恐怖主义袭击与刑事司法的走向
在美国发生的9、11恐怖主义袭击震惊世界。美国遭受的这次袭击被称作第二个珍珠港事件。然而珍珠港的袭击毕竟有强大的舰队所支持的大批作战飞机实施，是国家之间依靠军事实力所进行的战争。而这次导致严重后果的事件本身，则是少数恐怖主义分子所为。两座摩天大楼及旁楼垮塌等严重的后果是因恐怖分子劫持飞机撞击所致。在恐怖主义袭击面前，这些钢铁建筑以及美国的内部防卫系统似乎不堪一击。这一事件，使得社会的安全保卫以及恐怖主义犯罪的防范问题，成为世界关注的焦点。 在常态社会条件下，国家能够注意其行为的平衡性。而一旦发生某种突发事件，尤其是那种对一个社会造成非常严重影响甚至威胁其生存的事件时，国家或者是由于应对性的刺激反应，或者出于保卫社会的实际需要，或者为了使民众得到心理慰籍及维护政府的形象，将会积极地采取应对措施，而且往往有超常性动作。甚至可以说，“超常应对”系紧急事态应对理论中的基本定律。尤其对于美国这样一个国家。然而，除了应对性的特殊措施外，国际刑事司法制度及其运作也可能受到一定影响而发生某些变化。
其一是加强对付恐怖主义犯罪的法律手段。近几十年来，鉴于恐怖主义犯罪在世界各地日益猖獗，而且这些犯罪以制造社会恐惧为目的，组织严密、手段残忍，危害极大，许多国家制定了对付恐怖主义的专门立法，加强反恐怖主义的法律手段。从立法模式上看，对付恐怖主义犯罪，有的国家制定有特别法，如法国、英国、日本等；有的国家则在刑法、刑事诉讼法中增加特别规定，如德国、意大利等。例如，英国针对恐怖主义犯罪，于1988年制定了适用于北爱尔兰的《刑事证据（北爱尔兰）令》，有关规定后来通过新的立法又适用于英格兰和威尔士。美国自五十年代起开始大量使用监听手段侦查有组织犯罪，到1968年国会通过《犯罪综合控制法》以后，监听手段的运用更加广泛，特别是联邦调查局。这次袭击事件发生，使人们进一步看到恐怖主义的严重危害，各国针对恐怖主义的法律措施将会进一步强化。
其二是增强刑事司法的国际协助。各国联合起来防治恐怖犯罪，在国际社会早已达成共识。这次恐怖主义组织袭击世界贸易大厦和五角大楼，受到世界各国政府和民间组织的强烈谴责，许多国家表示将为政府查获恐怖犯罪分子提供一切可能的协助，其中包括情报。这是因为恐怖犯罪所侵害的不只是一个国家的国内法秩序，而是世界的和平与稳定，恐怖活动是对整个人类生命的藐视。加之其组织性、持续性、密行性和国际性等特点，除非有恐怖组织自己声明负责，否则，侦查破案相当困难。可以说，恐怖主义犯罪最为鲜明地体现了在刑事司法领域加强国际合作（如互相提供情报、跨国取证、引渡嫌疑人）的必要性。这次恐怖袭击事件有可能促进国与国之间刑事司法协助制度的发展和完善。 其三是在一些国家刑事司法中的自由主义倾向可能有所遏制，而保守主义有某种程度的发展。除了加强国际协作外，各国对付恐怖主义的主要措施包括：其一，技术侦查手段的广泛使用，如电话窃听、电子监控、化妆侦查等；其二，传统证据规则的松绑。如对于认定是否属于恐怖组织成员时，可以主要依赖高级侦查官员的个人附誓证词，允许从嫌疑人的沉默中做出不利推断；或者废除或限制恐怖犯罪嫌疑人对于涉嫌参与恐怖组织及其活动事项的沉默权等；其三，为防止“打击不力”，废除陪审团审判制度，代之以职业法官组成合议庭审判。这些措施的贯彻和发展，将不可避免地在某些方面某种程度上遏制刑事司法的人权保护即自由主义倾向。而且由于犯罪之间的相互交叉，对付恐怖主义的法律手段往往普遍适用于其他犯罪，从而可能导致国家控制犯罪的手段全面强化（如英国为对付恐怖主义而限制沉默权，但这种限制也适用于其他犯罪）。 由袭击事件刺激刑事司法制度发生变化，其中一个突出的问题，是如何对待沉默权。英国对付恐怖主义犯罪的主要措施之一，就是限制公民的沉默权。从1988年的《刑事证据（北爱尔兰）令，到1994年的《刑事审判与公共秩序法》，都将沉默权限制作为其重要内容，规定在作案时被告位于犯罪现场附近或者持有与犯罪有关的物品等四种情况下，被告如果保持沉默，法官可以作出对其不利的推断。英国的立法在美国刑事司法界曾引起激烈争论，争论的实质是沉默权是否合理，是否应当废除。