一、给爱思考的羊群的思想献礼
《宪治与主权》一书出版时，我把《牧羊人与羊群》的寓言作为第二序言收入书中。不论这个寓言的文学水准如何，它以一种形象的方式传达了一个根本的焦虑。《制宪权与根本法》一书不妨视为牧羊人的续梦。既然牧羊人成了领头羊，那他和其余的羊就不得不思考羊群整体未来的秩序与前途，思考一切权威的源泉。设想一下羊群集会，他们如何讨论?能形成怎样的决议?我的这本小书不妨视为献给会思考的羊群的一个礼物，一个思考工具。
我们生活在一个人民主权——代表制——的时代，生活在一个宪法政治的时代。每一个公民都有权也有义务把自己设想为民族的立法者，探讨“合法而稳靠的政权”如何可能，不管我们的呼声在公共事务中的影响是多么微弱。特别是当我们隐约地感觉到我们身处其中的政治体面临结构性危机的时候，我们会本能性地反思、追问、设想、展望。作为一个公民，作为一个宪法学者，我有义务研究我国的宪法是什么，研究适合当下的民族气质的宪法应当是什么。
一个宪法学者应该以什么为逻辑起点开始思考呢?换言之，宪法学的知识体系的观念基础是什么?《制宪权与根本法》乃是对这个问题的尝试性的回答，在书中我明确地提出，制宪权是宪法学的知识界碑。作为法学分支学科的宪法学以一部法律宪法(legal constitution)为对象，把一个master- text的存在当作一个当然的前提，研究宪法规范。在存在一个叫做《宪法》的master -text，却没有违宪审查的国家，在宪法文本的规范仅仅覆盖一部分政治事实的国家，这样品质的宪法学不仅不可能真正建立，即便可能也是无用的。那么，我们需要什么样品质的宪法学呢?我把我们需要的宪法学称为政治宪法学，所谓政治宪法学，不仅仅要描述实际政治，更是在规范的意义上而言的，即要探讨我们奉行的规范的原则，从原则立场而不是从宪法表面的文字检讨政治制度和政治实践。政治宪法学的起点是制宪权，追问制宪权就是追问宪法得以产生的正当性的源泉。
制宪权不能停留在空洞概念的层面，否则它就如同凯尔森的基础规范一样只具有逻辑意义。而要解剖制宪权的概念，这就需要政治哲学家的参与，必须借用他们的知识和智慧。我选择了解读经典作家的写作方式，而不是自己正面论述什么。在这个基础上，我对制宪权的概念做了一点应用，解释了几个宪法现象。
二、人民作为政治实体
我们一般是如何想象制宪权和宪法的呢?用一个简单的图式来表达，其思维结构可以描述为：“制宪(者)权——宪法”。这里的制宪(者)权是一个实体还是一个逻辑设定呢?从制宪权到宪法存在一个中间环节——代表，这个环节是如何完成论证的?我的努力就是要把制宪者和制宪权的实体性内涵揭示出来，进而发现当制宪者成为虚拟而不再是可以出场的实体的时候，制宪权如何行使，宪法与制宪权的逻辑关联是如何建构出来的。
如何完成这个理论任务呢?我从卢梭出发，在他的直接的人民出场的理论架构中，我找到了人民制宪权的时刻和特点：每一次人民集会都是制宪权的应用。我称之为例行化的制宪，或者卢梭式的“不断革命论”。有几个问题需要澄清：
第一、 缔结社会契约的时候是否建立了国家?是否制定了宪法?
