一、问题的提出
作为法律规定劳动合同应当具备的条款[1]128，劳动合同法定必备条款可以将劳动关系双方当事人及其主要权利义务通过文字表述的方式固定下来。根据我国《劳动合同法》的规定，这些法定必备条款主要包括：双方当事人（劳动者与用人单位）；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护等。然而问题也随之而来，即虽然法律要求劳动合同中必须具备上述条款，但实践中并非所有的劳动合同均会齐备这些条款，当法定必备条款欠缺时，其法律后果为何，对劳动合同的成立与生效是否产生影响。对此，劳动合同法律并未予以明确，因而在理论和实践中引发了争议。
一种观点认为，根据《劳动合同法》第26条的规定，违反法律、行政法规规定的劳动合同无效，而法定必备条款是法律规定劳动合同必须具备的，是法律的强制性规定，欠缺则意味着违反了法律的强制性规定，也即违反了劳动合同的生效要件，将导致劳动合同无效或部分无效。另一观点认为，此时劳动合同不是无效，而是根本未成立。其理由在于，法定必备条款是劳动合同的主要内容，如果当事人未就合同主要内容达成合意，表明当事人的意思表示未能一致，劳动合同不成立。还有一种观点认为，在欠缺法定必备条款时，由于劳动合同的效力有待于补充条款的完善，因而劳动合同处于效力待定的状态，嗣后如能补充协商一致则有效，反之则无效[2]69。对此，笔者尝试对法定必备条款欠缺的法律后果作一分析。
虽然劳动合同法对劳动合同成立的构成要件并无专门规定，但由于劳动合同一定程度上具有民事属性，因此，在劳动合同法没有特别规定的前提下，应遵循民法的相关规定。
（一）意思表示的内容与合同的成立
依据民法基本理论，确定合同是否成立，关键在于判断合同当事人是否有缔结合同的目的，以及缔结合同的意思表示是否达成一致[3]。因此，合同成立的核心要件在于意思表示。而作为当事人将意欲设立一定法律关系的内心意思表示于外部的意思表示，其成立要件由两个要素构成：一为内心意思，二为内心意思的外部表示[4]。其中，内心意思最为重要。内心意思又以目的意思为其必备构成要素。目的意思就是意思表示的内容，如果缺乏目的意思，则表意人的意思表示乃至法律行为就缺乏目的性，无法判断和确定表意人所意欲追求的是什么，这样的行为不仅难以理喻，现实中也根本不存在。而目的意思按其法律性质又可分为要素、常素和偶素。构成某种意思表示或法律行为所必须具备的意思内容即为要素，有如买卖合同中关于标的物、价金、数量的内容；行为人从事某种意思表示或法律行为通常应含有的意思要素就是常素；依法律行为性质并非必须具有、仅依行为人特殊意志而确定的意思要素则为偶素[5]。其中，只有要素才是意思表示所必不可少的内容。
因此，欠缺要素内容，意思表示就不成立，合同也就不成立。这一理论可以作为我们分析法定必备条款是否为劳动合同成立要件的基础。
劳动合同的成立，与民事合同一样，也是双方当事人（劳动者与用人单位）意思表示一致的结果，也是双方当事人追求一定目的意思的结果。表意人追求一定的目的意思，依要约和承诺而达成合意，劳动合同就成立了。在目的意思中，必须具备的意思内容（即要素）是否就是劳动合同的法定必备条款？换言之，劳动合同法定必备条款是否有如买卖合同中的标的物、价金、数量的内容一样，如其欠缺将导致合同的不成立？
在劳动合同双方当事人的目的意思中，其必须具备的意思内容（要素）为何，笔者认为，判定标准仅在于能否导致一定法律关系的设立、变更和终止，缺少则不能引起一定法律关系的设立、变更、终止。而对于其他部分是否具体明确，则全在乎当事人自己的判断，即便事实上存在不具体明确之处，只要对当事人享有合同权利、履行合同义务并无大碍，则应依当事人意思自治而处理之，或者任由合同欠缺必备条款，待日后通过双方行为或协商再行补缺。对此，也可以从《劳动法》和《劳动合同法》对法定必备条款有不同规定得以验证。由此可见，不是所有的法定必备条款都是劳动合同成立的不可或缺的构成要件。
