【摘要】为对行政裁量进行有效规制，需要设计比较妥当的司法审查标准。但是，基于对案例的实证考察，目前的滥用职权标准并非像主流学说想像的那样成为评价行政裁量的重要标准。其症结在于平常意义的滥用职权往往与主观过错有勾连。建议行政诉讼法修正并确立“裁量明显不当”标准，主要审查行政裁量是否明显与立法目的和精神、基本法治原则、习惯法、一般公平正义观念或常人理性相悖，而不执着地追究主观过错。
行政裁量于当代政府管理中的广泛存在，已成一个不争之事实。如何对行政裁量进行有效规制，使其在保有灵活机变风格的同时仍然能够一定程度地中规中矩，也就备受关注，并成为当代行政法的核心。规制行政裁量的技术和方法，不断地得到设计、试验、变革与巩固。在我国行政法上，存在一个意象，即行政诉讼法所提供的诸多司法审查标准之中，用来检验行政裁量的主要是“滥用职权”和“显失公正”。而且，由于立法者明确“显失公正”仅适用于行政处罚，因此，这个意象的核心顺理成章地成了：滥用职权是对行政裁量进行司法审查的最普适、最重要的标准。本文秉持“关怀现实”的立场，拟由一个实际案例谈起，追问滥用职权是否真地可以用于案中被诉行为；进而，根据虽然不够周密严谨但具有相当证明力的270个案例考察，点明上述意象与实际之间的距离；随后，本文将对相关的行政法理论进行一定反省，并在此基础上，提出行政诉讼法未来修正应确立“裁量明显不当”标准的建议，以供商榷。
一、法官在舍本逐末吗？
本文写作初衷，源于对“华商银行诉柳州市房产局恢复抵押登记案”的思考。案件大致经过如下：海隆公司与首长公司在柳州市房产局办理了房产抵押登记（简称1号抵押）。时隔半年，海隆公司和首长公司代理人陈某又前往房产局，以债权债务已经结算完毕为由申请办理抵押注销登记。柳州市房产局经过审核、决定注销。随后，海隆公司向华商银行贷款，且与该行一起到房产局就同一栋房产再次办理了房产抵押登记。一年以后，首长公司发现海隆公司与陈某串通欺骗房产局注销1号抵押的事件，向公安机关举报。公安机关侦查完毕，海隆公司和首长公司又向房产局申请恢复抵押登记，柳州市房产局作出了恢复1号抵押的决定。华商银行提起行政诉讼，认为恢复抵押登记的决定剥夺了其唯一抵押权人的资格，请求撤销该决定。[2]
此案经柳州市中院一审之后，在广西高院二审终审。二审法官在案件审结后撰写的一份评析报告，指出了撤销被诉行为的一个理由，即房产局恢复抵押登记的行为忽视了信赖利益问题。[3]
柳州市房产局的注销行为，虽然因海隆公司的欺诈行为而作出，但毕竟是具有法律效力的决定，而且由于该注销决定的存在，致使华商银行相信在该项房产上没有任何先在的抵押，才与海隆公司办理了抵押权登记，由此可见，柳州市房产局注销首长公司抵押权登记的决定，已经因华商银行的出现而具有了“第三人效力”。……如果行政行为是违法的，行政机关有权予以撤销或变更。但是，如果该行政行为已经使得行政相对人对其产生信赖，行为相对人在此信赖基础上已经作出一定行为，行政机关在考虑撤销违法或不当行政行为时，就必须权衡所带来的利益和信赖利益。华商银行不是单方面地信任海隆公司，在办理抵押时，房产局势必是在确认该房产不存在先前抵押的前提下办理抵押权登记的，那华商银行更信任的是柳州市房产局，对于这种信赖利益，也是法律所应当保护的。[4]
然而，看起来似乎不解的是，二审判决本身内容却丝毫未反映这一较为清晰的论理。撤销被诉行为的理由也并非信赖利益保护，而是：恢复抵押登记的行为“没有法律依据”；恢复登记实质上是重新登记，房产局在办理时未对该抵押物是否存在重复抵押的情况进行审查就予以登记是错误的。
其实，“恢复抵押登记”虽在法律上未作规定，但就其效力而言，它的本质是房产局撤销其因受欺骗而作出的注销抵押登记之不当决定，亦即通俗意义上的“纠错”，而不是重新登记。因为，重新登记的法律效力必定自新的登记成立之日起开始，恢复抵押登记则是以纠错的方式，仍然认可被不当注销的抵押登记在早先成功办理之时即有的效力。在现实生活中，行政机关可能会在其作出的行为之上冠以某种“名分”，但如果单纯地追问这种名分在法律上的依据，而不探究行为之本性以及法律按此本性对这类行为的要求，容易造成为外相迷惑之误。
于是，问题产生了。既然法官认为可立足信赖保护原则来撤销房产局的恢复抵押登记决定，其为何又要强调“恢复抵押登记没有法律依据”这一理由，而在判决中一丁点都不提信赖利益保护呢？更何况，在与上引案例有密切关联的另外一个随后发生的讼案中，最高法院的批复已经明确房地产管理机关可以撤销错误的注销抵押登记行为。批复的主要内容是：“广西壮族自治区高级人民法院：你院《关于首长机电设备贸易（香港）有限公司不服柳州市房产局注销抵押登记、吊销（1997）柳房他证字第0410号房屋他项权证并要求发还0410号房屋他项权证上诉一案的请示》收悉。经研究答复如下：房地产管理机关可以撤销错误的注销抵押登记行为。”[5]此看来，法官在其所倚重的“没有法律依据”理由极可能无法站稳脚跟的情况下，法官的选择岂非舍本逐末之举吗？[6]
