在当今的美国，由9位大法官组成的最高法院，可以宣布人民选举产生的国会制定的法律违宪而无效。这一制度的正当性，直至今日仍然存在激烈的争论。最大的反对声音认为，让9位大法官（甚至根据最高法院作出判决的简单多数制，5位大法官就可以）推翻民选国会作出的决策，是与民主制相悖的。而对此进行的强力反驳是，民主的多数人决策机制，也会形成多数人对少数人的暴政与专制，最高法院的违宪审查是一个制约机制，有利于避免或者至少是减少这种现象。然而，无论争吵是怎样的激烈、将会怎样地延续下去，不可否认的是，美国最高法院在促进制度的良性运转方面，扮演着举足轻重之作用，尽管其在历史上的表现偶尔也并非如此。
不过，美国最高法院这种尊贵的地位不是与身俱来的。美国宪法并没有明确授予法院审查国会立法合宪性的权力，在美国继承的英国普通法传统上，法院也从未担纲审查议会法律的职能。决定美国现存制度的，恰恰是发生于1803年的一个偶然事件，即被称为美国宪法第一案的马伯里诉麦迪逊案（Marburyv.Madison）。在这个事件中，当时的最高法院首席大法官马歇尔，为摆脱党派之争给他出的难题，恐怕连自己都未曾预料地种下了美国式违宪审查的种子。
激烈党争、午夜任命
美国立宪过程中，曾经有联邦主义者和反联邦主义者在宪法问题上的分歧，但尚未形成政党。宪法批准之后，联邦主义者更加强大、更像一个政党，力主促进商人和企业主的经济利益。1793年，杰斐逊脱离华盛顿总统的内阁，开始组建反对党，并得到小农、债务人以及其他未能从联邦党人财政纲领中分得利益的人的支持。在1800年秋季大选中，以美国第二任总统亚当斯为首的联邦党人被杰斐逊领衔的共和党人击败，但亚当斯及其同僚一直要到1801年3月才正式下野。（美国政党亦有演进之历史，联邦党人与共和党人之争，并非现在的共和党人与民主党人之争，特此表过以免误解。）
在这期间，考虑到共和党人将获得总统职位并控制国会，对共和党人的政治主张不屑一顾的联邦党人在司法系统费尽心机，力图借此确保联邦党人的治国原则不被轻易破坏。亚当斯总统任命他的国务卿马歇尔为最高法院首席大法官，于1801年2月4日上任，同时在亚当斯的最后任期内继续兼任国务卿一职。1801年2月13日，依然由联邦党人控制的国会，修改了《司法法》，把最高法院大法官人数从6个减为5个，并且新设6个巡回法院、共16个新的法官职位。最高法院库欣大法官因健康原因很快就要辞职，大法官人数的削减，就是要使杰斐逊无法任命一位继任者。两个星期以后，国会又通过《哥伦比亚特区组织法》，创设了42个哥伦比亚特区5年任期的治安法官职位。
亚当斯总统在其任期届满之前的最后日子里，提名忠诚的联邦党人填补所有这些新产生的职位空缺（共58个）。在1801年3月4日杰斐逊就任总统的前两天，即3月2日、3月3日，参议院仓促地批准所有这些提名。而3月3日晚上，国务卿兼最高法院首席大法官马歇尔，忙着在亚当斯总统签署的委任状上加盖美国国玺，其兄弟詹姆斯则负责运送这些委任状。所有的委任状都得到了总统签署并加盖了国玺，但是，匆忙和混乱之际，有几位治安法官（包括马伯里）的委任状没有来得及送达。
杰斐逊上台伊始，即下令新国务卿麦迪逊把委任状扣住不发。尽管杰斐逊此后任命了亚当斯提名的许多法官，但是他没有任命马伯里和其他三个人。马伯里等人随即向最高法院起诉，请求签发执行令、逼使麦迪逊送达委任状。
马歇尔的两难处境
在1803年，有各种各样的理由可以相信，如果最高法院签发执行令，杰斐逊总统会拒绝遵循，并向公众宣布最高法院没有代表公正的法律，而仅仅是其政治对手的代言人。
杰斐逊共和党人早就对联邦党人的法院感到不满和厌恶，1801年联邦党人制定《司法法》更是激怒了他们，认为联邦党人的行径厚颜无耻。伦道夫议员把法院描绘成“收容腐朽不堪的政客的疗养院”。杰斐逊则给其朋友写信，“联邦党人退入法院，把法院作为据点……在那个战场上，共和党人的所有工作都会被击倒、被抹掉。”马伯里案很大程度上是民选总统和法院的一次吵架。杰斐逊其实比较清楚地表明了，他无意把委任状发给马伯里，即使最高法院命令其这么做。而且，共和党人似乎是在期待着最高法院签发执行令，从而启动弹劾马歇尔大法官及其同僚的程序，这给后者形成了公开的威胁。
