽象解释，因为，一方面，全国人民代表大会常务委员会只能作抽象解释而不能涉及具体案件，如果它作具体解释将是侵犯司法权；[⑥]另一方面，最高人民法院提请的法律解释也必然是抽象解释，因为如果需要对法律作具体解释，最高法院自己就能解释，不必请求立法机关解释。[⑦]
那么，《立法法》第43条规定的最高人民法院向全国人民代表大会常务委员会所作的法律解释是否包括宪法解释呢？根据宪法第67条的规定，全国人民代表大会常务委员会权力的第一项是“解释宪法，监督宪法实施”，第四项是“解释法律”，将“解释宪法”与“解释法律”作前后分别规定，说明二者是不能包容的，前者显然是更重要的权力。公权力的行使必须有法律明确授权，而不能轻易类推以扩张权力，各国宪法对各种国家权力多以例举的方式加以规定即是证明，如果做扩张解释一般需有法定机关依据法律授权并遵循法律程序才能进行（如较为常见的是立法机关通过立法程序制定法律对相关的宪法授权进行扩充），法无授权即禁止，否则会给公权力的滥用留下空间。因此，根据《立法法》的规定，我国最高人民法院只有“法律解释”的提请权，而没有“宪法解释”的提请权。
接下来的问题是，我国最高人民法院提请全国人民代表大会常务委员会所作的法律解释是否可能涉及该法律的合宪性呢？《立法法》第42条规定，“法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”该条文显然排除了通过法律解释来进行合宪性“审查”的可能性，但全国人民代表大会常务委员会在对法律作“进一步明确具体含义”的解释中，可能会做合宪性解释，却不会、不能作“违宪”推定。而在做“合宪性解释”中，在解释有关法律条文的同时，也有可能涉及对宪法相关条文的解释。如刑法第54条规定，“剥夺政治权利是剥夺下列权利：(一)选举权和被选举权；(二)言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；(三)担任国家机关职务的权利；(四)担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。”如果最高人民法院在具体案件中对适用刑法这一条文有争议而提请全国人民代表大会常务委员会对该条文作法律解释，全国人民代表大会常务委员会在解释这一条文时，有可能论及这一条文的宪法依据，这样可能连带出对宪法第34条的解释，即宪法解释。宪法第34条规定，“中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限、都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”这样最高法院提请全国人民代表大会常务委员会进行的法律解释就可能“推动”宪法解释，全国人民代表大会常务委员会既有法律的解释权，又有宪法的解释权，它在解释法律的时候，如果认为必要，可以“附带”进行宪法解释。但这属于全国人民代表大会常务委员会的自由裁量，最高法院不能要求宪法解释，而只能要求法律解释，在法律解释中是否需要进行相关的宪法解释，由全国人民代表大会常务委员会定夺。但即使全国人民代表大会作出了宪法解释，它也仅仅是一种宪法解释，而不太可能是违宪审查，因为它在审查和解释法律时对全国人民代表大会制定的基本法律只能做合宪性解释，对自己制定的非基本法律一般也不太可能作违宪解释，因此这种宪法解释不太可能推动违宪审查制度的启动。因为全国人民代表大会常务委员会进行法律解释或宪法解释的目的是弥补宪法和法律中的矛盾与缝隙，而不是、也不能、或不会认为法律违反宪法而宣布其无效（因为法律是它自己制定的或是比它更高的全国人民代表大会制定的）。即使发现法律与宪法不一致，它也要通过“解释”来打圆场，而不会迫使法律修改以适应宪法。
三、在《立法法》第43条和第90条中间选择？
《立法法》第43条是有关提请法律解释的条款，第90条是有关提请规范性法律文件审查（包括违宪审查）的条款。违宪审查与宪法解释有联系也有区别，在违宪审查中很可能需要进行宪法解释，但并不是必然都会导致宪法解释；宪法解释大多都出现在违宪审查中，但在有的国家，宪法解释也可以脱离违宪审查而单独存在，如俄罗斯宪法法院有权根据俄罗斯联邦总统、联邦委员会、国家杜马、联邦政府、联邦主体立法权力机关的询问，解释宪法[2](573)。从我国的现实情况来看，最高人民法院如果要通过具体案件推动宪法的发展，有两条路径可走，一是可以从《立法法》第43条的“法律解释”条款入手，通过提请法律解释来推动宪法解释，但其是否能连带出宪法解释，不取决于最高人民法院而是取决于全国人民代表大会常务委员会认为是否必要对宪法作出解释（如果它作出宪法解释，应属于“主动解释”，而它应最高法院的请求所做的法律解释是“被动解释”）。二是从《立法法》第90条入手，通过提请对“行政法规和地方性法规”的合宪性审查，使“违宪审查”从书面的法条进入实际的操作，同时在这种审查中也可能做出宪法解释。[⑧]从世界各国来看，宪法解释更多、更经常地出现在违宪审查中，而不是独立地存在，脱离违宪审查单独作一个宪法解释的情况是较为少见的。笔者认为，这两方面的工作可以同时做，它们之间并不矛盾，各有各的意义，但后者无疑与违宪审查制度是更接近的，它本身是违宪审查范围的一部分（虽然不是主要部分，违宪审查的主流应是对立法机关的“法律”进行审查）。只要最高法院提请违宪审查，立法机关就必须进入审查阶段，不论审查的结果是作出“合宪”还是“违宪”的决定，审查的机制都已经启动。[⑨]
目前，最高法院可以将提出对“行政法规和地方性法规”的合宪性审查或“法律解释”作为第一步，这是现行制度所允许的，是制度内的合法行为。待制度允许后再提出对“法律”的合宪性审查以及有关的“宪法解释”，这需要现行权力制度作适当调整后才能进行，如需要修改《立法法》或制定专门的宪法解释以及有关违宪审查方面的法律。但这两步都还不是宪法的司法化，宪法的司法化是由司法机关自己来解释宪法或进行违宪审查，这要求宪政体制做更大的变动，涉及宪法的修改问题。如果我们现在连第一步还没有做好，甚至都没有开始做，
那么我们就没有理由急于做第二步，更不要说“跨越”到第三步。“一步到位”可能是理想的，但不一定是现实的，何况跑得太快还容易摔跤。改革需要热情，也需要智慧；需要勇气，更需要耐心。
参考文献：
[1] 焦洪昌、郝建臻.论我国立法中的“根据”原则和“不抵触”原则[J].宪法论坛（第一卷）,中国民航出版社,2003.
