内容提要：本文比较了中美两国陪审制对民主、公正、自由、人道这四种基本价值的体现，在肯定了我国参审制的意义的同时提出，我国陪审员应当在基数更加广泛的人群里随机抽取；我国陪审员在合议庭中人员比例可以很小，合议庭中陪审员的比例应当更大；我国还应当改变现在简单多数进行裁决的做法，在立法中对重大案件引入一致裁决制度以保障少数人的自由；在没有废除死刑的情况下，死刑案件应当率先由只有陪审员参加的合议庭作出一致裁决才可以决定适用死刑，进行死刑复核的合议庭应当有陪审员参加，以保障死刑在公正与人道之间的慎重选择。我国和大陆法系国家一样，目前由于不具备实行陪审团制的条件，只能实行参审制，但它具有过渡性，应当创造条件，最终实行陪审团制。
关键词：陪审制；民主；公正；自由；人道
托克维尔在谈到陪审制度的政治作用时，把有陪审员参加的法庭看成是免费的学校。“这个学校向人民传授治国的艺术，培养公民的守法精神。”[①]陪审制是现代民主国家一项重要的政治制度，是政治文明的一个重要标志。
2004年8月28日，我国全国人大常委会第十一次会议审议通过了《关于完善人民陪审员制度的决定》（以下简称《决定》），定于2005年5月1日起正式施行。决定规定人民法院审判下列第一审案件，由人民陪审员和法官组成合议庭进行，适用简易程序审理的案件和法律另有规定的案件除外：（一）社会影响较大的刑事、民事、行政案件；（二）刑事案件被告人、民事案件原告或者被告、行政案件原告申请由人民陪审员参加合议庭审判的案件。赋予了当事人要求陪审员参加审判的选择权，这是一个重大的进步。为此，最高人民法院、司法部于2004年12月也通过了一个《关于人民陪审员选任、培训、考核工作的实施意见》（以下简称实施意见），这个意见与人大的决定内容是一致的，那么，以上两个文件是否体现了作为政治文明标志的陪审制度的所应当体现的基本政治伦理呢？我在此将通过对中美两国陪审制度的比较的基础上，分析我国陪审制的优点、问题、选择参审制而不是陪审团的原因、现行参审制的完善方案和将来的发展方向。
一、陪审制度与民主
托克维尔曾经对美国的陪审制度给予高度评价。陪审制度作为民主的产物，首先是为了反抗政府的暴政，在美国的宪法中明确规定“陪审团有权防止被告免受政府的压迫”[②]因而强调任何人都有可能成为陪审员，除非他因为年龄、精神状态不能对事物有辨别和认识能力，或者有犯罪记录等特殊情况，否则社区的所有的人都应当有其代表。陪审团是社区的缩影和镜子，它应当包括不同年龄（成年人）、性别、职业、文化程度、种族的人。“你代表社区，可以根据你的感觉确定被告人有罪或者无罪，即使政府已经证明了事实的存在。”“任何人有权从他的同伴的激情和智慧中获益”[③] 因此，从陪审的本间来看，陪审员应当代表具有政治权利的各个阶层，而不是精英的代表。
今天，美国的陪审员选择已经形成了比较科学的跨区（Cross section）选择制度，即把一个地区分成若干陪审员选区，从每一个选区中选择相同人数组成陪审池（jury pool），以保障其随机性。而且还通过1975年的一个案件（Taylar v. Loisiana,419 U.S. 522(1975)）确定，如果如果在陪审员中把一个较大的明显为一个特殊人群中的某一类人从陪审池中整体排除，那么这样的陪审团被认为是违宪的而导致整个审判无效，中国人比较熟悉的1988年洛杉矶白人警察殴打已经被制服的黑人Rodkney.King一案，就是因为陪审团中排除了黑人陪审员而导致无效。尽管不是人为的，而是因为该地区黑人较少，导致随机抽取候选人名单时没有选上黑人，但最后不得不在其他地区组织陪审团重新审理。陪审员不是精英的代表，而是平民的代表，它反映立法所不能及时反应和不可能反映的社区道德观念。否则就不要陪审了，而直接由通过严格选拔产生的专业法官进行审理了。
我国最高法院指出，“我国宪法赋予公民依法参与管理国家事务的权力。司法事务是国家事务的重要组成部分，实行人民陪审员制度是人民群众参与司法活动最直接、最重要的形式，是健全社会主义民主政治制度的重要内容，是我国社会主义司法民主的重要体现，也是实践“三个代表”要思想和“立党为公，执政为民”要求的重要方面”。[④]
但是我们看到《决定》和《实施意见》一方面规定“确定人民陪审员人选，应当注意吸收社会各阶层人员，以体现人民陪审员来源的广泛性。”但是又人为的排除了一些特定阶层的人作为陪审员。根据《决定》第四条第二款的规定，公民担任人民陪审员，一般应当具有大学专科以上文化程度。对于执行该规定确有困难的地方，以及年龄较大、群众威望较高的公民，担任人民陪审员的文化条件可以适当放宽。与美国式的“社区缩影”的陪审制度相比，在农村和城市，最广大的工人和农民并没有人作他们的代表，因为广大农民基本上没有人达到大专，工人只有极少数有大专以上文化程度。也就是说，占人口绝大多数的群体并没有人在审判中代表。
为什么会出现这种差别呢？主要是因为我国的参审制与美国式的陪审团制度不同，参审制中，陪审员同时要进行事实和法律裁判，如果没有一定的文化水平和法律知识，就无法完成适用法律的目的。所以要求“专科以上文化程”又是一种没有办法的选择。但是，陪审员来自民间，与专业法官的审判相比，虽然仍是精英审判，但仍有一定的民主性。
