2015年11月3日，国内“双11促销”前7日，京东宣布向国家工商总局实名举报阿里巴巴集团扰乱电子商务市场秩序，因为后者要求商户如果参加天猫“双11”主会场活动，就不得参加其他平台“双11”主会场活动。
那么，阿里巴巴是否违法了呢？还有什么比这更易扰乱电子商务市场秩序，导致消费者损失呢？
一
有趣的是，在通过微信公众号宣布举报“阿里巴巴集团在‘双十一’促销活动中胁迫商家‘二选一’”时，京东没有提——法律依据。换言之，京东也不知道，或者至少不确定，阿里巴巴到底违反了什么法律。
2015年10月1日生效的工商总局《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》第十一条规定：
“网络集中促销组织者不得违反《反垄断法》《反不正当竞争法》等法律、法规、规章的规定，限制、排斥平台内的网络集中促销经营者参加其他第三方交易平台组织的促销活动。”
那么，到底适用《反垄断法》，还是《反不正当竞争法》呢?
《反不正当竞争法》第十二条规定：
“第十二条 经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”
但是，日常经济活动中经营者之间存在大量排他协议，不能都笼统地都作为“违背购买者的意愿……附加其他不合理的条件”的不正当竞争行为予以禁止。而具体到本案，与阿里巴巴签订排他协议并接受京东处罚，是购买天猫“双11”期间营销服务的商户自愿的，并负担了被京东处罚、可能与京东“永久不再合作”的风险。这样抉择即便最终未必能如期带来更多收益，但仍是出于自主经营的研判，不能视为“违背购买者的意愿”。
此外，《反不正当竞争法》第二条对不正当竞争做出了界定：
“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。……”
那么，阿里巴巴的做法是否可以被视为“损害其他经营者合法权益”、“扰乱社会经济秩序”呢？
首先，工商各级执法机关一直以来极少主动适用该一般条款认定法律未明文列举的不正当竞争行为。这样可以避免免过分地干预经营者的经营自由和创新，避免该条款可能被个别执法人员滥用于恣意扩大执法权限，诱发寻租或地方保护。
究竟“限制、排斥平台内的网络集中促销经营者参加其他第三方交易平台组织的促销活动”是否会导致前述不正当竞争效果，更适合通过诉讼途径，由法院最终来加以认定，或者由最高人民法院通过司法解释来加以说明，并厘清《反不正当竞争法》与《反垄断法》在规制该问题上的竞合关系，尽管这一点恰恰是工商总局在2014年12月就《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》公开征求意见时本就可以向最高人民法院咨询的。而即便是司法机关在解释该条款时，也是立足于争议行为是否直接侵害了其他经营者的在先权利、商誉，或者通过混淆、诱导、虚假宣传等措施造成对普通消费者的误导、欺诈、裹挟，影响其在履行一般注意义务时做出正常的交易选择。
而无论《反不正当竞争法》，还是《反垄断法》，保护的是有效竞争，而非特定竞争者的预期收益。而阿里巴巴的做法虽然使得京东平台失去了一些商户，但京东的预期收益是建立在有效竞争基础上的，只要阿里巴巴的做法没有严重限制有效竞争，那么京东因竞争而失去的预期收益就无法得到法律保护。只有因循这样的逻辑《反不正当竞争法》第二条第二款中“扰乱社会经济秩序的行为”才不会被恣意地扩大解释，才可以防止公权力过度干预有效竞争——这一市场经济的内生秩序，抑制各级执法者、法院用“有形之手”替代“市场无形之手”的冲动。
二
如果要适用《反垄断法》，那么只有《反垄断法》第十七条第一款第（四）项可以规制此类行为，后者“禁止具有市场支配地位的经营者……没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；”