劳动合同的目的意思以设立、变更、终止劳动关系为其核心，所以需要首先确定劳动关系的判断标准。“劳动力与生产资料结合论”认为，劳动关系是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系[1]。而“控制论”则认为，劳动关系的形成和运行是一个动态的过程，其目的是为了生产劳动，因而劳动过程的实现处于劳动关系的核心位置，而实现劳动过程必须以劳动力和生产资料两个要素相结合为前提，但不能将劳动关系形成和运行的目的当成劳动关系的全部和唯一。随着劳动形态的丰富化和复杂化，劳动关系也呈现出复杂化的状态。虽然在大多数劳动关系中，都存在劳动力与生产资料相结合的现象，但有时候，劳动者虽被用人单位雇佣，却没有实现劳动过程，或者劳动者虽受雇佣，却在自己家从事劳动，都不存在劳动力与用人单位的生产资料相结合的情况。此时，认定劳动者与用人单位没有形成劳动关系，既与事实不符，也对劳动者权益保护不利。因此，只要用人单位对劳动者有控制的权利，从而使劳动者处于被管理的隶属状态中，则劳动者与用人单位间就形成劳动关系[6]。依常理可知，在“劳动力与生产资料结合论”中，建立劳动关系的核心要素就是当事人（劳动者和用人单位）、工作内容和工作地点、劳动报酬等与劳动力与生产资料相结合紧密相关的内容；而在“控制论”中，建立劳动关系必不可少的意思内容就仅剩下当事人条款了。笔者赞同“控制论”的有关观点。理由如下：
第一，当事人条款。任何合同都应当明确当事人条款，劳动合同也不例外。在订立劳动合同的意思表示中，要约人和承诺人都是特定的，包括劳动者的姓名、住址和有效身份证件号码和用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人，都应当首先予以明确。如果当事人不明确，要约和承诺缺乏成立的基础，合同自然无法成立。即便能够成立，则将来谁应当履行义务，向谁履行义务，谁应当享受权利，都可能无法确定。劳动合同中的权利义务失去归属，劳动合同的存在就没有任何意义。因此，只要双方当事人具体明确，双方就劳动力的雇佣、管理和指挥达成一致，即便没有就工作内容和工作地点以及劳动报酬作出具体明确的约定，则劳动关系也建立，劳动合同也成立。
第二，工作内容和工作地点条款。根据“劳动力与生产资料结合论”，建立劳动关系的目的在于将劳动力与生产资料相结合从而实现生产劳动过程。从事生产劳动就必须明确工作内容和工作地点。工作内容主要指工作岗位和工作任务或职责，它是用人单位使用劳动者的目的，也是劳动者通过自己的劳动取得劳动报酬的源由。工作地点是劳动合同的履行地，是劳动者从事劳动合同中所规定的工作内容的地点[1]。然而，考察劳动关系，人们往往只看到劳动力与生产资料相结合的劳动过程，而忽视了劳动力的所有和使用相分离的情况。况且，用人单位是否将劳动者与自己的生产资料结合，如何结合，在什么地点结合，都是用人单位管理、控制劳动者的权利，很多时候是在劳动关系建立后才予以确定并实施的，并且随着劳动关系的运行而不断变化。例如，在雇佣型的劳务派遣中，劳动者与派遣单位签订劳动合同时，甚至不知道其用工单位是谁，更逞论工作内容和工作地点了。因此，工作内容和工作地点条款虽然非常重要，但不是建立劳动关系不可或缺的意思内容。