最高人民法院的《实施意见》第六条、第七条还说，符合担任人民陪审员条件的公民，可以由其所在单位、户籍所在地或者经常居住地的基层组织在征得本人同意后，以书面形式向当地基层人民法院推荐，也可以由本人向户籍所在地或者经常居住地的基层人民法院提出书面申请。对于被推荐和本人申请担任人民陪审员的公民，由基层人民法院依照《决定》第四条、第五条、第六条的规定进行审查，初步确定人民陪审员人选后，将人选名单及相关材料送同级人民政府司法行政机关征求意见。必要时，由基层人民法院会同同级人民政府司法行政机关到公民所在单位、户籍所在地或者经常居住地的基层组织进行调查。这种规定往往会使陪审员的选任在排除了没有学历的人以外，又排除了政治上和道德上与主流意识不相符合的人，是一次特殊的“政审”。这种作法与陪审制民主的本意已经是背道而驰了。
作为平民代表和防止政府压迫的陪审员，甚至于应当是专业法官的制约者，但是我们现在的做法是尽量让陪审员向专业法官靠拢。北京市东城区人民法院53名人民陪审员着统一服装集体宣誓。据报道，今后东城区法院的人民陪审员不再穿便装出庭，将着法院统一配发的服装出庭参加案件的审理。统一定做的服装为蓝黑色西服套装，配以白衬衣、深灰色领带。胸前带有红底长方形胸牌，上面印有“人民陪审员”金色字样。据东城法院负责人介绍，“由于没有统一严格的要求，以往的人民陪审员参加案件庭审时往往穿着混乱，这与着装统一的法官、律师形成极大反差，在一定程度上影响了人民陪审员的公正形象。”[⑤]实际上，我在美国的法庭上看到，陪审员在法庭上的穿戴是绝对平民化的： 有学生染发的；大部分人穿牛仔裤；随身携带的物品也多种多样。总之陪审员进法庭和中国人进菜市场没有区别，目的是为了体现陪审员的大众化，这种统一着装的做法容易导致陪审员的官员化。
可见新陪审制度在体现民主政治和平民司法的理念上，仍然有很多局限。原因在于，采用参审制的前提下，既要实现适用法律的公正，又要体现民主，我们只能作一种折衷的选择：因为陪审员要适用法律，所以候选陪审员必须要有一定的学历资质条件。但是在此前不得已的前提下，其他的一些体现民主的措施，即使是参审制制情况下也是可以实现的，应当进行规定：
一是应当在陪审员的选择上，只要符合大专学历，没有违法犯罪的条件，任何人都有权利成为陪审员，立法应当把这种权利当做公民不可剥夺的权利。在美国，绝大部分具有选民资格的人都有可能成为陪审员，有的地区是根据驾使执照（当然这是建立在绝在部分成年人都有车的基础之上，而且这样做有利于公民担任陪审员时到庭的方便，即自己可以驾车参加庭审）来通知公民组成陪审池（Jury pool）供选择，然后成为陪审员的。二是法律没有规定，但实践中有些地方推选的统一着装的做法应当予以制止，不应当对陪审员进行公务员式管理，而应当让他们从群众中来，审理完毕就回到群众中去。
二、陪审制度与公正
陪审的公正性来源于二个方面：
一方面是非职业法官对生活中自己身边发生的案件具有事实经验，比整天呆在法院的人更容易根据法庭展示的证据推断出案件事实，而不是为了说服当事人而形成所谓司法权威，如果说是为了这个目的，只能是不合理的裁判具有表面上的更加公正，反而使不公正的裁判具有了合法的外衣。多数人的裁判综合了大多数人的感觉和经验，不容易出错。在美国，陪审团的数量为6—12人。少于6 人被认为是违背了宪法第6修正案的。
我国《实施规定》要求“人民陪审员参与审判案件，注重从社会道德标准等方面对案件进行分析、判断，与法官形成思维互补，有利于查清案件事实，正确适用法律，确保裁判公正。同时，通过人民陪审员向广大人民群众进行法制宣传教育，有利于进一步加强诉讼调解，说服当事人息诉服判，及时化解纠纷，提高司法工作效率。”这一规定的目的也是为了体现陪审制在审判中的公正意义，让人民陪审员与法官形成思维互补，就是指让陪审员的生活经验在案件事实判断中发挥作用。
二是陪审制度也是防止司法腐败的一种方式，控辩或原被告双方都难以在此作弊。一个地方的法官、行政官员、有权势者毕竟是少数，目标集中，容易成为贿赂或拉拢的对象。特别是社会上有权势的人，或者是因为家庭的联姻和亲戚关系，或者是因为平时交往和互相利用的机会更多些，不可避免地会有形无形地相互护卫。但随机抽签所依据的公民名单则是成千上万，这样分散的目标的确不好贿赂。要事先贿赂，就要贿赂整个地区的公民，完全不可能。在挑选陪审员时，与当事人有利害关系的都要回避，而成为陪审员以后便几乎与世隔绝。如果有人想对陪审员施加影响，或者进行威胁（这种情况不是不可能发生），那的确很难，因为许多判决都要求全体一致，要想同时贿赂12个人或绝大多数人谈何容易。只要其中有一个人将真相捅出来，行贿或施压者就要受到法律的严惩。有时候，普通公民还会有一种逆反心态，你越是用权势来压我，我越是不买帐。所以，陪审团这种制度设计使得司法作弊很难奏效。
当然，陪审团制度在实现实体公正方面也有一定的局限。即可能因为没有受法律训练的平民的情绪化审判导致放纵犯罪。这也是大陆法系国家不选择陪审团而选择参审制的重要原因。