虽然因美国最高法院2000年对狄克森案件的判决再次维系了以“米兰达规则”为标志的美国式沉默权，但不同的声音仍然十分强大。不过由于沉默权是美国公民的宪法权利（这与英国有所不同），而美国宪法比较稳定，美国又是一个多元社会，司法制度是双轨制，联邦与各州各有自己的一套司法系统，对重大的公民权利予以限制比较困难。而且“米兰达规则”和它所体现的沉默权可以说已经溶入美国的法律文化，加之袭击事件目前看来是仇视美国的国际恐怖组织所为，与美国国内法的自由与保守还没有十分直接的关系，因而不一定会对美国国内的司法制度及重要的公民权利产生重大影响。
不同的声音
近期因刑事证据法研究项目随团访美，在接触美国司法和学术界主流观点的同时，也听到一些“不同的声音”。
访问的第一站是纽约警察局。鉴于美国是使用测谎仪比较普遍的国家，我们就此向纽约警察局官员咨询，该局法律部负责人奥尔本罗先生说：“有些人信测谎，有人不信，我认为，测谎仪和巫术差不多。”把作为现代科学技术产物的测谎仪和古代装神弄鬼的巫术等同起来，这倒是我听到的一种新说法。
当讨论窃听和录音话题时，美国专家称：第三者窃听他人谈话是违法行为，但一方当事人称未经对方当事人同意私自录制其谈话的内容，在美国则是合法行为，因为这种行为并没有侵犯公民权利（我国最高法院1995年2号司法解释将此行为称为违法，我认为这一解释显属不当）。然而，我提了一个问题，克林顿总统与莱温斯基的绯闻案，为什么莱温斯基将其女友特里普私自录制双方谈话的行为告上了法庭。美方专家首先称这个问题问得好，然后说，在美国总有不同的声音。在联邦司法系统以及绝大多数州这种行为均属合法，而恰好在莱温斯基所在的马里兰州，当事人之间私自录音是非法的，因此莱温斯基小姐能据此起诉。这是以法制表现出来的“不同的声音”。
访问纽约警察局后我们到了美国专门研究刑事司法问题的维拉司法研究所，在咨询会上，就沉默权问题，美方主要专家，美国律师协会刑事司法标准和道德委员会主席戈德斯托克首先发言。他说，我认为宪法中不应当规定沉默权，我找不到在刑事诉讼中有什么理由要实行沉默权。沉默权不仅给执法人员制造麻烦，而且对公众也不利。因为有了沉默权，警察不得不采取另外的办法来解决问题，有可能侵犯他人的权利。例如，如果某人行使沉默权，法院就不得批准不采用监听等侵犯公民权利的手段。因此我也反对在你们中国的制度中规定沉默权。 就象他自己说的，他的观点只代表少数人的声音。然而我也看到几篇很有分量的专家论文，谈历史、论现实，有调查数据，也有全面的理论分析，论证为什么不应当设立沉默权（这比我们国内一些研究深入得多）。也就是说与主流话语并存，少数人的观点也能得到充分地阐述。 日本学者枝川公一在分析美国人的性格时，称这个民族特别喜欢“抬杠”：“在当今世界上，恐怕没有一个社会像美国那样看重‘对抗’或‘对立’了。在那里，当A提出一个主张后，必然会有B出来反驳，对于B的反驳，C又会来评头论足一番；A反唇相讥，B则会准备许多的言辞挑战，而C则等待着再次出场。”在反对中生存，也许就是他们的生存特点。这也是他们在诉讼中实行对抗制的社会原因。这种特点也许带来需多矛盾，但就社会运作的技术上讲，其好处是比较能够反映并听取不同的意见，而且比较能够应付挑战。
民主有两条基本的规则，一是肯定多数。因为它往往构成“民意”；二是保护少数。因为多元化是健康社会的基本表征。这意味着在法制上，在学术上，要注意非主流意见和少数人的声音，只要它基于理性而不是梦呓。因为不仅“真理往往在少数人手里”，而且即使这些“不同的声音”总体上不代表真理，但它的合理存在并受到注意，可以有效地防止真理走向极端。
辩护人到公诉席上找材料
2001年6月下旬，中、德、美三国审判演示会在西安举行。演示会以一个家庭暴力案件为对象，采用三国不同的审判方式进行了审理。在美国人审判时，我注意到一个细节：当检察官离开座位到证人面前（在法官席左侧）对其进行询问时，辩护律师翻自己材料找寻一份证据，看来未找到，又离开席位到旁边的检察官桌上去找，在检察官桌上找到了，即以此为据向检察官发难。对辩护律师到检察官桌上找材料的行为，法官和法庭上的其他人员没有谁流露出责难之意。 中、德、美三国审判演示，美国的审判最具对抗性，检察官和辩护律师在全场走来走去，时而慷慨陈词，时而婉言说理，而且互相盯得很紧，一发现问题就称“objection”（反对）。然而，在这种以控辩对抗为其特征的审判中，却又出现了控辩双方在诉讼材料上不分彼此，辩护律师到检察官席上翻阅材料的情况。作为一个关注法庭活动的诉讼法学者，不禁产生一些思考。