二、哪个更具阻碍力：原则还是标准？
法官之所以如此选择的真正答案在于，习惯以法条主义立场来审理案件的法院，对任何法条上都未予以明白反映、仅仅在学术文献中有所体现的行政法原则，不愿直接在判决论理中详加阐述并作为判决的主要理由。其实，法条主义并未完全垄断司法判决。具体案件的判决究竟体现为法条主义立场还是灵活能动的风格，可能与不同法院或法官有关，也可能与需要处理的不同案件或问题有关。因为，同一法院或法官在不同案件或问题上表现出来的立场，也有可能迥然不同。[7]且，呼吁行政法原则当作为审判准绳的声音，在近年来已此起彼伏。[8]至，实际的案例，如田永诉北京科技大学案、哈尔滨市汇丰实业发展有限责任公司诉哈尔滨市规划局案，也已经被学者诠释为法官在略显粗糙或较为成熟地运用行政法原则。[9]汇丰公司案的判决中，最高法院的论理风格与华商银行案法官在评析报告中的几无二致。也就是，既未明确宣告“××原则”，也没有指出法律依据，但原则之具体内涵却清晰可识：
规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。而上诉人所作的处罚决定中，拆除的面积明显大于遮挡的面积，不必要地增加了被上诉人的损失，给被上诉人造成了过度的不利影响。[10]
可见，过去在行政法原则司法适用问题上绷得紧紧的法条主义之网，已经有松弛之迹象。在判决论理中直接地、较为细致地陈述某种具有原则性的规范之内容，对于法院或法官来说，并非史无前例的司法技术。而且，采取不明确宣告具体哪个原则的策略，不仅可以至少在形式上避免法官取代立法者之嫌，也有助于天天面对实际问题的法官，凭借自己对立法目的、基本法治要求、常理以及一般公平正义观念的理解程度，主动又谨慎地发掘行政法原则，而不必非要等到学理讨论成熟以及法官接触此类知识之时。开发原则的主角，不应该是或仅仅是学者。“法律的生命在于经验”的教诲提醒我们，法官从来没有也不会在原则的应用上完全沉默，问题只在于象牙塔内的学理多大程度上把瞧向域外的目光转入本土，从现实中挖出法官已经或正在探索的一些原则。因此，目前表面上看来阻遏法院或法官直接阐发或适用原则的所谓“法律依据之问”，或许会在将来逐步弱化。
然而，接踵而来的问题是：即便法官在判决中如上文所引那般直述信赖保护原则，之后，法官势必要根据行政诉讼法第54条给出的司法审查标准，对柳州市房产局没有考虑信赖利益问题而作出的恢复抵押登记行为进行定性；那么，法官又当适用什么标准呢？行政诉讼法第54条所提供的标准包括：主要证据不足；适用法律法规错误；违反法定程序；超越职权；滥用职权；不履行或拖延履行法定职责；行政处罚显失公正。细致分析的结果是，似乎除了滥用职权标准外，其余标准都与本案不相适合。
可是，我们真地可以宣告“柳州市房产局对信赖利益疏于考虑是一种滥用职权的行为”吗？更进一步，柳州市房产局在有权进行自我纠错的情况下，面对华商银行和首长公司相互竞争的利益，就是否恢复1号抵押进行决策，实际上是一个行政裁量的过程。其需要应对的棘手问题在于，如何考虑各方利益，选择一个较为妥当的争议解决方案。相关材料显示房产局对此有明确意识和一定考虑。诉讼发生之后，房产局在给柳州市中级人民法院的一份“关于柳州市银兴商业城富荣城第三层商场办理抵押登记的情况说明”中又提及：“一九九九年六月十日，根据海隆公司与首长公司双方当事人的申请，我局同意恢复首长公司的抵押权。我局同时指出，由于首长公司抵押权的恢复，必然影响到海隆公司与华商银行一九九七年十月八日设定的同一标的物的房地产抵押登记关系，涉及华商银行的权益。海隆公司应负全责处理好与华商银行的抵押借款关系，并由海隆公司与华商银行一起到我局办理相关手续。此前，海隆公司、首长公司及华商银行均不可对柳州市银兴商业城富荣城第三层商场进行处分。”房产局的裁量过程昭然若揭，有鉴于此，以上设问也可以转化为：“柳州市房产局恢复抵押登记的裁量决定是滥用职权的行为吗？”
抛开此案特定细节，抽象对待它所反映出来的司法审查标准问题，我们可以联想到本文开篇就已提及的一种意象。即上述诸多标准之中，检验行政裁量行为的主要是“滥用职权”和“显失公正”标准，[11]“显失公正”适用范围过于局促，故滥用职权乃司法审查行政裁量的最重要标准。若依循这一意象，将柳州市房产局的裁量决定定性为滥用职权，似乎是不言而喻的。
然而，会有多少法官愿意作出这样的定性呢？至少，审理华商银行案的法官不愿如此认定。因为，在其眼中，“滥用职权”明显指向被诉行政机关的主观故意或过失，而证据不但不能显示柳州市房产局有此主观问题，倒反映其经过了一定的考虑。于是，假设法官支持行政机关有权恢复抵押登记的看法，而把重点放在信赖保护原则之上，并且通过判决论理对该原则进行阐发，那么，司法审查标准似乎成了一个更加关键的障碍。[12]于不可能让全国所有的法官对上面提出的问题进行投票表决，所以，多少法官愿意如此判决注定是得不到最终求证的。不过，之所以如此发问，潜藏的目的是希望暂时离开一下那个关于滥用职权标准的意象，把注意力转向它的实际运作情况。