我国陪审制度在实现公正方面主要存在以下问题：
首先，陪审员在合议庭中的数量没有法律限制，在审判中，由于陪审员的数量较少，事实上最终可以由专业法官控制局面。陪审员还是可能是陪衬。为了保障人民陪审员行使权力，决定规定，“人民陪审员和法官组成合议庭审判案件时，合议庭中人民陪审员所占人数比例应当不少于三分之一”。这是一个没有多少意义的规定，因为陪审员参与案件的审理，绝大部分是在基层法院和中级法院，就只有三人组织合议庭，所以对于基层法院而言，这是一句废话。当然，在有些案件中，高级法院和最高法院的合议庭也可以是5人或者7人，对于他们审理第一审案件时，可以由陪审员参加，这时陪审员的比例应当为2或者3人以上，但是毕竟高级法院和最高法院审理的第一审案件数量很少。
第二，现在各地没有数量上的统一要求，可能出现“谁来制约陪审员”的问题。与美国绝大部分成年公民和临时居民都有可能成为陪审员不同，我国现在有的地方如厦门这样一个大城市只有100名陪审员[⑥]，在已经陪审员审判成了当事人的一种“选择权”的时候，意味着这100名陪审员经常会出现的法庭上。数量太小可能使陪审员参与审理案件的次数太多，成了另一个形式的固定的审判员，同样是当地的名人，是社会注意的对象，容易成为腐败的主体，难以体现其防止腐败的作用。所以，必要的审查和任命形式是需要的，但完全可以将名单的范围尽可能的扩大，使陪审员因为人数多而达到防止其精英效应和名人效应的目的。
所以，我国陪审制要进一步增强其公正性，一是应当在坚持使审判进一步对抗化和当事人化的前提下，由陪审员比例较大的审判组织对案件进行裁判，
目前可以规定陪审员至少应当在审判组织中有一半以上；二是扩大候选陪审员的数量，目前一个法院辖区只几十人、几人的数量，还不到专业法官的数量多，应当扩大到几百人甚至更多为宜。
三、陪审制度与自由
美国的陪审团制度除了通过对抗审判使当事人双方的意见都能够被听取这一无论在有无陪审员的情况下，都能充分展现各种人的主张和看法的方法保障个人自由之外，另外，主要从以下几个方面来保障个人自由。
一是通过无责任司法防止政府通过司法侵犯公民自由。陪审员是审判组织的临时人员，案件审理完毕以后就回到民间，消失在茫茫人海中，不担心政府的报复，也没有当事人所给的压力。实际上这是一种责任分担的方式，由所有民众在承担审判的后果，政府往往对审判人员无可奈何。我国的法官很多时候不是本人不愿意公正审判，往往是出于对压力的屈服。正如张思之先生所说“在我们目前的体制下，司法独立是难于做到的。我并不认为当前所有的法官都是素质低下的，他可能也对法律怀有信念，但他没有能力抵抗来自行政的干预，因为他的一切身份乃至待遇福利都是这个行政系统和政权结构中的一环，除非他有勇气抛弃这一切，而他抛弃以后又很快有听话的人来接替他的位置。”[⑦]如果是陪审员进行审判，司法的独立性就会更强，他们不怕上级的指示。要做到这一点，陪审员就不能太固定，我们今天这种由人大选任的做法，只不过在原有的法官的基础上增加了一些法官的数量而已，这些被选出来的精英陪审员一方面本来可能就是政府看中的“听话的人”，另一方面，作为固定的人员，他们仍然受到人大、政府、法院的各种制约，怎能以平民和无形的身分去维护自由，对抗政府呢？
二是通过陪审团废法（nullification）防止政府以立法侵犯公民自由。这一做法在美国是被默许的，尽管美国国会在2002年否决了一个直接授权被告争议立法缺陷的宪法修正案建议[⑧]它是指所有陪审员都认为案件事实是成立的，但基于不同意法律的规定，一致认为这是恶法，而故意作出事实不成立的裁判。对于这种情况，尽管因为被认为违背了法制的统一而在美国的有些州规定为不合法。印第安那州和马里兰州的法律就规定，法官在陪审员进密室进行评议时会告诉他们“女士们，先生们，你们是本案陪审团，现在我花几分钟告诉你们的义务和责任，你们的责任是根据证据证据决定事实，你们是事实的法官，你们将听审证据，得出事实结论，作出裁决，适用我交给你们的法律，无论你是否同意这些法律。”[⑨]但是问题是，不同意法律而作出事实不成立的陪审员们不会说他们是因为不同意法律而作出这一裁决的，只能是彼此心照不宣，但是制度给了他们这种权力，谁也无法追究其责任或者认为他们程序违法、超出了自己的权力而不接受这一决定。但我对这一情况是持赞成意见的，陪审员“也许认为被告人不应当是犯罪，也许认为警方虐待了被告人而判其无罪，也许基于对被告人的同情”[⑩]它的价值在于通过这一做法能够避免政府借助恶法镇压人民，以克服立法的缺陷。“因为国会将是制定压迫人民立法的永远实体”[11]