由此，若最高法院签发执行令，总统的拒不遵守甚至可能的弹劾，会使联邦党人的法院威信扫地；但是，若最高法院驳回原告的请求、拒绝签发执行令，就意味着联邦党人在共和党人控制的白宫和国会前示弱。无论怎么判决，似乎都会使马歇尔效忠的联邦党人处于尴尬境地。马歇尔左右为难……
永垂青史的智慧灵光
遥想当年马歇尔，不知其那时那刻的心境如何？“马伯里口口声声请求得到由自己亲自加盖国玺的委任状，而处于政治漩涡之中的自己也是身不由己啊”，为古人假设一个这样的思绪，似乎也在情理之中。不过，马歇尔终究在政治漩涡中脱身而出，极为巧妙地摆脱了困境，并在美国乃至世界宪政史上重重地抹上了一笔，创造了普通法院审查民选代议机构立法合宪性的制度先例。从人类宪政经验看，简单地接受、抄袭这样一种制度，并非明智之举，也降格了一位智者给我们留下的遗产。其实，真正值得咀嚼、品味的，是其运用智慧灵光烹饪出来的判决。这一道美食本应全盘奉献、与大家共享，然空间有限，只能概括其精要。
马歇尔把案件拆分为三个问题：①申请人是否有权得到其所请求的委任状？②如果他有权利，而该项权利受到了侵犯，国家法律是否给予他救济？③如果国家法律确实给予其救济，这个救济是不是由最高法院签发执行令？
经过细致、周密、曲折的论辩，马歇尔对第一和第二个问题的回答是：马伯里有权得到委任状，扣押此委任状并非法律授权可以作出的行为，是对法定权利的侵犯，国家法律应当给予其救济。
看上去，马歇尔就好像铆足了劲，呼喊着、挥着拳头向共和党人冲过去，与共和党人的激烈冲突已经显现出在所难免之势。然而，马歇尔却在第三个问题上突然转身，对同是联邦党人的马伯里先生说了声，“对不起，您的请求不是最高法院管的事情，我爱莫能助了。”一场“战争”就这样化为无形。马歇尔究竟如何巧妙地使自己从政党冲突中体面脱身的呢？
马歇尔指出，国会制定的《司法法》授权最高法院对担任公职的人员签发执行令。但是，根据对美国宪法第3条规定的解释，最高法院只有在涉及大使以及其他公使和领事的案件中，在州政府为一方当事人的案件中，才享有初审管辖权，在其他案件中，最高法院只有上诉管辖权。签发执行令给一位官员、促其送达一份文件，实际上等同于支持申请人提起的初审诉讼，它并不属于上诉管辖权。由此，《司法法》授权最高法院给政府官员签发执行令，是违背宪法的。与宪法相抵触的立法是无效的，这个理论是成文宪法的应有之义。对于违反宪法的法律，法院当然不能适用。否则，就会颠覆所有成文宪法的基础，就会让无效的立法在实践中依然有拘束力，就会使立法机关实际地、真正地无所不能，可以凭其高兴随意逾越宪法的限制。
马歇尔就是这样以《司法法》授权其签发执行令的规定违宪为由，拒绝了马伯里的请求。至此，一方面，他强烈批评杰斐逊和麦迪逊扣留委任状的行为违法，维护了联邦党人的面子，另一方面，他又狡黠地避免了签发执行令后可能遭总统及其行政部门反抗、甚至引发弹劾法官程序的尴尬局面。
在偶发的党派斗争中，智者马歇尔没有输。然而，对于美国宪政而言，他不经意间赢得了一个延续300年之久的制度。美国联邦最高法院破天荒地首次宣布一部国会立法违宪，为法院确立了宪法监护人的崇高地位。
启示：在偶然事件中积极选择
一个国家、一个民族的历史，在很大程度上与一个个体生命的历史类似。回首往事，我们每个人都会有生命历程被偶然性充斥之感。只是，生命之不可再访，亦会在我们心中形成造化弄人的宿命论，以为一切皆有定数，甚而从旧事之种种内在和外在因素寻求可解释的定数或必然。同样，一个国家、一个民族的历史，也有诸多突发的事件，成就了一系列制度。后人追忆时，亦难免从当时的社会、经济、文化等背景中，查找之所以如此的必然因素。
其实，偶发事件对我们的塑造，无论是塑造个人还是塑造制度，都难脱人的自由意志之作用，都是在人的选择过程中完成的，尽管当时的场域、环境确实对选择有所控制。如果否认这一点，而受制于历史决定论的蛊惑，我们就会轻视乃至忽视选择（虽然是有限的）的可能性，就会盲目地或者轻率地听从“历史必然这样”的宣传。进一步，我们就会在不知不觉中习惯于“被决定”而不是“自主地选择”，习惯于“奉行被计划的生活方式”而不是“挑选可能的生活方式”。
站在历史长河彼岸的马歇尔，似乎眨着智者狡黠的眼睛，告诉我们：历史并不必然是这样的，关键在于你的选择……
2003-6-27
