四月一日，美国海军侦察机EP-3与中共歼-八战机在南海上空发生擦撞意外事件之後，笔者曾撰文说明「此次美国与中共军机擦撞事件所引起之国际法问题，以及谁对谁错所衍生之权利义务问题有赖擦撞事件发生时地点的□清」（中国时报，四月叁日）。根据最近中外媒体（包括大陆人民日报）比较详细的报导，似乎可以确定，擦撞意外发生地点不是在中共的领空，而是在离中共海南省东南约五十六点五海里外海的上空。就航行而言，系属国际空域。EP-3开始进入中共领空是在擦撞之後发出Mayday求救讯号，在未经中共许可情况下擅入中共领空，并迫降海南陵水军用机场。
擦撞事件发生後，中共外长唐家璇指出责任完全在美方，认为「美方飞机的行为违反了《联合国海洋法公约》的有关规定，并破坏了中美双方去年五月就避免海上危险军事行动达成的有关共识。」中共是一九八二年联合国海洋法公约的缔约国，美国不是。此公约於一九九四年十一月生效，美国虽不是缔约国，但认为公约有关专属经济海域的规定已发展成为习惯国际法，因此也遵守该法律制度的相关规定。中共在一九九二年公布实施领海及毗连区法、一九九六年五月批准了联合国海洋法公约，同时公布东南沿海及西沙群岛领海直线基线、一九九八年六月公布实施专属经济海域与大陆架法。依据国际法以及中共海洋立法相关规定，暂且不论中共部分领海直线基线的划法有与一九八二年联合国海洋法公约规定不尽相符之处，此次美国侦察机EP-3应该是在中共两百海里专属经济海域上空无误。
就航空器（包括军机）之飞越权而言，沿岸国领海十二海里之外的空域内，非沿岸国是享有飞越的自由，盖两百海里专属经济海域扣除领海十二海里之外，是不包括所剩一百八十八海里的空域（the superjacent airspace is not part of the EEZ）。但是一九八二年联合国海洋法公约第五十八条第叁款也规定，非沿岸国在沿岸国专属经济海域上空行使飞越权时，并需适当顾及（due regard）沿岸国之权利与义务。依此规定，倘若非沿岸国飞机在飞越沿岸国专属经济海域上空时进行与该区域内资源相关的探勘活动时，沿岸国就有权干涉。但是，倘若非沿岸国的航空器是军事侦察机，所进行的活动与沿岸国专属经济海域内资源的探勘不相关时，沿岸国是否可干涉、限制此种飞越权利之行使？国际法规定不清楚，国际法学界亦存有争论。
一九八二年联合国海洋法公约第五十八条一款与二款规定，在专属经济区内，所有国家，不论为沿海国或内陆国，享有同一公约第八十七条所指的公海航行和飞越的自由，……以及与这些自由有关的海洋其他国际合法用途，诸如船舶和飞机的操作等。美国对「以及与这些自由有关的海洋其他国际合法用途」文字之解释是：这些「合法用途」系包括军事演习、侦察、情报□集活动、武器之测试与发射。但也有学者指出，依据联合国宪章第二条四款的规定：「各会员国在其国际关系上不得使用威胁或武力，或以与联合国宗旨不符之任何其他方法，侵害任何会员国或国家之领土完整或政治独立」，任何与此规定相违之海上军事行动均不得被视之为「为和平目的」（peaceful purposes）而行使之行为。一九八二年联合国海洋法公约第叁０一条也规定：「缔约国在根据本公约行使其权利和履行其义务时，应不对任何国家的领土完整或政治独立进行任何武力威胁或使用武力，或以任何其他与（联合国宪章）所载国际法原则不符的方式进行武力威胁或使用武力。」就习惯国际法而言，飞机在专属经济海域上空飞越系属公海飞越自由行使之一种，但是此种飞越权之行使是受到「合理顾及」（reasonable regard）其他国家利益要件的限制。
根据以上的分析，似乎此次擦撞事件，中共在国际法上比较站的住脚。但是，由中共本身的做法，以及国际实践来看，却又有值得商榷之处。首先，中共曾於去年九月大肆抨击美国阻挠以色列出售间谍机（spy plane，亦即军用侦察机）给中共的计画。但中共购买军用侦察机目的何在？其所进行情报侦□之活动范围又会是在哪里？其次，中共人民解放军海、空军也常派遣潜舰、军机、或侦察机进入邻近国家之专属经济海域或其上空从事情报侦□活动。去年八月，日本就对中共情报□集舰进入其专属经济海域活动频仍表示强烈不满。第叁，国际实践上，冷战期间，美苏两国派遣潜舰、军机、或侦察机进入对方海域或沿海上空进行情报侦□的次数多不胜举。但双方为了避免「擦枪走火」，防止意外事件的发生，在一九七二年五月签订了防止公海海上及其上空意外事件发生的协定，以及在一九八九年六月签订防止危险军事活动协定。前项协定对船舶与飞机防止碰撞所应采取之步骤有所规范，也对侦察舰或侦察机在进行侦□任务时规定应与被侦察之目标物保持安全距离。後一协定列有防止危险军事活动之措施、规定在不可抗力（force majeure）或不是故意行为之结果（a result of unintentional actions），一方之军事人员与装备（包括侦察机）进入另一方之领土范围时所应遵守的处理程序规则、以及双方军机、船舰等接近时所应采用之沟通讯号或用语。