三是防止多数人对少数人的暴政侵犯个人自由。托克维尔在肯定陪审制度的民主作用的同时，并不想夸大陪审制度的影响，因为这种影响和作用并没有遏止“多数人的暴政”。[12]陪审容易导致民意审判和多数人的暴政，这一直是各国和我国学者反对陪审团制度的理由。有人曾经举例说，在陪审制情况下，四川泸州的包二奶案中，审判的结果一定是通过审判剥夺二奶所生的子女的继承权，而这与我国的法律规定非婚生子女与婚生子女权利相同的规定是不一致的。因为“其实，这份遗产不是给我的，是给孩子的。如果老黄当时把财产送给孩子，也许不会是今天这样。” [13] 对这个问题，历史上陪审制度的设计者不是没有考虑。在多数票表决制的情况下，会出现两种不合理的情况，一方面真理可能掌握在少数人的手里，多数人的意见可能恰恰是错误的决定。另一方面是多数票表决制意味着一部分人强迫另一部分人接受了自己并不愿意接受的决定。而一致裁决能够克服这两方面的缺陷。也许有人会说，在审判中事实上很难达成一致裁决，因为只要有一定的人数就会有不同的意见，一致裁决岂不是使案件无法解决？但在美国要求一致裁决的情况下，达不成一致裁决而形成所谓悬案(hanging case)而要求重新组成陪审团的只是占了所有案件的2%左右[14]。那这又是为什么呢？原因在于人都是理性的，当一致裁决成为对审判人员的一种要求时，在评议的时候，陪审员会将彼此的意见进行妥协与折衷，各自放弃一部分己见，而形成一个中间的结果。如起诉的是重罪，而当有一个人坚持认为重罪不能成立时，为了判此人有罪，所有的人可能能够接受一个较轻的罪，而这个坚持的人未必认为有轻罪，但是因为那么多人坚持，他有可能在无罪的意见上发生动摇，于是大家在彼此的说服与妥协中形成一个中间决定。当然，也不排除无法彼此说服而无法达成一致意见的情况，这时就只能通过重新组成审判组织进行审判。这一做法事实上能够防止所谓二奶案中可能出现的多数人暴政的情况，因为我们知道，即使是在这一案件中，也不是所有的人都持剥夺继承权的看法的，一人的坚持能够改变案件的命运。另外，在案件评议过程中，持少数意见者如果站在二奶的立场进行说服，大多数人可能改变原来的看法。
因此，陪审团制度具有保护公民自由免受政府侵犯和多数人暴政的功能。我国的参审制是否也能体现这些功能呢？
对于第一种保护自由的方式，我国的参审制在这方面也能发挥独特的作用，在有陪审员参与的情况下，法庭更加能抵制行政机关的非法干涉，法院因为陪审员对责任的分担而可能更加独立的办案。在我国司法行政化严重的情况下，目前的陪审制度具有特别重要的意义。
对于第二种保护自由的方式，即美国的陪审团废法，在我国没有人提出这一问题，但是实际上，由于法官有自由裁量权，在定罪量刑方面的自由裁量当然也能体现他们对法律本身的正当性的态度，在上世纪80年代出现的关于“三个有利于”标准对定罪量刑的意义，其本质就与美国的审判中的废法是相同的，即法官利用自由裁量权，对立法中的不合理部分可以事实上废弃不用。当然，美国的陪审团废法和我国当年的“三个有利于”标准，都是非常复杂的问题，需要另外的文章专门讨论。
对于第三种保护自由的方式，即防止陪审制度以多数人的名义侵犯少数人的自由的问题上，参审制一般不容易发生。因为有专业法官的参与，其理性思维要比纯粹由陪审员组成的陪审团要强，他可以通过他的坚持和说服防止情绪化裁判的出现。但是，为了防止这种情况的出现，对于在重大案件中，我国可以改变现在简单多数进行裁决的做法，引入一致裁决制度以保障少数人的自由。
四、陪审制度与人道
司法中的人道是人作为人因为宽容与良心产生的对待人的态度和方式。陪审制度的人道价值主要体现在死刑的适用上（当然也可以体现在任何犯罪的定罪量刑环节）。
大赦国际认为“死刑是极端残忍、不人道而低级的刑罚，它侵犯生命权，对被冤枉的人不可补救，也从来没有证据显示它能够阻止犯罪。”[15]是一种“公平而不正当的刑罚”。在美国的陪审制度中，虽然一般情况下陪审团只进行事实裁决，但是对于只否可以处死刑的问题上，必须由陪审团进行一致裁决。死刑被认为是“社会对被告人野蛮地侵害人类的报复”。[16]2002年以前，有两个州即阿拉巴马州和佛罗里达州，对死刑案件的判决适用的是所谓的“凌驾陪审团”（JURY OVERRIDE）的制度，即最终对被告处以终身监禁或死刑是由法官决定而不是陪审团。在定罪后，陪审团只有建议判处终身监禁或死刑的权力，而法官有最终的权力去凌驾于陪审团建议之上。2002年6月，美国最高法院在瑞恩诉亚利桑那州案中裁定：一个审判法官不能妨害第六修正案赋予被告人的接受陪审团审理的权利而单独决定关于判处死刑的加重或减轻事实的取舍。最高法院还裁定，陪审团必须做出加重被告人判决所需的事实裁决。在法官能单独做出判决的亚利桑那州，瑞恩规则推翻了州死刑判决法律。（536U.S.584,607(2002).）至此，美国所有的州都将具体案件中被告人是否应当处以死刑的问题交给民众去判断。
我国的死刑裁判中没有能够体现陪审员的特别意义：在第一审中，死刑案件与其他普通案件没有什么不同；而在死刑的复核程序中，由只有审判员组成的合议庭进行裁定。
为什么美国对于处以死刑必须要通过陪审团进行特别的量刑裁决，而不象其他案件一样，由即使是陪审团审理的案件，也由专业法官进行量刑呢？这要从刑罚价值及其判断说起。刑罚的基本价值包括三个内容：效益、正义与人道。
