一、 引言
去年山东审结一起冒名上学案。原告齐玉苓以被告陈晓琪等侵害其姓名权和受教育权为由诉至法院，一审判决仅认可原告姓名权受侵害，驳回其受教育权被侵害的主张。原告不服，上诉至二审。二审法院请示最高法院，最高法院作出《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（法释[2001]25号）。二审法院根据此批复，作出终审判决，其判决书写道：“这种侵犯姓名权的行为，其实质是侵犯了齐玉苓依据宪法所享有的公民受教育的基本权利，各被告人应当承担民事责任。”“上诉人要求被上诉人承担侵犯其受教育的权利的责任，理由正当，应予支持。”作为判决的实体法依据，引用了宪法第46条、教育法第9条、第81条、民法通则第120条、第134条和最高法院（2001）25号批复。这一判决突破了我国不得直接引用宪法条文作为民刑裁判的判决依据的司法惯例。在理论和实务界引起强烈反响，被誉为“开创了我国宪法司法化的先例”，“具有里程碑式的意义”。笔者以为肯定意见情绪化倾向明显而说服力不足，特撰本文，求教于学界同仁。
二、 民刑判决不直接引用宪法的法理根据
由最高法院解释文件所确立的、不得直接引用宪法条文作为民刑裁判的判决依据的司法惯例，其法理上的根据是关于法律本质的理论。
法律规则有行为规则与裁判规则之分。行为规则，指公民和企业活动所应遵循的规则；裁判规则，指法院裁判案件所应遵循的规则。例如刑法、刑事诉讼法和民事诉讼法，属于裁判规则。如刑法第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑”。不是行为规则，而是裁判规则。民法是为一切民事主体规定的行为规则，无论经济活动如订立和履行合同，或家庭生活如结婚、离婚，均应遵循。如不遵守此行为规则，发生民事纠纷，诉请法院裁判时，法院应以民法作为裁判基准。因此，民法兼有行为规则和裁判规则的双重属性。宪法关于公民基本权利义务的规定，是一切公民均应遵循的行为规则；关于国家机关的设置和权限的规定，是国家机关的行为规则。但宪法并不规定公民犯罪时如何定罪量刑，不规定合同的有效、无效和如何追究违约责任，不规定结婚、离婚的条件及分割财产的标准，因此宪法不是裁判规则。
我们说宪法不是裁判规则，还因为宪法条文不符合裁判规则的逻辑结构。裁判规则的逻辑结构是：构成要件——法律效果。如刑法第232条，“故意杀人”是构成要件，“处死刑、无期徒刑或10年以上有期徒刑”是法律效果。合同法第52条关于违法无效的规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”是构成要件，“合同无效”是法律效果。宪法的任务，是确定国家生活的基本原则、基本制度，并不是为法院裁判民刑案件确立裁判基准。因此，宪法条文不采“构成要件——法律效果”的逻辑结构。如宪法第46条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利义务”。既未设定构成要件，也未规定法律效果，只是一个原则性规定。这就是宪法学者所指出的“宪法的原则性”。
三、本案判决的法律依据是民法通则第106条第2款
二审法院判决书虽然提到宪法第46条、教育法第9条和第81条，但实际上所适用的法律规则是民法通则关于侵权责任的第106条第2款。该款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这是我国民法关于过错侵权行为责任的基本规则。教育法第81条规定：“违反本法规定，侵犯教师、受教育者、学校或者其他教育机构的合法权益，造成损失、损害的，应当依法承担民事责任。”其“应当依法承担民事责任”一句所谓“依法”，正是指依据规定民事责任构成要件的民法规则，即民法通则第106条第2款。
按照民法学者和裁判实务的一致解释，民法通则第106条第2款规定的过错侵权责任的构成要件是：其一，有侵害了他人权利的加害行为；其二，有损害结果；其三，加害行为与损害结果之间存在因果关系；其四，加害行为人具有过错。
请看二审判决书，其第9页指出被告陈晓琪冒名上学的行为，侵犯了原告的姓名权和受教育权，是对“加害行为要件”的认定；第10页指出齐玉苓所支出的复读费、律师费和城市增容费，属于直接经济损失，并指出齐玉苓的精神遭受了严重的伤害，属于精神损害，是对“损害结果要件”的认定；第10页指出“该费用是由于受教育的权利被侵犯而造成的直接经济损失”、“由于各被上诉人侵犯了齐玉苓的姓名权和受教育的权利，使其精神遭受了严重的伤害”，是对“因果关系要件”的认定；第9页指出“该侵权是由于被上诉人陈晓琪、陈克政、滕州八中、滕州教委的故意和济宁商校的过失造成的”，是对“过错要件”的认定。二审判决紧扣此四项构成要件，说明本案判决的法律依据是民法通则第106条第2款，而非其他。
四、民法通则第106条第2款的解释
本案二审判决的“创造性”体现在判决书对“加害行为要件”的认定上。