三、意象与现实有多远？
在我有限所知的范围内，尚未发现对“滥用职权”标准的适用进行实证考察的、有力度的文献。山东省高院行政庭的一份调查报告显示，2001年1-10月，山东省法院在运用不同的司法审查标准方面，“滥用职权”居第3位（见表一）。而且，报告称，“随着行政执法的日益规范化，行政机关明显违反法律规定行使职权的现象逐渐减少，但在法律规定范围和幅度内，违背法律设定行政权力的目的而滥用权力的现象开始增多，因滥用职权而败诉的案件逐渐呈现上升趋势。”[13]
表一山东省司法审查标准运用比例
标准
在行政机关败诉案件中比例（各市平均）
主要证据不足
29.7％
违反法定程序
20.8％
滥用职权
13.8％
超越职权
12.4％
适用法律错误
11.9％
乍看之下，在法律规定范围和幅度内行使权力，正是我们所认识的行政裁量。这份报告关于滥用职权标准运用比例、所居地位和上升趋势的结论似乎喻示，这一标准在拷问行政裁量合法性方面，正在发挥我们想像中的作用。然而，结合本文研究的目的，这份报告存在以下两点疑问。
其一，报告未展示“不履行或拖延履行法定职责”和“显失公正”两项标准的应用情况，尤其是对后者未置一词。或许，合理的解释是，报告制作者将显失公正的行政处罚，也归类于或等同于滥用职权。这种见解在学界和司法实务界皆有一定市场。[14]但是，如前文所示，也有法官坚持滥用职权以存在主观过错为要件。本文在此暂时不对滥用职权的涵义以及它与显失公正的关系予以解说，只是提出：把显失公正归类于或等同于滥用职权的作法，以及据此完成的统计数字，似乎未能充分说明行政诉讼法第54条单独列出的滥用职权标准的真实作用。
其二，报告中唯一例举的滥用职权情形，似乎很难表明，报告制作者心目中的滥用职权标准指向行政裁量。“如马某诉某派出所行政强制案中，法院认为，被告擅自介入原告与他人的经济纠纷之中，以扣押原告摩托车的强制手段帮助他人追讨欠款，是滥用权力的违法行为。”[15]于例举较为简单，我们无从知晓原告是否有利用摩托车从事任何违反公安管理法律的行为。若原告没有此类行为，派出所径直扣押摩托车以追讨欠款，肯定不宜列入“行政裁量”范畴之内。这与华商银行案中柳州市房产局考虑是否恢复抵押登记的裁量，截然不同。
一方面，显失公正的情形可能被一并计入滥用职权之中，另一方面，滥用职权有可能适用于并非行政裁量的行为。因此，就我们所要考察的问题——滥用职权标准是否在实践中成为检验行政裁量的重要工具——而言，上引统计数据的证明力不够。那么，真相究竟如何呢？为解开心中疑惑，我以文献分析的方法，对《人民法院案例选》（行政卷，1992-1999年合订本）中选录的270个案例进行了研究。这本由上下两册构成的案例选集，存在若干特性，成为我择取它作为分析对象的理由：（1）时间有相当的跨度；（2）案例辐射面广泛，触及47个行政管理领域；（3）每个案例包括案情、判决和评析三部分，鉴于我国司法判决文书有时过于简单，评析部分可助于把握法官的认识；（4）所选案例没有明显迹象显示，案例选取者在挑拣案例时考虑了当事人胜诉或败诉比率以及不同的审查标准的运用比率，因此，对于本文研究而言，类似于一次随机抽样调查。综合观之，尽管这些案例并不能反映全貌，但管中窥豹的作用勿庸置疑。
为使此次研究能够接受检验，兹就相关的方法略作说明。首先，我将270个案例分为行政机关胜诉和败诉两类，以便确定滥用职权标准的运用在败诉案件中所占比例。但是，由于有的案例经过一审、二审甚至再审程序，所以，此次考察以最终有效判决为准。此外，但凡法院判决中存在撤销或变更内容的，无论是否部分维持、部分撤销或变更的情况，都视为行政机关败诉。因为，只要判决中有撤销或变更内容的，就会适用相应的司法审查标准。至于原告撤诉的情形，如果系缘于被诉行政机关在诉讼过程中自我纠错的，也列入行政机关败诉案件中。而法院以原告不符合起诉条件为由驳回起诉的，以及根据行政机关的执行申请同意执行的（仅有1例），视同行政机关胜诉。其次，在有的案例评析中，法官确实认为显失公正属于滥用职权，但为了凸出滥用职权标准之运用，以显失公正标准予以变更的行政行为不作为滥用职权情形来对待。