死刑的效益即其有用性产生于死刑的功能之上，死刑作为刑罚的一种方法，其功能也表现在其预防功能。死刑的威慑效果是十分明显的，“杀头不要紧”这只是一部人为了特殊的理想而可以做到的，对大多数人而言，死刑的社会预防功能也是显而易见的。刑罚的正义性是死刑对于犯罪是否具有该当性，从历史角度看，死刑是最原始的刑罚方法，是基于原始的“以命偿命”式的同态复仇的思想下产生的，其本身就是原始社会公正要求的产物。犯罪被认为是一种恶因，而死刑作为恶果表现形式之一，从而产生一种派生与被派生的关系，是一种先验的、天然的正当。因此死刑存在的正当性也应当得到承认。
认为“死刑不人道”者认为，正是由于生命作为人存在的唯一标准，以剥夺人生命的死刑必定不能达到刑罚的人道性要求，从而得出死刑不人道的结论。并认为废除裂开的唯一理由是死刑不人道[17]我也相信，随着国际人权观念的普及和民权运动的发展，人道性越来越为人们所认可，社会的等价观念也随着这种人道性的增强而在刑罚的公正性价值有所改变。可以设想，在人道性越来越重视的背后，死刑的公正性基础将受到前所未有的挑战，死刑在将来的某天由于失去了人道价值而逐渐走向被所有的国家废除。大赦国际认为死刑是一种有公正性但不人道的刑罚，这是准确的判断，但以此作为废除死刑的唯一理由则值得商榷。
原因在于：当公正与人道这两个矛盾的价值发生冲突的时候，哪一种应当优先考虑呢？这就无法说明和论证。因为公正和人道都来自于人们内心的一种感受，而感受的强烈程度是永远无法用逻辑和理性来衡量的。举例来说，一个人故意杀害了他人，被害人和社会民众有些认为不处死刑不能满足其要求正义的感觉，所以不值得同情；而在同样情况下，另一个案件中，被害人和社会民众却认为处死刑太残忍、不人道，因此不要求对被告人处以死刑。人道和正义感是天生的本能的一种感受，英国刑法教授、《英格兰刑法史》的作者史蒂芬认为正义感就象人为什么会有性欲一样不需要论证，但是人的人道之心及其程度也象性欲一样不需要论证，它们的大小是不能通过理性比较得出结论的。[18]也就是说，因为 “杀人偿命”这一正义标准而保留死刑还是要因为人道标准而废除死刑，这是谁也说服不了谁的。所以在国家还没有废除死刑时，不能说这个国家的死刑不正当，而对某一犯罪人是否应当适用死刑，也即是以宽容为怀还是要“杀人偿命”（或者其他情况下处以死刑），也只能通过民意对具体案件进行判断。这也是为什么文明程度相差不大的国家，对死刑的态度相去甚远的原因，欧洲国家都废除了死刑，而文明程度并不低于欧洲国家的美国则保留了死刑。这主要原因还是在于民族心理对于正义感与人道发生冲突时的取舍不同，这也是美国由陪审团进行死刑适用的最后裁决的原因所在。
温家宝总理说，“出于我们的国情，我们不能够取消死刑，世界上一半以上的国家也还都有死刑制度。但是，我们将用制度来保证死刑判决的慎重和公正。”[19] 能否废除死刑，应当以这个社会人们对于公平与人道哪一个是正当的优势依据的心理感受来判断，社会和国家不能超越这种感受来决定死刑存废。在具体案件中，特别是法律没有规定绝对应当判处死刑的情况下，只有通过人们的心理感受才能确定死刑的合理性。而体现民众对一个具体案件心理感受的最佳方式应当是陪审团，因为陪审团是社会心理的反映。
我国由于陪审制度是建立在现行的合议庭人数较少，并进行简单多数裁决的基础之上，对死刑案件的裁判不是很慎重。当一个案件的合议庭是3、5、7人时，只要过半数就可以进行裁判。意味着一个案件只要有三分子二、五分子三、七分子四的人同意就可以作出裁判。那么假设投反对票的人是百分之百的否定案件事实的成立，
则意味着在只有67%、60%或者57%的可能性的情况下就可以作出有罪并处以死刑的判决，在其他的案件里也许可以认为这是正确的判决，但这对于一个人的生命而言，是非常轻率的。
因此我认为，将来对于死刑案件，可以在两个方面发挥陪审的作用：一是可以改变现在由纯粹的审判员进行死刑复核裁定的做法，设立由陪审员参加的合议庭进行死刑复核；二是在条件成熟的时候，一律由只有陪审员参加的陪审团作出一致裁决才可以决定适用死刑。这可以作为我国在没有废除死刑的情况下，实现温家宝总理所说的保证死刑判决的慎重和公正的一种重要的方法。陪审团对于一个人被判处死刑时社会能否接受是一种适当的检测，是具体判断公正与人道这两种难以判断的内心感受的最好的方式。我想如果有陪审团，我们就不会作出三位仅仅只有一次贩毒的花季少女（在18-20岁之间）在同一案件中都处以死刑这样明显残忍的判决了。[20]在我国不能全面实行陪审团制的情况下，可以先在死刑案件中进行陪审团制度的试点，因为只有全部由陪审员组成的陪审团才有资格体现民众在公正与人道问题上的真正感受。
五、我国参审制存在的原因及其过渡性
在前面对陪审制的伦理价值的论述中，我们看到了我国参审制与陪审团制度相比，还有很多局限，但是，很多国家仍然选择了这种参审制。
法国在1789年大革命后开始全面引进英国的大小陪审团制度。法国制宪会议于1791年4月30日颁布法令建立了起诉陪审团。但法国的起诉陪审团只存在到1811年，同年生效的刑事预审法规定，重罪案件的起诉决定权交给上诉法院起诉庭，轻罪案件的起诉决定权交给由3名法官组成的评议法庭，自1856年7月17日起交给预审法官。 因而，在法国的司法实践中长期只存在审判陪审团。在“治罪法”（即旧刑事诉讼法）时代，法国实行的审判陪审制制度基本上与英国相似，职业法官与陪审员之间有明确分工，陪审员决定被告人是否有罪的事实问题，法律问题的解决则由职业法官进行。直到1945年的法律才将陪审团改为现行的陪审制度，即由3名法官和9名陪审员组成合议庭，共同认定犯罪事实，共同解决法律问题。[21]
