最高人民法院张军一级大法官：
辞岁声中，闻吴英一案二审急急终结：维持原判，上报死刑复核。但细读判词，见案有不妥。静夜思之，心情沉重。冒昧陈词，幸勿鄙视。
吴英集资诈骗一案，事发于集资。而问题在于：对于民间金融、地下金融所起的市场作用，认识分歧，意见不一；对集资诈骗罪的罪状描述，也随着对市场经济认识的深化而有变化。至于集资诈骗与民间借贷的分野，法律界则已取得两点共识，明确载入法律和相关司法解释。结合吴英案，略予申明——
一是使用诈骗的方法。集资诈骗罪脱胎于诈骗罪，故有诈骗罪的一切特征。查识别与判定集资项目是否诈骗，以两种特征最为客观：一是集资的对象，二是投资的去向。浙江省2008年出台的《当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题会议纪要》就此所做的阐释极具典型性，明确规定：“为生产经营所需，以承诺还本分红或者付息的方法，向固定的人员（一定范围内的人员如职工、亲友等）筹集资金，主要用于合法的生产经营活动，因经营亏损或者资金周转困难未能及时兑付本息引发纠纷的，应作为民间借贷纠纷处理。”以此衡量吴英案，其集资对象都是本地亲友及放贷人，并非社会不确定公众；查其资金去向，也大多流入当地实业领域，属合法经营范畴。换句话说，吴英未利用信息不对称，虚构投资项目诈骗债权人。其投资眼光或可质疑批驳，其经营手段和目的不仅合情且未违法。参照上述规定，至为明显。
二是具备非法占有的目的。集资诈骗犯罪的客体是公私财物所有权；在吴案中体现为债权人本金。也就是说，判断吴英是否具有“非法占有的目的”，应根据她的行为是否具有侵占债权人本金的恶意。许诺高额利息不能支付，属于诚信有亏，而非刑法上的入罪理由。至于吴英是否确有此恶意，未见全部证据，不敢轻下断语；但以常理度之，如有心设局诈骗，早会仿效国中巨贪，变卖资产卷款逃逸，岂能在当地留下大量资产？对此不难明察。
概括以上两点，吴案犯罪构成的主客观要件于法似均有未合，加之诸多债权人牵连案中，且对吴英鲜有指控，又有重要举报线索尚未追查，如从重对吴执行死刑，恐难服众。
理性地站在改革开放的高度考量吴英案中反映的矛盾，纵观金融市场呈现的复杂现实，解决之道在于开放市场，建立自由、合理的金融制度，断无依恃死刑维系金融垄断的道理。更何况杀人宜少应慎已成国策！少杀，是政策指向；慎杀，乃法律要求。“两可”（可杀可不杀者不杀）方针正是二者的集中体现，因而是理应逐案遵行的圭臬，至上的标尺。吴案留人刀下，应属入情入理。
毋庸讳言，此案的最终结果，将对数以千亿计的民间金融产生示范效应。面对金融市场日趋复杂的情势，如何判处，可能需要高度的法律智慧。最高《2011年人民法院工作要点》将死刑复核程序的改革列为重要改革任务，十分正确。盖因这是死刑执行前的查阙补漏，守护正义与公正的最后一关，诸多环节，唯此为大。尚能明辨慎思，力避失误，则法制幸甚；受其益者当决非吴英个案，国家甚幸！
愚者之虑，或有一得；是否有当，恳请细酌。
张思之
2012年1月25日
