6月27日，最高法院发布名为《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》红头文件，要求各级法院树立“调解优先”理念，把调解作为处理案件的首要选择。此类案件既覆盖诸多民事案件，也包括行政案件、刑事自诉案件、轻微刑事案件、刑事附带民事案件、国家赔偿案件和执行案件。总而言之，除了比较严重的刑事案件之外，几乎所有案件都将把调解作为优先解决程序。换言之，法院的主要工作将主要是调解。
笔者绝不反对调解。我一直认为，现代中国一百多年的法律制度建设过程中存在着过于强烈的“国家迷信”，忽视对社会内部传统的多元纠纷解决机制的承继和创造性转化，立法和司法过程也忽视了对社会内部自发形成的、与人民生活密切相关的非正式规则的吸纳和适用。但是，看到最高法院通过一纸红头文件把法院变成调解院，笔者唯一的反应是瞠目结舌。如此一来，法院还有什么存在的必要？
人们之间的大多数纠纷，确实可以通过非正规或正规的调解来解决，如果所有纠纷都提交法院，那司法成本将高得惊人。但是，必然有一些纠纷是通过调解无法解决的。或者是因为某些当事人爱较真，即便纠纷标的不高，也一定要分出个是非对错，也可能因为某些案件根本就无法可以调解。为解决这类纠纷，人们设立法院，通过一些严格程序来辨识证据，确定责任，并惩罚责任人，对受损害者提供救济。当然，法院本身也可以进行调解，但在司法体系中，调解毕竟属于次要手段。这是由司法的性质决定的。
也就是说，在社会多元的纠纷解决体系中，寄存于社会内部的各种调解机制，与司法审判机制之间，构成一种相对明确的分工关系。两者分别通过不同的程序、借助不同的规则体系，解决性质上通常也大不相同的纠纷。如西南政法大学徐昕教授所说，调解最适合解决“关系修复型”纠纷，通俗地说，就是熟人之间的纠纷，比如婚姻家庭案件。这种案件本身旨在处置当事人之间的情感关系。受理此类案件的法官也可以通过调解，有效解决纠纷。但是，调解几乎难以解决陌生人间的经济类纠纷，更不要说诸多刑事案件，因为，此类案件种双方争议的焦点是是非对错，是确定的赔偿金额或者对责任人的刑期，诉诸当事人情感是无济于事的。
在这类案件中也执行调解优先制度，对当事人的权利构成一种限制和剥夺。司法活动的根本性质就是被动性，当事人起诉到法院，就是请求法院作出裁决。法院认为当事人的请求不合理，完全可以拒绝受理。法院受理之后，却不管当事人的请求，强行启动调解程序。法院这样做，有悖于司法的性质，限制和剥夺了诉讼法授予当事人的权利。这样的做法蔑视当事人的请求，不管调解结果如何，恐怕都难以得到当事人的衷心认可。
仔细观察最高法院列举的调解在先的案件范围则更令人担心，在社会中处于相对弱势地位的当事人的权益，很有可能在调解过程中被牺牲。这些案件包括事关民生和群体利益、需要政府和相关部门配合的案件，可能影响社会和谐稳定的群体性案件，集团诉讼案件，社会普遍关注的敏感性案件列入。这些案件的当事人是普通民众与政府机关及政府机关庇护的企业，法院如何处理这些案件，乃是司法体系是否合乎法治原则的试金石。
司法的根本宗旨是实施正义，现代法治为实现这一目标而建立了种种程序，从而让现代司法最大可能地公开。这样，双方当事人的“背景”、“关系”都在想当程度上被排除于司法过程治外。双方在法庭上处于相对公平的地位，通过言辞和证据来主张、论辩。这样公开的庭审程序可以让权力和特权受到约束，保证弱势人群同样可以得到正义。不让这类案件进入公开的、相对公平的法庭审理、裁决过程而强行进行调解，可以预料的后果将是，无数非司法的渠道将会敞开，那些掌握着权力或者享有特权的当事人可以通过这些渠道影响法院、法官，另一方当事人则被置于不公平地位。这样的调解真的能够达到“息讼”、维护社会稳定的效果吗？
确实，中国司法体系目前面临困境。由于制度设计不合理，法官、法院的司法活动经常受到权力的干扰，无法在当事人之间保持公正。这样的司法过程产生的结果，当然会遭到民众的怀疑。司法威信逐渐流失，司法甚至不是在解决问题，而是在制造问题，大量上访就是针对司法裁决的。
这个问题的确需要解决，但不顾司法的基本性质，放弃法院应有的审理、判决职能，把法院变成调解院，显然不是正确的解决办法。这个做法必然导致法官在司法实践中无所适从，扩大司法体系与法律人共同体之间的裂痕，导致司法权威更快流失。
正确的解决办法是，通过制度变革，强化司法独立，让司法过程少收外界干扰，让当事人可以更多凭借法庭上的证据、论辩获得正义。若能如此，司法威信自然可以树立起来，法官即便进行调解，也可以获得当事人的信赖。调解有效的前提是调解人获得当事人的信赖，兼有道德和专业权威。在现有制度环境下，人们根本就不信任法官，法官凭什么进行调解？
东方早报，2010/6/29