在法国实行陪审制度后不久，德意志南部诸邦也开始仿效。如德国南部的莱茵地区就完全引进了法国的刑事诉讼程序，并采纳了陪审制。1848年法兰克福国民会议作出决定，在德国全境实行法国式陪审制度。但由于政治力量对比的变化及传统诉讼模式的制约，自1850年开始，德国许多地区如布莱梅、撒克逊、普鲁士等都纷纷改陪审为参审，由一名法官与两名陪审员共同组成审判庭进行审判，共同对事实和法律问题作出裁判。1877年德意志帝国立法规定陪审制与参审制同时并行。直至1924年司法改革时，德国才在全国范围内彻底废除陪审制而实行参审制，即由6名职业法官和6名非职业法官组成混合法庭，既决定是否有罪又决定刑罚。
法国和德国历史上都曾经实行过陪审团制度，为什么又废除了陪审团制度而改为参审制呢？我认为主要的原因有三个：
一是大陆法系国家缺乏对抗制传统，即在全部由平民组成的陪审团中，公民假定只有日常经验而无审判经验，因此，只有通过对抗制审判使案件真相，让控辩双方将案件事实通过辩论进行生活化处理，陪审员才有对事实的判断能力，而大陆法系国家的职权主义审判不能达到案件事实“生活化处理”的效果。
二是陪审团制度在体现民主、自由、人道方面，有任何参审制和纯粹的专业法官审判制不可替代的意义，但也存在影响实体公正的问题。其局限性主要在于：在追求民主、自由、人道的同时，牺牲了部分实体公正，即可能因为情绪化审判导致放纵犯罪。但正如“疑罪从无”规则，也是价值冲突中的选择问题，即在宁枉不纵和宁纵不枉之间，陪审团制选择了宁纵不枉。当然，也不排除通过陪审团的情绪化冤枉好人， 这种情况在美国的历史上也出现过。这可以通过一致裁判作为克服的方法，但一致裁判也不可能完全避免冤枉好人的情况。正是因为对陪审团局限的认识导致了对陪审团制度的排斥。
三是大陆法系国家的历史传统，不能容忍上述陪审团制度放纵犯罪的结果。在法国历史上，对陪审团这种事实问题与法律问题根本分开的运作方式产生了很多问题，陪审员由于担心法官将来判刑过于严苛，往往对证据充分的罪犯也作出无罪的决定，导致放纵犯罪的情况时有发生。为了避免这种情况，1908年法律规定，审判长应根据陪审员的要求，在评审期间访问陪审员并向其讲解评议可能产生的法律后果。然而由于审判长代表不了法院，法院在适用法律时仍有可能超越审判长向陪审员所作的承诺，因此陪审员为了报复，仍对大量案件作出无罪判决。为解决陪审员与法官之间的矛盾，1932年法律规定，陪审员作出有罪评议后仍应继续就刑罚适用与法官共同评议。[22]基于对陪审员能力的担心，1945以后不得不改为现在的参审制。
德国和法国的参审制与我国陪审制相比，在陪审员的整体数量上有差别；但由于我国陪审制是也大陆法系国家的陪审制即参审制，我国参审制与陪审团制的比较的结论，实际上也是各国参审制与陪审团制比较的结论。我国历史上从来没有陪审团制度的原因实际上也可以归结于这两点，即缺少对抗制传统和对于陪审团审判的情绪化导致放纵犯罪的担心。
从前面我对陪审制追求的伦理价值的解释来看，在参审制的情况下，即使是在审判中由于程序的完善，陪审员不会受到专业法官的歧视，参审制仍然存在伦理价值上的矛盾：在各国的参审制陪审中，由于陪审员既要进行事实裁判又要进行法律裁判，民主的平民化与法律职业的专业化有矛盾。如果要体现广泛的民主，让各个阶层的人都难参与到审判中来，则民众适用法律时仍然是外行，会影响法律的正确适用；如果让精英阶层参与陪审，则陪审制民主的代表性又难体现，而且无论什么样的精英，与经过严格选拔与培训、具有长期从事法律职业的经验的专业法官相比，他们仍然不是严格意义上的合格法官。因此，难以使案件公正适用法律。
既然实行陪审团制不具备条件，参审制又存在无法克服的缺陷，那么为什么大陆法系国家不放弃参审制即彻底放弃各种形式和陪审制呢？我认为有以下的原因：
首先，参审制能在一定程度上实现民主、自由、人道价值。这是因为在职权主义审判模式下，由于纯粹由专业法官进行的审判难以达到完全的司法独立、同时存在政府可能利用专业法官以法律的名义压迫人民、容易导致司法腐败等问题。因而，参审制能在一定的意义上能通过制约专业法官，实现民主、自由、人道价值：所谓一定的意义是指，与陪审团相比，参审制实现民主、自由、人道的作用是有限的；但与纯粹的专业法官审理相比，毕竟普通人能参与审判，能通过发表意见，坚持按自己的意见表决而影响审判的结果。