辩护律师到检察官桌上找材料，首先反映了一种可合作的控辩关系。一方面，他们在诉讼中针锋相对：一个坚称被告有罪，积极举证并努力说服陪审团；另一个主张无罪，利用自己的诉讼技能，聚焦并放大每一点有利被告的事实，极力争取陪审员对被告的同情。而在另一方面，他们又认为，各自都在尽自己应尽的职责，即使坚决反对诉讼对方的观点，但也承认在一种司法的“相对制度”之中，对方同样是一种合理的存在，因此而捍卫对方发表观点的权利，无论其发表的观点如何与己相悖。这种两面关系，使对抗与合作并存。在诉讼信息的交流共享上，在司法利益与被告人利益的协调上，都有合作的空间。人们常说对抗制审判是一种竞技，但竞技应当是一种“费厄泼赖”（Fare play），即公正游戏，如果做到这一点，律师到检察官桌上找自己需要的材料，就能被视为正常，而不会感到反常。
从技术上分析，辩护律师到检察官桌上找材料，还必须有一个制度性前提，即双方所掌握信息的相互开示，即证据展示的制度。检察官应当将自己手中掌握的有利于辩护的材料告诉辩护律师，这对于辩护活动十分重要。同时辩护律师也应将自己掌握的重要信息向控方作庭前开示，任何借助信息封锁和诉讼突袭以图侥幸取胜的做法都是不正当的，应被正当的诉讼程序所排斥。正是由于庭前证据展示制度的存在，使得辩护律师可以掌握检察官手中有利于辩护的信息，如果他一时找不到某一份材料，而检察官处有，他就可以到检察官处索要。如果一时急需，而检察官又不在场，他直接去翻检察官带到法庭上的文件也没有什么可大惊小怪的。 辩护律师能到检察官桌上找材料，也和双方法律地位的平等性相关。本次美国审判中，黑人女法官伯妮丝·唐纳德在法庭上称检察官和辩护律师均为律师。演示结束后，有一位中国法官提问：为什么称检察官为律师。美国法官回答：检察官和辩护律师都是律师，不过一个是控方律师，一个是辩方律师。控辩双方的这种平等性，从法庭上的坐位设置也可以看出。控辩双方分别坐在一张桌旁，两张桌子并排放置且相隔很近。辩护人和被告坐在一起，而且不象我国固定的检察官左，律师右，而是谁先来谁选位置，后来的就坐另一张桌。英、美还曾长期实行控辩律师互换制度。一个律师在一些案件中，可以担任辩护律师；在另外某些案件中，又可以担当控方律师（调查克林顿总统的特别检察官斯塔尔，就一直是执业律师而非检察官）。虽然目前普遍实行这种控辩律师临时互换的制度有操作上的困难，但已经形成的法律传统与观念对于控辩双方的平等及其协作与交流创造了条件。 返观我国刑事诉讼，控辩关系仍然是一个需要进一步调适的问题。辩护律师如果到检察官处乱翻材料，会被认为不懂基本的规矩，或者人们会认为两人有某种特殊的关系。因为控辩平等、控辩信息交换等问题目前都还需要进一步解决。而在实践中，以诉讼对方为敌，设置障碍，予以压制打击的情况还屡有发生。在一种公正而合理的诉讼制度中，为了实现司法公正和最妥当地处理案件，控辩双方在相互反对的时候也应当相互沟通和协作，包括诉讼证据的相互展示，案件处理方式的控辩协商等等，以建立新型的控辩关系。当然，其前提是共同遵守保障司法公正的程序规则，而在这方面，我们建立时间尚短的法律制度还不成熟，
需要进一步改善。
“相对制度”
现代司法制度，这里主要是指审判制度，建立在何种哲学理念之上，我认为，可一言以蔽之：相对制度。这不是我的原创，法哲学家朗·L·富勒曾经在一个专门论述这一课题的讲话中称：“‘相对制度’涉及某种裁判上的哲学，道出了法庭内审判案件所应采取的关于进行方式的观念。”（见《美国法律讲话》第三讲：“相对制度”，三联书店1988年翻译出版，以下引言均出自这里）