研究的结果确实令我颇为惊讶。在270个案例中，行政机关败诉的为182件。在判决中明确适用滥用职权标准的只有6个案例，加上原告撤诉、法院未就实体问题进行判决、但评析认为构成滥用职权的1个案例，共7个，占败诉案例的3.85％。即便再加上判决中未适用滥用职权标准、只是评析认为属于滥用职权的3个案例，共10个，占败诉案例的5.49％。（详细情况见表二。）比例如此之小，不免令人对滥用职权可以作为审查行政裁量的重要标准之说涌生疑窦。当然，这样的比例并不一定必然得出“法院很少适用滥用职权标准”的结论。因为，这个文献研究本身的确存在痼疾，它既不是在普查基础上进行全面统计，也难免受制于已经加工过的《人民法院案例选》素材之影响。然而，无论如何，鉴于前文提及的选择此书为研究对象的理由，我依然相信这些数据有相当之参考作用。
更为重要的是，不妨对已有的10个案例进行具体分析，可以发现法院或法官在运用“滥用职权”标准方面，至少存在两种现象值得关注。第一，滥用职权标准在判决中适用的情形较为混乱，且看起来大多与行政裁量无关。在法院判决中明确援引第5目的，共有6个案件。其中，有公安机关滥用侦查权、以刑事侦查为名侵犯人身权利的（案例17）、镇政府没有举出当事人骗取离婚证的证据而宣布离婚证无效的（案例109）。而案例45、177、235的判决和评析部分，都没有说明被诉行为为何构成滥用职权。对案例233进行评析的法官，则认为判决不应适用第5目。
第二，“滥用职权”在评析中的应用，也有可能指向法院在判决中以其它标准宣布违法的行政行为。案例37、41、112都属于此类现象。这3个案例是在判决中直接适用其它标准，作评析的法官却给它们安上“滥用职权”的评价。而且，这3个案例的评析在应用“滥用职权”时，都有指责被诉行政机关主观动机之意。最后，剩下一个原告撤诉、法院未对被诉行为进行判决的案件（案例221），进行评析的法官倒是明白无疑地道出被诉行为存在主观动机不良的问题。
表二滥用职权标准适用实情（以《人民法院案例选》为研究蓝本）
案例
判决
评析
17
适用第5目；说理中明确道出“滥用侦查权”
与判决保持一致，指明“是滥用职权的表现”
37
未适用第5目，适用第3、4目
指出公安机关“借刑事侦查之名而行滥用职权之实”
41
未适用第5目，适用第2目
指出“以行政处罚代替刑法处罚，是一种滥用职权的行为”
45
适用第1、5目；但说理中未道明为何构成滥用职权情况
未指出滥用职权情况
109
适用第5目；但说理中未道明为何构成滥用职权情况
指出被告未提供有效证据，故所作决定“并非依法处理，而是滥用职权”
112
未适用第5目，适用第1、2目
但是，指出被诉行为“用貌似合法的外衣来掩盖其非法的意图……当属滥用职权的行为”
177
适用第1、3、5目；但说理中未道明为何构成滥用职权情况
未指出滥用职权情况
221
在诉讼中被告撤销被诉决定，原告撤诉
指出“其行为具有明显的报复性和随意性……属于滥用职权行为中的主观动机不良”
233
适用第4、5目；但说理中未道明为何构成滥用职权情况
认为不构成滥用职权，适用第5目不妥
235
适用第1、2、5目；但说理中未道明为何构成滥用职权情况
未指出滥用职权情况
备注
（1）案例一栏的数字表示案例序列号，与《人民法院案例选》中的序列号一致；（2）第1、2、3、4、5目，即行政诉讼法第54条第2项规定的“主要证据不足”、“适用法律、法规错误”、“违反法定程序”、“超越职权”以及“滥用职权”；（3）“说理”是指法院在判决中的论理。
画卷尽管无法充分展开，可在已经显现的部分，我们看到了怎样的景观？滥用职权标准似乎总是同行政机关的主观问题发生着牵连；它似乎很少被用来检验学理上通常认识的行政裁量；它似乎处于一片混沌之中……。这一系列从略显粗糙的实证结论中获取的直觉印象，不得不让我们反省：滥用职权作为审查行政裁量之重要标准，似乎仍然停留在一种意象之中，而与现实相距甚远，症结在哪里呢？
四、理论的症结何在？
自行政诉讼法颁布实施依赖，对“滥用职权”的涵义和具体表现形式的论述层出不穷、众说纷纭。细察之下，对具体表现形式的陈述或有不同，但一个主流的学说基本上占据统治地位。简而言之，这个学说的核心是：滥用职权等于滥用裁量权。[16]学者称其为“等同论”。[17]一步，根据对法律与裁量之间关系的认知，任何裁量决定都被认为符合法律在形式上的要求。只是，成文法内在固有的局限提出警告，仅仅依赖成文法在形式上的要求来评判裁量决定，可能无法实现法律的真正目标或公平正义等价值。必须超越成文法的字面规定，以立法目的和精神、基本法治原则和要求、普遍的公平正义观念、习惯法甚至常人的理性等标尺，对行政裁量行为进行检验和评价。由此，行政职权的滥用，亦即行政裁量权的滥用，不是指形式上违反成文法字面规定的行为，而是指实质上与这些标尺相悖的行政决定。主流学说的大致要义尽在于此。
主流学说对法律与行政裁量关系的解说无疑是正确的，而它之所以把滥用职权等同于滥用裁量权，也许与行政诉讼法并列提出前文所示的7项司法审查标准有关。内隐之意似乎在表示：不同标准皆有相对明确的分工，不能相互混淆；主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权以及不履行或拖延履行法定职责等标准，旨在审查行政行为是否形式上违背成文法规定，而对付行政裁量决定，则主要由滥用职权和显失公正标准来完成（当然，显失公正只限于行政处罚）。