第三，劳动报酬条款。劳动报酬是指劳动者与用人单位确定劳动关系后，因提供了劳动而取得的报酬。劳动报酬是满足劳动者及其家庭成员物质文化生活需要的主要来源，也是劳动者付出劳动后应该得到的回报[7]28。劳动关系的建立，不仅意味着劳动者的劳动力与用人单位的生产资料相结合而从事生产劳动，还意味着劳动者因劳动的给付而获得劳动报酬。毫无疑问，用人单位提供报酬是其基本的义务，由此，劳动者是否获得报酬也作为了劳动关系建立的判断标准。但是，提供报酬仅是雇主的一项义务，而雇主的义务还有很多，不应当、也不可能一一成为建立劳动关系必不可少的意思内容，实践中，没有约定劳动报酬的劳动合同比比皆是，对此，不应当作劳动合同不成立来处理，而应当将其作为可以补漏的已经成立的劳动合同来处理。《劳动合同法》第11条也规定，用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。不能实行同工同酬的，依照国家或地方政府的工资规定处理。可见，劳动报酬条款不是劳动合同设立时必备的意思内容。
综上，笔者认为，在劳动合同法定必备条款中，只有当事人条款是劳动合同成立的要件，欠缺当事人条款，则劳动合同不成立；而欠缺其他条款，不影响劳动合同的成立。
合同是否生效一般需要考量以下因素：第一，主体是否适格；第二，意思表示是否真实；第三，是否法律或社会公共利益。当然，不违反法律是指不得违反法律的强制性规定。考察合同的生效要件可知，法律主要是对已成立合同条款的具体内容进行评价，而对于双方当事人应当约定什么合同条款或者欠缺什么合同条款则在所不问。这是因为，有无合同条款属于事实判断问题，这主要将导致合同能否成立；而合同是否有效属于法律价值判断问题，着眼点在于判断合同内容是否符合法律精神和规定，并由此能否发生法律上的效力。在已成立的合同中，双方约定的合同条款内容符合上述生效要件，则合同生效，对于欠缺的合同条款，可以采取其他方法予以补正，这并不影响合同的效力。
因此，合同的必备条款是否欠缺，不是合同效力的评价对象。与合同的必备条款与合同的效力的关系相同，劳动合同法定必备条款的有无，也不是劳动合同效力的评价对象。
我国台湾地区的《劳动基准法施行细则》第七条规定了劳动合同的必备条款，但由于该规定既不属于效力规定，也无方式规定，故而没有强制性，欠缺也不会影响劳动合同效力[8]125。然而，我国劳动合同法将一些必备条款法定化，欠缺法定必备条款，则属于违反了法律的强制性规定。但笔者认为，这不必然导致劳动合同的无效或部分无效。具体理由如下：
1、《劳动合同法》第26条的规定只对某特定行为进行强制，本身并不规定行为的效力。所谓强制性规定，是指必须由当事人遵守，不得通过协议加以改变的规定。强制性规定作用力是针对行为本身的，即行为应当如何做，或不应当如何做，而不是说如果违反将导致合同效力有何影响。认定违反强制性规定对合同效力的影响，需另外有法律依据，需要另外规定合同违反强制性规定的后果是有效还是无效还是其他影响[9]335。劳动合同法虽然规定了必须具备法定必备条款，也即要求当事人在签订劳动合同时需要遵守该规定，但该法却没有明确规定欠缺时对劳动合同效力的影响如何。因此，这种规定仅是对行为的规定，而非对效力的规定，不能由此判定劳动合同无效或部分无效。
2、《劳动合同法》第26条的规定不属于效力性强制性规定。强行性规范可以分为强制性规范与禁止性规范两种。强制性规范采用的是积极行为的表述方式，即“什么应当怎么样”，而禁止性规范则采用的是消极行为的表述方式，即“什么不得怎么样”。以对行为效力的影响来看，违反强制性规范一般并不会会对合同的效力产生影响。例如，《合同法》第60条规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”这种规定显然属于强制性规范，如当事人违反规定，所产生的结果是当事人因违约需要承担民事责任的问题，而不会导致合同无效。而禁止性规范区分为效力性的禁止性规范和管理性的禁止性规范，违反管理性禁止性规范，并不当然导致合同绝对无效；而违反效力性禁止性规范的合同，为绝对无效的合同[10]。《劳动合同法》第26条不属于效力性强制性规定，不对劳动合同效力产生影响。
3、欠缺法定必备条款，可由其他强制性规