民法通则第106条第2款规定：“侵害他人财产、人身的”应当承担民事责任。其中所谓“财产”，指财产权，所谓“人身”，指人身权。严格解释本条，则应得出如下解释意见：只在侵犯民事权利（财产权和人身权）的情形，才构成侵权行为，才承担民事责任；侵犯民事权利以外的权利，如宪法上的“受教育权”，不构成侵权行为，不承担民事责任。换言之，作为侵权责任构成要件的“加害行为”，所侵害的客体，应限于民事权利（财产权和人身权）；宪法上所谓“受教育权”不是作为侵权责任构成要件的“加害行为”的客体。这里采用的是反对解释方法。
在最高法院作出法释[2001]25号批复之前，最高法院民事审判第一庭曾就本案涉及的“受教育权是否是民事权利”问题，发出（1999）民他字第34号函，征求专家意见。表明最高法院民事审判第一庭赞同上述解释意见。
笔者提供的法律意见是：“不宜将“受教育权”解释为民事权利。主要理由是，什么是民事权利，什么不是民事权利，应当以民事法律的规定为准。当然首先是以民法通则的规定为准。我国民法通则专设第五章规定各种民事权利，更不应在民法通则之外轻率地承认所谓“受教育权”为民事权利。至于本案冒名顶替行为导致原告遭受损害，应构成民事侵权行为，加害人应当承担损害赔偿责任。在损害赔偿金的计算上，应当考虑原告因被告的冒名顶替行为所造成的实际财产损失和精神损害。我的印象一审判决赔偿金额偏低。”
五、最高法院所采用的解释方法
最高法院没有拘泥于上述解释意见，法释[2001]25号批复明确表示：“经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应当承担相应的民事责任。”可见，最高法院认为，作为侵权责任构成要件的“加害行为”所侵害的客体，不以民事权利（财产权和人身权）为限，还可包括宪法上的受教育权。
这是用宪法关于受教育权的规定，解释民法通则关于侵权责任的规定。解释的对象是民法通则关于侵权责任的规定（第106条第2款），宪法关于受教育权的规定，只是作为解释的根据。所采用的解释方法，是合宪性解释，而与所谓“宪法的司法化”无关。
六、什么是合宪性解释方法
所谓合宪性解释，指以宪法及阶位较高的法律规范解释阶位较低的法律规范的一种法律解释方法。简而言之，是以宪法上的规定解释民法上的规定。合宪性解释的依据在于，一个国家的全部法律规则构成一个整体，叫法律体系。法律体系就象一座金字塔，分为若干阶层。最上层为宪法，其次是各基本法，再其次是各单行法，以下是众多行政法规。上下之间的阶层关系在法解释学上叫阶位。在这个法律体系结构中，宪法的阶位最高，它决定了整个法律体系的基本的原则和基本的价值判断，这些基本的原则和基本的价值判断，一定要在整个法律体系当中得到贯彻。由此决定了阶位较低的法律不得与阶位较高的法律相抵触，所有的法律法规不得与宪法的规定相抵触。这是现代法制的一个基本原则。在民法解释学上，将这个基本原则反过来用，即用宪法的规定解释民法的规定，这就叫合宪性解释。
七、合宪性解释方法举例
我国法院采用合宪性解释方法的第一个判例，是天津塘沽区人民法院审理的“工伤概不负责”案。基本案情是，雇主承包拆除厂房工程，因违章施工发生事故，致雇工受伤，感染败血症死亡。死者的亲属要求雇主支付赔偿金。被告雇主以招工登记表规定“工伤概不负责”为抗辩。关键是“工伤概不负责”的约款是否有效？按照民法通则第58条的规定，民事行为违反法律或者社会公共利益的无效。但当时我国民法通则及其他法律法规并未禁止当事人约定“工伤概不负责”这样的免责条款，因此很难说“工伤概不负责”的约款违反法律。法院考虑到，如果采纳被告的抗辩，有违社会正义，因此请示最高法院。最高法院于1988年10月14日作出（1988）民他字第1号批复：“经研究认为，对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何个人和组织都不得任意侵犯。被告身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护，但被告却在招工登记表中注明‘工伤概不负责任’，这是违反宪法和有关劳动保护法规的，也严重违反了社会主义公德，对这种行为应认定为无效。”批复中说我国宪法关于劳动保护有明文规定，是指宪法第42条。根据该条规定，雇主要对劳动的安全条件负责，要保障劳动者的人身安全，当劳动者在劳动中人身遭受伤害时，应当由雇主按照劳动保护的规则给予补偿。这是劳动者依据宪法所享有的权利。本案被告预先在招工登记表中规定“工伤概不负责”，剥夺劳动者依据宪法所享有的受劳动保护的权利，已构成民法通则第58条所谓“违反法律”。按照最高法院的解释，该条所谓“违反法律”，不仅指“违反全国人大和人大常委会制定的法律和国务院制定的行政法规”，还包括“违反宪法”。所解释的对象，是民法通则关于违反法律的民事行为无效的规定；解释的根据，是宪法第42条关于劳动者享受劳动保护的规定。因此属于合宪性解释。我国台湾著名学者王泽鉴先生在其著作中讲解合宪性解释方法时引用了本案判决，并给予高度评价。
八、最高法院法释[2001]25号批复的意义
该批复写道：“经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享受的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应当承担相应的民事责任。”其要旨在于，最高法院认为：侵犯宪法上的受教育权，也应当承担侵权的民事责任。其创造性在于，突破了民法学者关于侵权行为的侵害客体限于民事权利的通说，而将宪法上的受教育权纳入侵权行为责任保护的客体范围。