第二，能够通过这种参审制审判增强公民的民主意识和政治参与观念。托克维尔曾经对美国的陪审制度给予高度评价。他认为，这种制度教导所有人尊重判决的事实，养成权利观念。它教导人们要做事公道，每个人在陪审邻人的时候，总会想到也会轮到邻人陪审自己。它教导每个人要对自己的行为负责，因为每个人都可能决定别人的命运，而别人也可能决定自己的命运。“这是男子汉大丈夫的气魄，没有这种气魄，任何政治道德都无从谈起。” “陪审制度以迫使人们去做与己无关的其他事情的办法去克服个人的自私自利，而这种自私自利则是社会的积垢。” “经常同上层阶级最有教养和最有知识的人士接触，学习运用法律的技术，并依靠律师的帮助、法官的指点、甚至两造的责问，而使自己精通了法律。我认为，美国人的政治常识和实践知识，主要是在长期运用民事陪审制度当中获得的。”[23]而在获得政治常识和实践知识这一点上，因为是针对参与审判的陪审员个人而言的，在参审制情况下和陪审团制的情况下，是没有区别的。所以大陆法系国家包括我国实行的参审制对于增强公民的民主意识仍然具有重要的意义。
第三，在参审制中，公民的参与能够监督专业法官的司法不公和司法腐败。也就是说，在案件参与的过程中，参审公民能够了解专业法官在案件审理过程中的情况，能够使专业法官有所顾忌；也比其他公民更容易发现和揭发专业法官的司法腐败问题。我国的最近的陪审改革中，最高人民法院在答记者问中就强调新的陪审制度“有利于保证司法廉洁。人民陪审员来自人民群众，他们参与审判，对于提高审判活动的透明度，促进司法公开，在合议庭内部形成自我约束机制，保证司法廉洁具有重要作用。人民陪审员参与审判，还有助于抵御各种对司法审判的干预，有助于人民法院依法独立、公正地行使审判权。”[24]所以参审制在防止司法腐败方面具有重要的意义。
通过对中美陪审制中的政治伦理的比较和参审制存在的原因的分析，最后，我再简单总结一下我对我国新陪审制的看法：
与陪审团相比，我国现行的参审制确实难以实现“社区缩影”式的民主；在实现自由、人道价值上的作用也更加有限，但对于暂不适合实行陪审团制度的国家而言，虽然不是一种理想的陪审方式，但是对于实现民主、自由、人道价值仍然有一定的意义，特别是在我国司法独立受到行政权力的限制、司法腐败严重的情况下，仍然具有存在的必要，可以作为几陪审团制过渡的一种民众参与审判的方式。
所以，2005年5月1日实行的陪审制，已经体现了陪审的一些价值，对于维护司法公正、体现司法民主、防止司法腐败具有重要的意义。但是，在没有引入陪审团的情况下，我们新出台的参审制形式没有能克服参审制固有的一些缺陷，实行参审制是一种不得已的选择，具有过渡性和暂性。目前对于参审制的规定，本身也还具有完善的余地，可以在以下几个方面进行完善：
一是在陪审员选拔上。由于陪审员要同时进行事实和法律裁判，陪审必须要有一定的法律知识，所以从民众中选择具有法律知识的人是必要的，可以考虑从都具有大专文凭、具有法律知识的人中选择。但是，不应当对其进行严格政审和道德审查，只要没有违法犯罪记录、具有大专学历的人都应当有陪审员资格；也不应当对陪审员进行公务员式的管理，不能统一着装，要体现其平民的身份特点。
二在陪审员的比例和候选陪审员的数量上。应当借鉴法国和德国的经验，陪审员的比例应当等于或者大于专业法官，以避免陪审员被专业法官控制的情况出现，目前可以规定陪审员至少应当在审判组织中有一半以上；二是扩大候选陪审员的数量，目前一个法院辖区只几十人、几人的数量，还不到专业法官的数量多，应当扩大到几百人甚至更多为宜。
三是在裁决方式上。为了防止多数人暴政情况的出现，对于在重大案件中，我国可以改变现在简单多数进行裁决的做法，引入一致裁决制度以保障少数人的自由。
四是充分发挥陪审员在死刑案件裁判中的作用。对于死刑复核可以改成有陪审员参加的合议庭进行裁定；在整体不能引进陪审团的情况下，可以在死刑案件中先推行陪审团审判。
当然，参审制只是一种过渡，最终应当实行陪审团制度。随着我国司法改革的深入，审判中对抗程度的加强，在打击犯罪与保护人权关系上，国家和全民保护人权优先意识的逐步形成，维护自由、民主、人道将与公正一样作为审判的根本价值。这时，就具备了实行陪审团制的条件，我国就可以象俄罗斯一样，引入陪审团制度，从根本上实现陪审制度所体现的民主、公正、自由、人道价值。
On the relationship between jury system and the basic ethics
Yifei Gao
（Southwest University of Political Science and Law，Chongqing，400031）
Abstract：This paper is on the relationship between jury system and other basic ethics such as democracy, even, freedom and humanity .At first, jury system is the micro shadow of the community, the must be elected from the normal people that the jury pool is very big by lottery; secondly, the court judgment only the fact,
but do not sentence; thirdly, the court must do a accord judgment for the freedom of minority; fourthly only the jury can sentence the defendant to death.