卢梭在第一卷第六章这样写道：
“只是在一瞬间，这一结合行为就产生了一个道德的与集体的共同体，以代替每个订约的个人;。。。。。。这一由全体个人的结合所形成的公共人格，以前称为城邦，现在则称为共和国或者政治体;当它是被动时，它的成员就称它为国家;当它是主动时，就称它为主权者;而以之和它的同类相比较时，则称它为政权。”(21页)
社会契约一经缔结，众(many, the multitude)便转化为“一”(one)。这个“一”其实是个道德原则，用道家的话来说是“道生一”的那个“一”，是“道”的具体化，是可言说的道，卢梭称之为主权(者)、公意。“一”没有固定的形态，却是一切形态的形态，可这个“一”也必须借助一个形式而显现，那就是人民集会。但是，人民集会未必就是“一”，“一”可能被表现，也可能没有，关键取决于人民是否从公共利益出发。
此时并没有制定宪法，没有组织政府，这个“一”尚没有稳定的日常的形态。卢梭为什么说这个人格就是国家呢?他有他深刻的哲理。在他看来，国家的生命在于主权的权威，而政府的生命是假借的;只要主权者存在，就不会亡国。换言之，如果主权者形成了，国家的生命还未发端，那么，国家的生命就永远不能发端了。可是，由于没有政府，所以也就没有臣民，没有秩序，在经验意义上还是叫没有国家。因此，宪法对于国家的建构是不可或缺的。
缔结社会契约时的主体是众人，即每一个参与缔约的人，而接下来行使立法权的主体是在形态上由这些个人组成的一个“一”，这个“一”，我们称之为“人民”。卢梭的人民既是抽象的也是具体的，但代表制下的人民多数情况下沦为一个抽象的原则。在卢梭这里，缔结社会契约能否算作制宪权的一个阶段?没有诸多个人的缔约行为，人民不能现身。在这个意义上，缔约是一个逻辑前提，而且“constituent”的本义和宪法不能完全等同，但我不主张把制宪权的概念扩延而包含缔约，为了概念指称的明确起见而主张严格限定这个概念的主体——人民。
“众”与“一”两个主体的微妙关系是我们思考制宪权时要加以小心区别的。在宪法哲学上，制宪权的主体是作为一个整体的人民(这里且不论其他主体)，但是当我们从政治社会学的角度探讨人民的创造力的时候，那里的人民是具体的，甚至是阶级化的，是“部分人民”或“群众”。他们是社会中的人，不同于契约论者设想的自然人，但全体是无法出场的，这些出场的“部分”自称“人民”，以“一”的名义，即以人民、民族、天道的名义行事。“一”是他们自我合法化的逻辑原点。从政治社会学角度来说，把制宪权的主体严格限定为“一”——人民，不具有描述功能，但具有合法化功能。但制宪权的概念不应该包括社会契约的缔结，因为在缔约时还不存在一个独一无二的“一”——人民。
第二、 人民如何制宪?
一般而言，我们是直接谈人民制宪权的，把人民主权当作前提而不再考虑社会契约。卢梭既已完成了“一”的创设，接下来就该由人民出场为自己立法了。卢梭把第一次创制的时刻包容在政府创设的行为中，没有直接提制宪时刻，但这不是说立宪是可有可无的。在第三卷第十六章、十七章，卢梭论述了创制政府的行为的性质，在本质上也就把创设政府的时刻区分为两个时刻：
“这种行为乃是一种复合的行为，或者说，是由其他的两种行为所构成的，亦即法律的确立与法律的执行”。(126页)
可是，两个行为的主体都是人民，主权者人民何以能成为君主或者行政官呢?卢梭说，这是由于主权猝然间转化为民主制而告完成的，这绝不是思辨上的玄虚，而是政治体的最可惊异的性质之一。我这里关心的不是后一个行为，而是前一个行为——立法。此情此景下的立法用我们今天的话来说就是制宪。卢梭在第二卷第十二章(69页)区分了几种法律，第一类就是政治法。需要指出的是，由于立法权由人民直接行使，所以政治法没有高于立法权的地位，不是高级法。这和代表制下的宪法的性质具有根本的差别。英国实行议会主权，其宪法性文件都是按照普通程序制定的，颇似卢梭的宪法模式，不同的是，还是有些文件被认为是高级法。
如何识别宪法呢?在卢梭这里主要从内容来区别。在英国，法律是否具有宪法效力不根据立法程序而看它在风俗中或者执法官员特别是法官如何接受它。正因为一项法律是否具有宪法地位完全来源于法律通过后的法律应用的实践这样一个不成文的法律规则，所以无论英国宪法有多少成文的东西，它整体上是不成文宪法(John Gardner)。
第三、 制定宪法的权力与主权是什么关系?
主权具体地体现为立法权，宪法属于法律之一类，归入立法权的范畴，制定宪法是主权的一种权能——自我组构(self-constitution, self-constituting)的权力。因此，在卢梭那里，不需要单独强调制宪权，甚至也没有必要突出宪法。英国也同样不区分制定宪法的权力和一般立法权，不区分宪法和一般法律的效力。
卢梭主张人民必须定期集会，而每次集会必须以对两个问题的表决而告开始：
第一个是：主权者愿意保留现有的政府形式吗?