然而，主流学说忘却了或忽略了“滥用职权”的平常意义与专业意义之间的复杂关系。诚然，现代性法律充斥着常人平时不易接触或理解的专业术语，专业化作为社会现代化进程的一个标志，也同样体现在现代性法律之中。这使得许多法律的应用，实际上成了对专家所构造或解读的法律语词的应用。在此背景之下，主流学说建构行政法意义上的滥用职权的努力似乎也无可厚非。但是，“滥用职权”概念毕竟不像具体行政行为、抽象行政行为等概念那样，后者通常不会出现在大众的口中或视野中，也没有普遍性地出现在许多法律文本之中。“滥用职权”则相反，民众对此耳熟能详，媒体也屡屡用之，它更是我国立法者青睐有加的座上常客。从1949年到2004年，在全部有效的法律、法规、规章、司法解释乃至行业规范中，就有8614部规定了“滥用职权”，共计8920条。[18]然，如果无视这种状况，坚持诠释行政法意义上的滥用职权，在相当程度上会形成学术的自闭。“滥用职权”标准的实用情况即是证明。为避免不必要的相互指责，在此心有惴惴地声明，我并非针对什么人提出批评，在思考本文之前，我也曾经是主流学说的信奉者。
那么，平常意义的滥用职权究竟为何？我以为，无需也不可能为此在民众中间进行广泛的调查。单从媒体报道和多数法律规定的特点，就可以略知一二。例如，《北京青年报》去年末有一篇关于侵权犯罪的报道，“极少数国家机关工作人员滥用职权，随意抓人、打人、非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害等现象时有发生，一些公民的选举权、自由权、健康权，甚至生命权受到严重损害。”[19]大多数把“滥用职权”写入的法律规范文本，皆将其与贪污受贿、徇私舞弊、玩忽职守等一起规定。[20]此可见，无论对“滥用职权”概念作怎样较为准确的界定，它在常人乃至立法者心目中，往往与行政机关在行使职权时的主观过错勾连，而不像主流学说所认为的那样仅仅限于行政裁量权的不合理运用。这或许就可以解释，为什么华商银行案的法官不愿意认定柳州市房产局疏于考虑信赖利益是滥用职权，为什么滥用职权标准在行政审判实践中较少得到运用，为什么即便运用也有可能出现和其它司法审查标准混用的情形。
当然，主流学说的对面总是存在非主流学说的。认为滥用职权包括但又不限于滥用裁量权的观点，较早时期即已有之。[21]年来，也有学者细致地剖析了滥用职权之意义，对主流学说提出质疑和挑战。[22]之相较，本文仅仅在用实例和数据说话方面（实证立场）取得了些许的进展。然而，非主流学说基本都认同滥用职权的要件之一是行政机关主观上存在过错，这一方面使得滥用职权概念更为贴近现实，也可相对地厘清与其它审查标准之间的界分，但在另一方面却仍然无法解决本文所关怀的问题。若滥用职权必定是行政机关故意或过失违法，柳州市房产局的裁量决定当然不宜定性为滥用职权，可其它标准也不贴切，怎么办？其实，这个具体个案问题背后隐藏着一个更具普遍意义的问题：以主观过错为要件的滥用职权标准，不可能完全涵盖行政裁量不合理行使的情形；换言之，滥用职权与滥用裁量权不是前者包含后者而是交叉重叠的关系；那么，我们依靠什么对滥用职权标准无法覆盖的行政裁量进行评判和裁断呢？对此，我个人的建议是：在行政诉讼法修正之时写入“裁量明显不当”标准，将其列为第54条第5目，原来的“滥用职权”改为第6目。
五、“裁量明显不当”标准的理由是什么？
现有司法审查标准的功能缺陷，是提出确立“裁量明显不当”标准之建议的基本出发点或理由。然而，为什么是“裁量明显不当”而不是“滥用裁量权”或“具体行政行为明显不当”？它有何预期的功能，可以完成对行政裁量的有效评断？它与其它标准之间的关系如何？对于这些问题的解答，即便有可能是初步的、简略的，也可在一定程度上增强建议的说服力。
这个标准的第一要素是“裁量”。迄今为止，我国还没有一部法律记载这个概念，可“行政裁量普遍存在”、“行政法的核心作用已转向如何规范行政裁量”等都已经成为共识。将“裁量”明确写入行政诉讼法，既是反映和坦认现实、回应需求，有助于司法对裁量行为的审查，
也可使目前已有相当积累的知识获得更深发展的动力。甚至，这个词或许会让更多的行政机关及其工作人员自觉意识到决策的裁量性质，进而遵循裁量应当信守的一些原则或规则；或许会让更多的法官从审查行政裁量的角度去思考问题，避免走两个极端：过分放纵或过分侵入行政裁量。这是用“裁量”二字而不用“具体行政行为”概念的意图所在。当然，一个词语的力量和效应究竟有多大，不应作狂妄的预测，只是在此指出比沿用“具体行政行为”可能具有的强处。再者，为减少不必要的误解或争执，删除了学界习以为常的“自由裁量”一词的前两字。