在走向法治的今天，最高法院能够不拘泥于通说，采用合宪性解释方法，大胆运用侵权责任这一法律手段保护公民依据宪法所享有的基本权利，其对于保护公民权利之注重和积极创新之精神，值得赞佩。
九、最高法院法释[2001]25号批复及二审判决尚有斟酌余地
最高法院法释[2001]25号批复说：“根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享受的受教育的基本权利”。二审判决书也写道：“这种侵犯姓名权的行为，其实质是侵犯了齐玉苓依据宪法所享有的公民受教育的基本权利”。其中所谓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，究何所指？
法释[2001]25号批复并未明示宪法条文，而二审判决引出宪法第46条、教育法第9条和第81条。宪法第46条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”教育法第9条第1款的规定与之相同。宪法第46条和教育法第9条1款，并未具体化，属于原则性的规定。值得注意的是，其将受教育的“权利”与“义务”并提，表明“受教育”既是“公民的权利”，也是“公民的义务”，“权利”与“义务”合为一体，与通常所谓“权利”有别。笼而统之地称为“受教育的基本权利”，似有不妥。
我们注意到，教育法关于受教育者所享有的权利设有专条。其第42条规定：“受教育者享有下列权利：（一）参加教育教学计划安排的各种活动，使用教育教学设施、设备、图书资料；（二）按照国家有关规定获得奖学金、贷学金、助学金；（三）在学业成绩和品行上获得公正评价，
完成规定的学业后获得相应的学业证书、学位证书；（四）对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼；（五）法律、法规规定的其他权利。”但本条不是关于公民依据宪法所享有的“受教育的基本权利”的规定，而是公民实际获得“受教育机会”，即取得某个学校的学生即“受教育者”资格后，所享有的具体的权利。其中任何一项，均不符合“受教育的基本权利”的文义。
值得重视的是教育法第9条2款：“公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育机会。”是法律面前人人平等的宪法原则在教育法上的体现，可称为“平等享受教育机会的权利”。有理由认为，唯此“平等享受教育机会的权利”，才是公民“依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”。
请注意教育法下述条文。第36条规定：“受教育者在入学、升学、就业等方面依法享有平等权利。学校和有关行政部门应当按照国家有关规定，保障女子在入学、升学、就业、授予学位、派出留学等方面享有同男子平等的权利。”第37条规定：“国家、社会对符合入学条件、家庭经济困难的儿童、少年、青年，提供各种形式的资助。”第38条规定：“国家、社会、学校及其他教育机构应当根据残疾人身心特性和需要实施教育，并为其提供帮助和便利。”第39条规定：“国家、社会、家庭、学校及其他教育机构应当为有违法犯罪行为的未成年人接受教育创造条件。”
从这些规定我们不难得出下述判断：惟有国家、社会、学校和家庭，才是保障公民“依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”的义务主体；也惟有国家、社会、学校和家庭，才可能侵害公民“依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”。因此，对于本案，我们勉强可以说被告滕州八中和滕州市教委侵犯了原告齐玉苓“依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”，绝不能说被告陈晓琪、陈克政侵犯了齐玉苓“依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”。
十、结语
我认为，被告陈晓琪在其父陈克政策划下所实施的冒名上学的侵权行为，类似于冒领他人存款的侵权行为。原告齐玉苓填报委培参加考试，属于订立合同之要约，济宁商校录取齐玉苓并发出录取通知书，属于承诺。至此，齐玉玲与济宁商校之间已经成立教育合同。滕州八中不将录取通知书送交齐玉苓而送交前来冒领的陈晓琪，陈晓琪在其父陈克政策划下冒齐玉苓之名到济宁商校上学，该冒名上学的侵权行为所侵犯的客体，不是齐玉苓“依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”，而是齐玉苓依据与济宁商校之间已经成立的教育合同所享有的债权性权益。正如冒领他人存款的侵权行为所侵犯的客体，不是该他人依据宪法享有的基本权利，而是该他人依据与银行之间的储蓄合同所享有的债权性权益。最高法院法释[2001]]25号批复及本案二审判决，虽然采用了合宪性解释方法，因对所谓“受教育的基本权利”概念及本案冒名上学行为所侵犯客体稍欠斟酌，致与本案事实未能完全契合，难免留下几许遗憾。 （2005）