第二个是：人民愿意让那些目前实际在担负行政责任的人继续当政吗?(129页)
对上述第一个问题的讨论和表决就是制宪行为。可见宪法时常需要接受主权者的审查，必要时随时可调整、变革。制宪是每一次立法的第一项工作。我称之为制宪权的例常化，或者卢梭式的“不断革命论”，他用人民的制宪权——定期地决定是否需要“重新开始”——来化解和克服革命。
三、代表制下宪法的由来：主权者人民(政族)——特别代表——宪法
从卢梭我过渡到西耶斯，也就是从直接的人民出场过渡到代表制宪。
现代社会人民不能经常出场，正因为如此，才需要凸显宪法，制宪权才成其为一个重要的理论概念。为什么说“正因为如此”呢?宪法学家把宪法存在的必要性当作一个当然的前提，直接对准宪法，抬高宪法。可是如何解释制宪会议的权威呢?在规范的意义上，为什么宪法应该被尊为根本法、高级法呢?制宪权的概念可以提供一种论证。
在卢梭那里，政治的结构非常简单，就是“主权者——政府——臣民”。可是现在主权者不能出场，如何把人民组织成为一个政治体呢?于是，代表制成了唯一的选择。可是代表从何而来?人民如何可能被代表呢?“主权者——主权者代表”这个结构是如何完成的?我唯一的理论贡献就是提出了一个逻辑假定——最后的人民集会。许多契约论者都隐含了这个思想，但我明确地把它概念化了。
我首先假定人民直接出场，然后假定在某个时刻，人民最后一次集会，从此以后人民永远不能全体出场了。在这个思想实验中，我推想人民做出如下具体的决议：
“第一，共同体一切权力属于民族(人民)。
第二，人民指派代表组成代表机构，该代表机构行使共同意志的部分权力，负责制定法律。人民有权罢免、更换代表。
第三，人民直接选举产生政府，或者由代表机构选举产生政府，政府对人民负责或者通过代表机构最终对人民负责。
第四，为了赋予立法机关和政府以确定的形式使其完成结盟的目的，同时也为了防止代表机构篡夺人民的主权，背离目的，必须制定一些成文的法律规定立法机关和政府的组成，设定一些限制。这些法律统称为宪法。为此目的，人民委派特别代表组成专门的制宪团体，该团体代行国民集会的职能。”
上述决议，我以为是可以合理地推导出来的，至少是理性人会认同的。据此，我们发现，“我们要制宪”是人民的声音。这个声音多么类似《创世纪》中上帝的命令呀!霍布斯说，这个声音就是“我们要造人”(《利维坦》引言)。
需要指出的是，制宪权这个翻译符号容易产生误解，让人以为仅仅是制定宪法的权力。严格地说，制宪权是人民关于其政治存在形式的根本决断权，宪法的制定仅仅是一个具体的应用环节。人民说的“我们要制宪”是制宪权的第一决断。
接下来自然是人民推举制宪的特别代表。除了推举，人民就是一个符号，代表们负责行使制定宪法的权力。西耶斯称制宪代表为特别代表，英语中还有一个说法叫做“primary legislator”，英国人说英国议会不是一个原始(首位)立法者，不能制定约束议会的法律。
宪法和人民之间是如何连接的呢?代表是二者连接的纽带，制宪权是宪法正当性的源泉。这个代表，西耶斯称为特别代表，似乎这些代表是民主神附体的巫师，他们不过用自己的身体传达民主神的意志和声音。现代国家企图通过设定特别的表决制来区分立宪和一般立法，施密特说得对，宪法制定程序的绝对多数决与宪法的正当性无关(《宪法学说》)，不过是一种审慎的技术罢了。
制宪权属于人民(政族)，其行使可以委托给代表。为了论证委托是可能的，我套用了财产权理论中的所有权与使用权分离的理论，解释了西耶斯的有关论述。制宪权与财产所有权的根本区别在于制宪权的所有权——也就是意志所有权——不能转让和剥夺。所以我说，宪法是民主神的圣经，宪政乃是借尸还魂之术，即通过推崇、念诵、解释宪法，把宪法当作日常政治的咒语，从而召回民主神的灵的艺术。
四、走向政治学与宪法学的知识联姻
我关于制宪权的知识都是从政治哲学借取的。无论成功与失败，我都认为这是一个好的开端，但仅仅是一个开端。政治宪法学需要从两个方面展开：一是描述政治宪法。什么是宪法现象、宪法制度?抛开各政党、军队、经济制度的存在，只谈“国家机关”和“公民权利”，那样的宪法图景完整吗?不会被歪曲吗?宪法学者敢于自信地说自己发现“真理truth”吗?或许宪法学者会说，我们不关心“is”和“truth”，只关心规范(norm)和“应然ought to be”。可是，当你们关心的规范和应然全然对不上政治生活的时候，是你们的解释错了还是实践错了呢?政治宪法学的第二个任务是发现和研究政治的基本原则，特别是政治体自奉的原则和价值。我们不能停留在描述的层面，而是要发现政治自己的原则，然后把这些原则和宪法规范对比，发现二者之间的一致性与不一致性，尝试在规范层面消解两类原则之间的对立。这种方法不是纯粹的“歌德派”，而是一种融合实证与规范分析，整体肯定和具体批评的综合的方法。
(本文系作者2010年10月下旬在北京大学政府管理学院的演讲底稿)