一九九四年十月，美国海军小鹰号航空母舰（USS Kitty Hawk）与中共潜艇在黄海的国际海域发生叁日的紧张对峙局面，中共曾派遣战机升空，并扬言若美方军舰或战机侵入其领海或领空，将采反击行动。基於此海上军事对峙局面之发生，双方於一九九八年元月签署了建立强化军事海上安全谘商机制的协定，於该年元月十九日生效。依此协定，双方国防部的代表团应举行年度谘商，俾以增进彼此海、空军依据包括联合国海洋法公约的国际法所进行活动之共同见解。近几年来，由於中共海、空军实力之增强，海上与空中活动之范围也愈往外扩张，而美国仍坚持传统国际法有关容许国际海域或空域进行军事侦察活动之立场，继续在中国大陆沿海进行窃听与情报侦□活动，结果双方发生冲突的机会也大增。依据美国太平洋总部司令贝雷尔（Adm. Dennis Blair）的说法，美方在谘商会议中一再要求中共约束其飞行员避免采取挑衅危险动作，但无结果。这也是为什麽贝雷尔批评中共飞行员不具专业训练，未保持安全跟监安全距离导致擦撞意外发生之主因。但依据唐家璇的说法，双方在去年五月就避免海上危险军事行动已达成共识。此不同说法有待□清。
至於美国海军侦察机EP-3是否有权在未经中共有关当局许可的情形下降落陵水军用机场，以及该机是否被视为「浮动领土」，享有主权豁免权利，以及中共是否有权扣留机组人员，登机检查的国际法律问题，析论如下：
依据国际惯例，当船舶或航空器在遭遇可能危害人命安全或航行安全之不可抗力状况下，该船舶或航空器的确有权进入就近沿岸国之港口或降落机场，而该相关沿岸国是有国际上提供必要救援、协助之义务。但是，在最理想的情况下，遇难船长或机长在发出求救讯号之後，若通讯无困难、时间允许，应先行通报就近沿岸国之相关当局，请求许可。一九八二年联合国海洋法公约第九十八条明文规定沿岸国有救助的义务。
至於EP-3是否享有主权豁免权利方面，一九一九年的管制空中航行公约（Convention for the Regulation of Aerial Navigation）的规定是视军机为外交财产（diplomatic property），享有主权豁免，他国不得登机检查。学者之见解是，军机享有主权豁免是在促使飞行员遭遇紧急危难时只考虑寻求安全的降落地点，而不需要去担心飞机是否会被降落地所在国扣留、登机、侵犯。倘若无此主权豁免，飞行员降在海上有可能导致危害机组人员之生命安全。
现在另一个问题是：究竟EP-3是否可被视之为「浮动领土」、或领土的延伸、或具有领土属性（territoriality）？国际法学界有不同见解。一九二七年的莲花号案（the S.S. “Lotus”, France v. Turkey）确立公海之船舶为船旗国领土之一部分之理论。依此推论，公海上空行使飞越自由的飞机亦属该机注册国领土的一部份。一九八二年联合国海洋法公约第九
十五条规定：「军舰在公海上有不受船旗国以外任何其他国家管辖的完全豁免权」；第九十六条规定：「由一国所有或经营并专用于政府非商业性服务的船舶，在公海上应有不受船旗国以外任何其他国家管辖的完全豁免权」。依此推论，公海上空的军机，或是由一国所有或经营并专用于政府非商业性服务的航空器亦应享有不受注册国以外任何其他国家管辖的完全豁免权。就一般性船舶而言，第九十七条明文规定，遇有船舶在公海上碰撞或任何其他航行事故涉及船长或任何他为船舶服务的人员的刑事或纪律责任时，即使作为一种调查措施，船旗国当局以外的任何当局也不应命令逮捕或扣留船舶。即使是非政府的船舶就有此种不应命令逮捕或扣留船舶的规定，更遑论拥有主权豁免之军舰或军用飞机。依此，就注册国对其飞机在公海上空享有专属管辖权是无疑义。
但究竟公海上空的飞机是否系属注册国领土的一部份，英国与美国的国内法庭在判决中曾经推翻此说（参见Chung Chi Cheung v. The King [1939] AC 160, 174; Oteri v. The Queen [1976] WLR 1272, 1276G; R.V. Gordon-Finlayson, ex parte An Officer [1941] 1 KB 171, 184; Cunard Steamship Co. v. Mellon 262 US 100, 123）。国际空域与太空法名学者郑滨（Bin Cheng）也不支持公海上空的飞机是注册国领土一部份的理论。尽管如此，一九五二年的外国飞机在公海海面对第叁国造成损害罗马公约（the Rome Convention on Damage Caused by Foreign Aircra