Key words：jury system; democracy; even; freedom; humanity
原载《新疆社会科学》2005年第5期。
参考文献：
--------------------------------------------------------------------------------
* 高一飞，西南政法大学教授、法学博士。感谢我的美国朋友Muhaisen Law Firm的负责人、牛津大学法学博士Waidi Muhaisen 先生对本文有关问题提供资料并解答我关于美国陪审制度方面的问题。
--------------------------------------------------------------------------------
[①] 托克维尔《论美国的民主》上卷，董果良译，商务印书馆1996年版，第316-317 页。
[②] United States v Datcher,830 F.Supp.411(M.D. Tenn.1993).
[③] State v.Ragland,Suprenme Court of New jesey,1986.105 N.J 189,519 A.2d 1361.
[④]《最高院答问〈关于完善人民陪审员制度的决定〉》http://www.china.org.cn/chinese/law/649985.htm转最高人民法院网站 2004年09月01日。
[⑤]《东城法院率先在全市推出人民陪审员统一着装制度》，www.thebeijingnews.com ·2005年3月26日.
[⑥] 厦门公开选任100名人民陪审员，人民网，2005.1.10，http://unn.people.com.cn/GB/14748/3108408.html
[⑦] 郭宇宽：《做一个律师该做的事情--专访张思之》，《南风窗》2004年10月下。
[⑧] Joshua Dressler ,Case and materials on criminal law ,Third Edition,Thomson west,2003，(19).
[⑨] Jeffrey Abramson,We,the Jury,Harvard University Press,2000,(189).
[⑩] Joshua Dressler ,Case and materials on criminal law ,Third Edition,Thomson west,2003，（19）.
[11] United States v Datcher,830 F.Supp.411(M.D. Tenn.1993).
[12] 托克维尔《论美国的民主》上卷董果所作的序言，董果良译，商务印书馆1996年版，第1 页。
[13]《二奶持遗嘱要分遗产 引用道德断案的界限在哪里？》，《中国青年报》 2002年1月18日.
[14] Jeffrey Abramson,We,the Jury,Harvard University Press,2000,(189).
[15] 大赦国际网http://web.amnesty.org/library/Index/ENGACT500051999.
[16] Harris v.Alabama,513 U.S. 504,518(1995)(Stevens,J.,Dissenting).
[17] 邱兴隆：《从信仰到人权------死刑废止论的起源》，引自中国死刑观察 http://www.chinamonitor.org.
[18] Joshua Dressler,Case and material on criminal law,the fifth edith, west, Thomson Business,2003.P41-42。
[19]《温家宝：中国不能够取消死刑》，http://www.lianghui.org.cn/chinese/zhuanti/2005lh/810588.htm，新华网2005年3月14日.
[20]《三位花季少女因贩毒而被判死刑 》，http://club.news.sohu.com/read-fazhi-234-0-60.html。
[21] 姜小川：国外陪审制的起源与变革，http://www.dastu.com/info/by/zflw/xflw/760.htm。
[22] 姜小川：国外陪审制的起源与变革，http://www.dastu.com/info/by/zflw/xflw/760.htm。
[23] 托克维尔：《论美国的民主》上卷序言，董果良译，商务印书馆1996年版，第1 页。
[24] 最高院答问《关于完善人民陪审员制度的决定》，http://www.china.org.cn/chinese/law/649985.htm，最高人民法院网， 2004年09月01日。