之所以设计“明显不当”作为这个标准的第二要素，而不是“滥用”，主要是考虑到：新增标准并非取代“滥用职权”标准，后者仍然保留。如此，一方面在形式上不犯重复之病，更为重要的另一方面在于，既然滥用职权标准以主观过错为构成要件，那么，采纳“明显不当”，喻示着不一定追问主观上是否存在问题，从而与“滥用”区别。此外，强调“明显不当”，旨在为司法审查的强度确立一个相对的界限，以免司法过度干预行政裁量。这个相对界限如何具体地把握，则仰仗于审判实践与学理研究的共同努力。而且，它也可以与行政复议法第28条第1款第5目中的“具体行政行为明显不当”接轨。过去通常认为，行政复议乃行政系统内部之监督，其可以进行合理性审查，而行政诉讼以合法性审查为原则，所以，二者的区别体现在行政复议采纳了“具体行政行为明显不当”标准，行政诉讼法则未予规定。但是，姑且不论行政复议和行政诉讼是否的确需要在这方面如此泾渭分明地区别，单从行政相对人角度而言，很难在逻辑上想像：当事人可以“具体行政行为明显不当”为由提起复议，而当复议机关拒绝此主张并作出维持决定后，当事人却不能以同样的理由提起诉讼。这岂非隐含地承认复议机关的终局裁决权？
对语词构造的潜在用意略作说明之后，我想再稍加详细地论证这个标准在主观要件方面的立场具有怎样的功能，以及它与其它标准的关系。如前所述，“裁量明显不当”标准不追问行政机关在主观上是否存有过错。这并不意味着裁量明显不当的行为就没有出于不正当目的或动机的，而是要确立一个包容性、实用性更强的标准。包容性更强体现在，这个标准可以涵盖行政机关因认知偏差、疏忽或失误而作出的与立法目的和精神、基本法治原则、一般公平正义观念或常理明显相悖的裁量决定。在一些法治发达国家，类似标准也具有广泛的包容性。例如，在德国，行政机关“滥用裁量权”（abuseofdiscretion[23]的形式包括违反比例原则、出于不正确的目的、基于不相关的考虑、违反客观性要求、违反平等对待要求等。其中，唯有“违反客观性要求”最为突出地表明行政机关在决定中掺入了不正当的主观性，如私仇、友谊、经济利益、党派等。[24]用性更强体现在，法院可以不受严格的证据规则之约束。毕竟，若要证明行政机关或其工作人员主观上有过错，在实践中还是有一定难度的。比如，在法国，“权力滥用”（détournementdepouvoir）标准涉及到对行政官员作出行为的动机进行审查。在19世纪末期，法国行政法院曾经以此为主要手段，保证行政的道德。但是，这一标准已经衰退，原因就在于查明行政意图的难度。[25]
离开主观性一面的羁绊，“裁量明显不当”标准就可以把目前学界讨论的、归在“滥用职权”名下的各种表现形式——但很少为法院直接适用——收拢进来。若没有充分证据，法官就无需追问行政的真实意图或动机是否正当，而只要判断裁量是否考虑相关因素、是否与立法目的和精神一致、是否遵守正当程序、是否符合比例要求、是否保障信赖利益、是否平等对待各方利益主体；等等。并且，一旦判断的结论是否定性的，法官亦可较少顾忌地使用“裁量明显不当”标准，行政机关也许会更愿意接受这种评价而不是“滥用职权”的评价。甚至，一旦在将来把抽象行政行为纳入司法审查轨道，“裁量明显不当”标准也更适宜于对裁量性更强的抽象行政行为进行一定的司法制约。例如，如果在行政机关制定规则过程中，参加程序的利害关系人提出一个非常重要的、解决问题的可行方案，但行政机关制定的规则没有采纳这个方案，也没有提供充分的理由，就可以判定其裁量明显不当。
“裁量明显不当”标准与其它标准之间，既有相对明确的分工，也在一定场合可以交互或同时适用。分述如下：
—保留滥用职权标准，将其适用于行政机关或其工作人员故意或过失违法行使职权的情形，无论行政机关作出的是否行政裁量决定。而且，可以像法国的“权力滥用”那样，成为最后的、剩余的司法审查标准。[26]
—在一般情况下，在法律给行政机关的指令十分具体细致、不容行政裁量的场合，不宜适用“裁量明显不当”标准，而必须以主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、不履行或拖延履行法定职责等标准进行审查。
—与其它标准交互或同时适用的可能情形：
1、滥用职权的行为有可能在过程和结果方面同时出现裁量明显不当。若法院既有充分证据显示行政机关的主观问题，又能认定行政裁量决定明显不当，即可同时适用两个标准。[27]
2、显失公正与裁量明显不当之间，只是适用范围的不同而已。前者在法律上明定为用于行政处罚，后者可用于包括行政处罚的所有行政行为。若法院意在对被诉行政处罚决定行使变更权，自然运用显失公正标准；若法院仅仅希望撤销之或者在撤销同时让行政机关重作，就可依据裁量明显不当进行判决。