所谓相对制度，是指无论某种观点看来多么有理，或某种主张看来多么正当，都允许另一方面的意见存在，而且提出主张者须和认否主张的权威行使者分开。就诉讼而言，就是一方面允许持不同主张的诉讼当事人都作为司法制度中的合理存在，而不允许“话语霸权”——只让我说话，不让你说话。另一方面，还要求诉讼当事人，即使是代表国家的原告人（通常是检察官），须和裁判官相分离，因为司法正义有一个基本的理念：任何人不能充当自己案件的法官。此外，在某些司法制度中，相对制度还包括将法官和陪审员的任务分开，从而使判决尽可能做到客观和摆脱偏私。 相对制度并并不要求原、被告律师以一种超然和毫不偏袒的方式报告案件。富勒先生就律师的职责与作用有一个生动的比喻：“他不是像一个珠宝商，慢慢地在光线之下转动钻石，使它的每一片小平面都能全部显露。相反的，律师好比把钻石稳定于一个角度，使它单独的一个面特别惹目。律师的职责是帮助法官和陪审员以利害关系的目光来看该案件，因而同情于他的诉讼委托人在命运摆布之下的境遇。”
相对制度中，最难以使普通人理解的一个问题是：刑事诉讼中，为什么允许律师为明明有罪的人辩护。这种辩护不仅为法律所允许，而且律师还可以因此而收取费用，当他从事这种活动并接受酬劳时还不会感到良心上的谴责。人们也许会说：“这总有点不妥吧！一方面我们设立司法机关判定一个人实际上是否有罪，但另一方面我们又准许手腕熟练的律师踏入法庭，利用他的说服本领帮助一个有罪的人。既然司法机关的整个目的是区分有罪无罪，那么律师就应该帮助达到此项目的，而让法庭知道他的诉讼委托人有罪。” 根据现代司法制度中的相对哲学，大致可以从以下两个方面来回答这个疑问：第一个方面，涉及案件处理在程序上的正当性与实体上的正确性。一个被控有罪的人，他的罪不应在一个律师事务所里被私下的认定，而应依照正当的法律程序在法庭里公开地加以判定，如果被告所请教的每一位律师都因为他看上去有罪而拒绝接受办理该案件，那么被告就犹如在法庭之外被判有罪，因而不能享有法律赋予他受到正式审判的权利。而且表面情形时常导致错误，许多人在表面上看来显属有罪，可是法律工作者的认真细致的工作结果表明他们无罪，或者至少不象被指控的那样。 第二个方面，是从认识论的角度来考虑，相对式争辩是抵御因某种认识倾向而形成偏见以及官僚弊端的最有效地工具。人们在对一个问题的调查认识过程中，常常会出现一种偏向，就是受自己角色的影响，自觉不自觉地从角色的角度去看问题，而忽略了其他方面。同时，在认识过程中，还有一种常见的认识模式，当初步判断形成时，就象形成了一个标签，于是，不再等待进一步的证明就迅速地把这条标签用在该案件上。因为人们有一种心理倾向：当形成某一判断后，“一切加强该判断的事物都会在心中留下深刻印象，而对一切相反的事物都会漫不经心，不加注意。” 富勒说：“相对申辩似乎是唯一有效的对策，借以抵御人们借熟知事物对并未完全清楚的事物作过分轻率结论的人性之自然倾向（这种倾向也是官僚弊端的表现）。律师们的辩论等于使案件置于正反两方意见之间悬而未决。使案件的正确类属如此维持在未确定状态中，便有时间可以探索它的一切特性和微妙差别。” 然而，即使解释如上，也许仍难完全释疑。有人会问，律师虽能具有上述防止错误的积极作用，但他也可能帮助那些有罪的人逃避责任从而实际上妨碍司法，因此这样做是否付出的代价太大，甚至得不偿失。
对此，首先要承认规范律师行为的必要性。律师可以发表对被告人无罪或罪轻的意见，但他不能伪造证据，妨碍公正的司法。其次，要相信法官及陪审员的基本理性。相对申辩能使他们兼听则明，同时他们也能较好的判断和剔除那些无根据的意见和主张。 最后，也是最为重要的，必须认识到人的权利的意义及其与社会治理规则的关系。“尽量铲除不公平判罪的可能性以保护无辜者是一个极其宝贵的目标。它是为了维护社会本身的完整，因此，“一个代表被告出庭的律师不仅代表他的诉讼委托人。他代表社会本身的一种必需的利益，他在一个有秩序的社会里的基本秩序之一中起了至关紧要的作用。”如果要问这种必需的社会利益是什么，可以这样回答：第一，对公民权利的高度尊重；第二，社会惩罚其越轨者的程序能保持其正当性和健康性。第三，在法治规则下肯定不同利益，不同意见的合理存在，即社会的宽容精神。在这个意义上，可以说相对制度正是现代法治之精髓所在。