[2] 刘向文.俄国政府与政治[M].台湾：五南图书出版社,2002.
[3] [法]卢梭. 社会契约论[M]. 何兆武译. 商务印书馆,1980,50.
[4] 张翔.功能适当原则与宪法解释模式的选择——从美国“禁止咨询意见”原则开始[J].学习与探索（哈尔滨）,2007,(1).
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作者简介：马岭（1960—），女，河北威县人，中国青年政治学院法律系教授，主要从事宪法学研究。
[①] 本文的写作受启发于清华大学法学院王振民教授和国家行政学院任进教授在中国人民大学2006年10月21日举办的“世界与中国：当代宪法学发展趋势”学术研讨会上的发言和提问，在此表示感谢。
[②] 我国宪法第100条规定，“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。”
[③] 有关对行政法规和地方性法规进行违宪审查的论述，可参见马岭：“我国规范性法律文件审查体制之分析”，《公益诉讼》（第一辑），中国检察出版社2006年版。
[④] 因为根据《立法法》第90条的规定，有提请审查权的是“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会”，其中国务院本身就是行政法规的制定者，因此它提请审查的范围只限于对“地方性法规、自治条例和单行条例”的审查；中央军事委员会和最高人民检察院虽然也有提请审查权，但由于工作机关权限性质的特点决定了它们提请的机会一般不如最高人民法院多。因此，笔者认为“最高人民法院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会”应该是主要的提请审查者。所不同的是，最高人民法院的提请应由案件而起，是从司法的角度行使提请权，而各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会则多是从非司法的、政治的角度行使提请权。从《立法法》第90条的规定来看，这里确实存在一个权力抢滩的问题， 该条款为各权力抢滩提供了可能性和合理性及合法性。但将来权力体制作出调整后，违宪审查权和违法审查权都应该归属于司法机关，而提请审查者应该包括一般公民、社会团体、企事业组织等。
[⑤] 根据我国《宪法》和《监督法》的有关规定，立法解释的效力应高于司法解释。《监督法》第33条规定，“全国人民代表大会法律委员会和有关专门委员会经审查认为最高人民法院或者最高人民检察院作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触，而最高人民法院或者最高人民检察院不予修改或者废止的，可以提出要求最高人民法院或者最高人民检察院予以修改、废止的议案，或者提出由全国人民代表大会常务委员会作出法律解释的议案，由委员长会议决定提请常务委员会审议。”
[⑥] 卢梭在谈到法律的抽象性特点时说，“法律只考虑臣民的共同体以及抽象的行为，而决不考虑个别的人以及个别的行为。因此，法律很可以规定有各种特权，但是它却决不能指名把特权赋予某一个人；法律可以把公民划分为若干等级，甚至于规定取得各该等级的权利的种种资格，但是它却不能指明把某某人列入某个等级之中；它可以确立一种王朝政府和一种世袭的继承制，但是它却不能选定一个国王，也不能指定一家王室；总之，一切有关个别对象的职能都丝毫不属于立法权力。”[法]卢梭著：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年修订版，第50页。
[⑦] 张翔博士认为最高法院提请常委会解释的应是具体案件中的条文：“但全国人大常委会却不应当仅就此具体案件作出解释”，而是“应当超越这一具体案件的视阈，而充分考虑更为广阔的社会背景，在充分调研相关的社会现实和具体事例后”，对相关条文“做出抽象解释”。他介绍了美国的杰伊大法官于1793年创立的“禁止咨询意见”原则，认为这一原则是“马伯里诉麦迪逊之前美国最高法院创立的最重要的司法原则，甚至可以说是‘前马歇尔时代’最高法院唯一重要的判断。”“第一次明确划定了司法权与立法权的功能空间”，“为针对立法的司法审查制度的创立奠定了基础。”
[⑧] 应当指出的是，从实践需要来看，由最高人民法院提请全国人民代表大会常务委员会对行政法规和地方性法规是否违反有关法律进行“违法审查”也是非常必要、甚至是更加必要的，因为事实上这一类违法现象比违宪现象可能更多、更普遍，对其加以审查也就更有现实意义。违法审查应该尽可能地成为违宪审查的前提，这样对渐进式改革是有益的，也将有助于巩固改革的阶段性成果。
[⑨] 根据《立法法》第90条的规定，最高人民法院认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而向全国人民代表大会常务委员会提出进行审查要求后，“由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见”，即必须进入立法机关“专门委员会”审议的阶段，但并不是必然（只是可能）进入常委会会议的审议。因为该法第91条第1款规定：“全国人民代表大会专门委员会在审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见；也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。”第2款规定，“全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。”
原载《学习与探索》2007年第6期