3、至关重要的一点，裁量明显不当只能针对行政裁量，但这里所指的“行政裁量”并不一定完全等于被诉行政行为，而有可能仅仅是被诉行为的一个方面。在成文法发展的背景之下，行政行为的实体和形式或多或少都会受到法律的“招呼”，对于一个行政行为，法律可能在某个方面给出明确具体指令，而在另一方面容许裁量。被诉行为也就有可能同时出现违反法律明白指令和裁量明显不当的情形，裁量明显不当自然可与其它标准同时适用。
就拿“违反法定程序”标准为例。“法定程序”看似一个确切的、没有裁量余地的概念，其实并不一定。例如，国务院2002年颁布的《无照经营查处取缔办法》第10条规定，“工商行政管理部门……实施查封、扣押，必须经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准。……在交通不便地区或者不及时实施查封、扣押可能影响案件查处的，可以先行实施查封、扣押，并应当在24小时内补办查封、扣押决定书，送达当事人。”可见，先行查封、扣押程序是批准程序的例外。但这一例外程序既有裁量部分——是否交通不便地区或是否不及时实施查封、扣押可能影响案件查处，也有法律给出明白指令部分——必须在24小时内补办查封、扣押决定书并送达当事人。如果在具体案件中，工商机关认为不及时查封、扣押可能影响案件查处，据此先行实施了查封、扣押，但又迟迟没有补办决定书。法院在审查时，工商机关提出的关于可能影响案件查处的理由又不充分，即可同时运用裁量明显不当和违反法定程序标准。
需要特别指出的是，假设工商机关在24小时内补办了决定书，也就是遵循了法律的明白指令部分，可法院依然认为其没有提出充分理由说明不及时查封、扣押可能影响案件查处，此时，法院不宜简单地以适用法律法规错误、违反法定程序为由确认查封、扣押行为违法。因为，这里的真正问题在于工商机关的裁量是否正当，法院对这个问题进行审查，必须在尊重行政裁量和防止明显不当的行政裁量之间保持一个合适的度。如果法院简单地运用其它标准，就会掩盖法院判决的真正理由所在，潜在地隐藏着以法官自己的判断（司法裁量）替代行政裁量的危险。推而广之，当前，没有“裁量明显不当”标准，法院只能运用其它标准（包括滥用职权标准）来对待行政裁量，其中掩盖了多少司法裁量取代行政裁量的情形，真是值得关注和警惕的问题。例如，在“刘燕文诉北京大学学位评定委员会案”中，法院适用行政诉讼法第54条第2项第3目（即违反法定程序），撤销了被告不授予刘燕文博士学位的决定。在判决论理部分，法院实际上触及了《学位条例》的法定程序和非法定的正当程序原则，但法院对法定程序——是否批准授予学位的决定必须经全体成员过半数通过——的解释（或者更为确切地说，是法院对两种可能解释的选择），既神奇又荒谬。[28]若确立裁量明显不当标准，法院或许可以避免对法定程序作如此荒谬的解释，而把重点放在学位评定委员会没有选择正当程序方面。
行文至此，我的立论过程已经基本完成。即便“裁量明显不当”标准最后经过讨论不能为多数人所接受，但我相信，当前司法审查标准在对付行政裁量方面、在合理定位司法裁量与行政裁量之间的关系方面存有功能不足之现实，是需要认真对待的。
2004年2月9日初稿
【注释】
[1]北京大学公法研究中心研究员。
[2]特别感谢广西高院佟海霞法官，她不仅提供本案相关材料，更与我进行了有益的讨论。
[3]关于信赖保护原则，参见姜明安主编，《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2002年版，页43；吴坤城，“公法上信赖保护原则初探”，载城仲模主编，《行政法之一般法律原则》（二），三民书局1997年版，页237-268；洪家殷，“信赖保护及诚信原则”，载台湾行政法学会主编，《行政法争议问题研究》（上），五南图书出版公司2001年版，页119-138。
[4]佟海霞，“华商银行不服柳州市房产局恢复抵押权登记行政争议案”，未发表，由作者提供。
[5]参见《最高人民法院关于房地产管理机关能否撤销错误的注销抵押登记行为问题的批复》，载“法律图书馆网站”[http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=81605]。据了解，广西高级人民法院请示的是房地产管理机关能否恢复抵押登记，而最高人民法院的回复却没有直接点明撤销错误的注销抵押登记与恢复抵押登记之间究竟是何种关系。
[6]此案在判决之前，我有幸与法官交换意见。我提醒其注意行政机关有权纠正自己的错误决定，即便法律未加以明确。因此，法官是经过考虑、有意选择的。