ft to Third Parties on the Surface 1952）第二十叁条二款有下列之例外规定：「为本公约目的，公海上之船舶或
飞机应被视为该注册国（船旗国）领土之一部分。」
基於以上之讨论，美国海军侦察机EP-3在公海上空的专属管辖权是属於美国，此毫无疑问。该机享有美国以外任何其他国家管辖的完全豁免权。但在公海上，此飞机系属美国领土一部份的说法是有问题。至於飞机迫降海南陵水机场之後，此飞机视同美国的「外交财产」，享有主权豁免权，就国际法而言，也应该是正确的主张。依此，是否中共当局登机检查就违反国际法规定？此也不尽然。以下两点说明对中共的做法是有利的。首先，EP-3是降落在中共拥有主权之领土内，中共有权登机检查该飞机之飞行目的、航向、航线、目的地、飞机之受损情形、询问机组人员以确定意外发生之原因与责任归属，毕竟中共在此次擦撞事件当中损失一名飞行员及一架歼-八战机。此外，中共以国家安全、维护领土主权完整、自卫权之行使等理由不理会美国之要求强行登机，并扣留EP-3机组人员都是可以合理化的行为。其次，美国本身以往类似案例的做法，使美国不允许中共登机调查的要求变成一种自打嘴巴的双重标准。一九七六年，前苏联一架米格-25战机叛逃至日本，美国不但不顾前苏联之抗议，登机检查、□集情报，在几个月後将拆解研究分析完之後的烂米格-25战机归还前苏联。美国塔乎特大学□莱尔法律外交学院的一位教授就很坦白的说，如果此次撞机事件是反过来，中共之侦察机降在美国阿拉斯加州的军用机场的话，美国也会强行登机检查。美国对进入其两百海里上空之外国航空器也时常实施跟监，或要求外国飞机确认身份，不然将予以拦截。
最後一个国际法律问题有待□清的是，中共战机在公海上空拦截美国侦察机的适法性问题。尽管一九四四年芝加哥国际民航公约（Convention on International Civil Aviation）第叁条a与b 款暨此公约之附件不见得完全适用於军用飞机，但其所规定的拦截程序与附件视讯号的确是被某一国军机在拦截另一国军机时所遵守适用。国际民航组织（ICAO）之理事会（Council）曾呼吁其会员国确保其军用飞机遵守芝加哥国际民航公约附件二有关眼视讯号的规定。国际实践上，某一国军机在公海上空拦截另一国军机的情事是时有所闻。在某些情形下，被拦截国之政府并未提出抗议，因为该国自己也如此作。譬如，苏联的军机在英国的空防区（Air Defence Region）常被英国军机予以拦截，而英国的空防区是包括属於公海上空的国际空域，苏联军机是享有飞越自由的。但东西冷战对抗时期，前苏联并未抗议。一九七九年，平均每周有五架苏联的军机被英国军机拦截。一九九O年，英国国防部的报告指出，苏联的军机仍被英国军机拦截，只是数目减少为每周一至二架次。一九八九年美国与苏联所签订的防止危险军事活动协定主要目的就是在减少公海上空发生意外事件的可能。该协定第叁条规定，双方军事人员在操作航空器或船舶接近对方领土范围时必须格外小心谨慎。此协定视公海上空对接近的对方飞机进行拦截是正当合法的反应。
此次擦撞事件发生後，美方提议设立联合调查，以□清责任归属，以设立谘商机制，防止类似意外事件之发生。此建议的确有所必要。譬如，双方飞行员是否有任何接触通话纪录？双方飞行员是否遵守国际飞行规则？是否中共战机飞的过近，没有保持安全距离导致美机突然转向，使中共战机来不及反应而造成擦撞意外？双方飞行员是否有挑衅危险动作？美方侦察机指挥官是否曾向陵水机场塔台管制通话，提出降落之请求？这些问题的调查与□清有助於双方责任赔偿等相关问题的解决。但此调查之进行事关彼此之情报、设备、训练、任务等敏感军事机密的曝光。若果真要成立联合调查小组，双方必须谈妥调查程序。或许此事件之发生有可能迫使双方修订一九九八年所达成之避免军事海上危险协定，或仿效一九八九年美苏防止危险军事活动协定，中共与美国开始进行另一轮的军事安全谘商。此次事件之发生正巧在江泽民预定访中南美洲之前。此外访行程给中共一个拖延处理撞机事件的机会，时间的增多与拖延，机组人员的留置与飞机的暂不归还对中共是有利的。此外，美国最近在国际社会上所遭遇有关霸权之批评与压力对中共处理撞机事件也有所助益。
作者系中央研究院欧美研究所 研究员
* 本文系作者出席二OO一年四月八日中国国际法学会主办「由国际法与国际政治论中美军机碰撞事件」座谈会所准备之书面资料。