定“自动补缺”。在劳动法中，存在许多强制性规定。这些强制性规定具有“自动补缺”的功能，因而当事人是否约定必备条款，并不影响劳动合同的有效和履行。这是由于在劳动合同中隐含了“一般条款”的缘故。一般条款是劳动合同所固有的、订立劳动合同后即可在当事人之间产生的基本权利义务关系，如一方提供劳动、另一方支付工资，并且还会依身份关系产生照顾义务、忠实义务等[11]。这些基本权利义务在劳动过程中是不言而喻的，即便在劳动合同中没有约定，当事人也得遵照法律法规执行。
例如，虽然劳动合同欠缺劳动报酬条款，但劳动者提供劳动后，定然享有要求用人单位支付劳动报酬的权利，用人单位不得以合同没有约定为由拒绝。工作时间和休息休假条款、社会保险条款、劳动保护、劳动条件和职业危害防护条款等皆与此相同。之所以如此，盖因劳资强弱失衡的现实，用人单位可能凭其强势地位而任意缺漏必备条款，为最大限度保护劳动者权益，而不仅仅因为欠缺某些必备条款而致劳动合同无效，只能由法律对劳动合同的某些条款作出强制性的底线规定，一旦必备条款有缺漏，则自动适用法律的这些强制性规定。
4、欠缺法定必备条款的劳动合同属于应当改正的劳动合同。《劳动合同法》第81条规定，用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款的，由劳动行政部门责令改正。这表明，欠缺法定必备条款的劳动合同属于应当改正的劳动合同，其效力并未因欠缺法定必备条款而被否定。由此可知，立法者虽然在《劳动合同法》第17条使用了“应当”，但并没有认定欠缺必备条款将导致劳动合同无效。实际上，法律规定劳动合同应当具备法定必备条款，其真正目的在于督导劳资双方依照这种模式制定完整的劳动合同，如果欠缺必备条款，用人单位可能承担因劳动合同不完整的不利后果。《劳动合同法》第81条就明确规定，用人单位提供的劳动合同文本未载明法定必备条款而给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
5、欠缺法定必备条款而劳动合同无效，将不利于劳动关系的和谐稳定。如果允许劳资双方随意以欠缺某些必备条款为由而主张劳动合同无效或部分无效，其直接后果就是不利于劳动合同存续期间双方权利义务的确定，违背了劳动合同双方的真实意愿，进而可能损害劳动力市场的健康、稳定、有序的良性发展。因此，只要劳动合同没有法律规定的无效情形，就应当尽量维护其有效性。
综上，法定必备条款属于一般性的强制性规定，而非效力性的强制性规定，通过规定法定必备条款使劳动合同条款规范化、固定化，从而指导和督促当事人签订较为完整的劳动合同。
这样，一方面减少当事人的订约成本，另一方面，从根本上来说还是为了保护劳动者的基本权益，因为立法者希望与劳动者利益紧密相关的条款都能体现在劳动合同中。劳动合同法定必备条款的欠缺（当事人条款除外）所导致的法律后果，既不是劳动合同不成立，也不是劳动合同效力受到影响。当然，用人单位仍需承担改正等不利的法律后果。
注释：
[1]王全兴.劳动法（第二版）[M].北京：法律出版社，2008.
[2]王全兴.劳动合同法条文精解[M].北京：中国法制出版社，2007.
[3]韩世远.中国合同法与 CISG[J].暨南学报（哲学社会科学版），2011，（2）.
[4]米健.意思表示分析[J].法学研究，2004，（1）.
[5]张金海.意思表示的主观要素研究[J].中国法学，2007，（1）.
[6]郑津津.从美国劳务派遣法制看我国劳务派遣法草案[J].国立中正大学法学集刊，2003，（1）.
[7]郑尚元.劳动和社会保障法[M].北京：北京师范大学出版社，2010.
[8]黄越钦.劳动法新论[M].北京：中国政法大学出版社，2003.
[9]王泽鉴.民法总则[M].北京：中国政法大学出版社，2001.
[10]王轶.民法典的规范配置——以对我国《合同法》规范配置的反思为中心[J].烟台大学学报（哲学社会科学版），2005，（3）.