[7]参见苏力，《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第五章、第七章。在行政诉讼领域，参见“章生发不服宁德市公安局治安处罚决定案”，载《人民法院案例选》（行政卷，1992-1999年合订本），中国法制出版社2000年版，页26-29；“刘宗幸不服韶关市公安局韶南分局九公里派出所治安处罚决定案”，同上，页64-67；“刘文国不服大连市金州区卫生局医疗事故处理决定案”，同上，页1193-1195（这些案例表明，有些法院出于及时解决纠纷的立场，将变更判决扩大适用于行政机关处理民事纠纷的决定）。
[8]学界对此基本上已经形成共识。较为集中的介绍，参见何海波，“形式法治批判”，载罗豪才主编，《行政法论丛》（第6卷），法律出版社2003年版，页77-78。
[9]参见何海波，“通过判决发展法律——评田永案件中行政法原则的运用”，载罗豪才主编，《行政法论丛》（第3卷），法律出版社2000年版；湛中乐，“行政法上的比例原则及其司法运用”，载《行政法学研究》，2003年第1期。
[10]参见最高人民法院网站，[http://www.court.gov.cn/study/political/200303050081.htm]。上诉人为哈尔滨市规划局，被上诉人为汇丰公司。
[11]例如，参见罗豪才主编，《行政审判问题研究》，北京大学出版社1990年版，页64-65；孙笑侠，《法律对行政的控制》，山东人民出版社1999年版，页285-289；姜明安主编，前注3揭，页46。
[12]对比一下最高人民法院在汇丰公司案中的判决。“显失公正”标准不像“滥用职权”那样有批评行政机关主观过错的色彩，最高法院在阐述比例原则的具体内涵之后，并未受到阻碍地指出哈尔滨市规划局行政处罚显失公正。
[13]参见山东省高级人民法院行政审判庭，“2001年山东省行政机关败诉情况的调查报告”，载《行政法学研究》2002年第4期。
[14]例如，参见胡建淼，《行政法学》（第二版），法律出版社2003年版，页445；“骆淑芬诉天津市公安局对侵犯人身权利人治安处罚显失公正案”，载《人民法院案例选》（行政卷），前注7揭，页13。
[15]前注13揭，页64。
[16]例如，
参见罗豪才主编，前注11揭，页293-294；胡建淼，“有关行政滥用职权的内涵及其表现的学理探讨”，载《法学研究》1992年第3期；朱新力，“行政滥用职权的新定义”，载《法学研究》1994年第3期。
[17]参见姚锐敏，“关于行政滥用职权的范围和性质的探讨”，载《华中师范大学学报（人文社会科学版）》2000年9月。
[18]参见刘永沛，“行政法视野中的滥用职权实证研究”，未发表。此文系刘永沛博士向我提交的课程论文。有关数据来源于法意实证网（[www.lawyee.com]]），检索范围是全部法律库，关键词为“滥用职权”。感谢他为此所作的努力。
[19]《北京青年报》2003年12月8日，A1版。（黑体字是我为了强调而设）
[20]参见刘永沛，前注18揭。亦参见姚锐敏，前注17揭，页115。
[21]例如，参见罗豪才主编，《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版，页259。
[22]例如，参见姚锐敏，前注17揭；彭云业、张慧平，“行政滥用职权之正确界定”，载《山西大学学报（哲学社会科学版）》2001年6月。
[23]值得一提的是，这个英文单词通常译为“滥用（自由）裁量权”，但它不像汉语“滥用职权”那样总是与主观过错挂钩。例如，根据《布莱克法律词典》的解释，它是指“上诉法院认为初审法院犯有法律上的错误。它并不含有故意过错、恶意行事或渎职之意，也没有谴责法官之意，只是表示明显错误的结论和判断——明显违背逻辑、明显与当事人向法院提出的、用以支持诉讼主张的事实相左，或者明显与从庭审揭示的事实中可能引申出来的合理推论相左。”它还意味着“裁量权行使的目标或目的，不能得到理性和证据的支持，明显与理性和证据相悖”，还意味着“不合理地背离公认的判例和既定的司法惯例”。参见Black’sLawDictionary,WestPublishingCo.,1979,p10.尽管这里主要针对司法裁量而言，但在原理上应该是相通的。
[24]参见塞夫，《德国行政法——普通法的分析》，周伟译，五南图书出版公司1991年版，页213-232、页227。
[25]参见王名扬，《法国行政法》，中国政法大学出版社1997年版，页691-695；Brown&Bell,FrenchAdministrativeLaw,ClarendonPress·Oxford,1998,pp245-250.
[26]SeeBrown&Bell,ibid,p250.
[27]类似地，滥用职权标准与其它标准也有可能同时适用，只要确有充分证据证明主观意图或动机。就此而言，前文考察所发现的滥用职权与其它标准互换之情形，看似混沌，亦有可理解之处。
[28]参见沈岿，“制度变迁与法官的规则选择”，载《北大法律评论》第3卷第2辑，法律出版社2001年版，页183-189。