那么，阿里巴巴对“双11”期间对商户参与其他平台促销的限制，到底是否违反《反垄断法》呢？要回答这个问题，先要举证阿里巴巴具有市场支配地位。
然而，认定市场支配地位是很复杂的，即便经营者市场份额很高，符合《反垄断法》第十八条中推定市场支配地位的市场份额指标，当事人也可以提出反证。这样的制度设计，与规范经营者集中反垄断审查时的审慎一样，都是为了尽量约束公权力，防止执法者以保护竞争之名，行保护其他特定竞争对手之实，恣意干预大企业的经营行为。在这方面，商务部反垄断执法往往更易引发争议，以至于个案中往往回避对市场支配地位的认定（参见笔者：《商务部“阻击”国际航运巨头反映了什么？》载财新网2014年6月23日；《商务部反垄断执法困境：以诺基亚收购阿尔卡特》载智合东方网2015年11月2日）。
实践中，市场支配认定之难，从工商总局从2013年起先后调查利乐、微软涉嫌滥用市场支配地位，但至今也还没能公布调查结论便可见一斑。在互联网行业，涉及网络效应、双边或多边市场，界定相关市场，并在此基础上举证市场支配地位就会变得更加困难。尤其是移动互联网逐渐普及之际，微信、陌陌等社交网络类高频应用也为一些商户提供了交易平台，相关认定变得更加困难。
具体到PC端的传统电商交易，电商平台B2C端对消费者的锁定能力有限，消费者转换不同平台的成本低。所以即便市场份额很高的天猫（及被其参股的苏宁）、京东，也难以支配相关市场，限制消费者的选择。
阿里巴巴在“双11”促销期间与商户签订排他协议和2010年“3Q大战”时腾讯的“二选一”不同。
腾讯QQ、微信的用户锁定能力非常强。用户往往是离不开这些服务的，因为其他社交网络上的朋友往往数量少，活跃度低，例如已经被许多人淡忘的开心网（已被腾讯预防性地收购了）。正是因为有强大的用户黏性，才会出现2010年“3Q大战”期间，腾讯让用户“二选一”只持续了1天，就导致奇虎流失愈10%用户，而腾讯市场份额仅跌约1%的盛况（数据来自最高人民法院《奇虎公司与腾讯公司垄断纠纷上诉案判决书》）。
换言之，如果腾讯“二选一”超过7天，奇虎用户可能流失超过一半，因为双方用户存在高度重合，奇虎的绝大多数用户可以付出很低的转换成本选择其他安全软件，却离不开QQ。用户固然可以不用QQ，但其QQ号是无法主动注销的，只有在连续90日不登录才会自动注销。因此，理论上讲，只有当“二选一”持续满90日，腾讯才真正可能出现大规模用户流失。可见，在这场“3Q大战”中，腾讯凭借其用户锁定能力可以稳操胜券。尽管如此，最高法院二审判决没有对这些事实加以认定和深入分析，就得出腾讯不具有市场支配地位的结论，学术界对此也鲜有质疑之声（相关讨论参见笔者《规范专车，小心走音》,载澎湃新闻，2015年10月15日）。
具体到京东举报的争议行为，如果阿里巴巴单靠与商机的排他协议并不足以让京东等其他电商的市场份额骤然大幅下挫、使自身超然于有效竞争的约束，那么就很难认定阿里巴巴已经具有市场支配地位，对其涉嫌违反《反垄断法》的指控或举报也就失去了前提。
三
实际上，相比电商领域更常见的“最惠条款”，即平台要求电商在其他平台的报价及其他交易条件不得比该平台更优惠，平台与商户间的排他协议反而会加剧平台间的竞争，以及平台之间的竞争。
如果大平台都选择“最惠条款”，那么中小平台就失去了价格优势，消费者可能会更倾向于选择大平台，从而提高各类返点、满减带来的优惠。长此以往，不仅中小电商平台会越来越边缘化，上游厂家也可以借助“最惠条款”，更加便捷地控制其经销商在电商平台上的最低转售价格，限制或排除经销商间的竞争，损害消费者利益。
在白酒电商、在线酒店预订等行业早已多次出现过因突破上游定价限制而遭断供、联合抵制的报道。但由于生效7年多的《反垄断法》及其配套规则都没有明确规制这类限制竞争协议，执法者也就一直都没有查处过这类更易限制电商竞争、损害消费者利益的行为。因此，长久以来，在一些领域，不排除某些电商间的“激烈竞争”只是“表面上的热闹”，并没有真正突破“最惠条款”里面被上游厂商、酒店集团掌控的价格底线。
而电商平台与商户签署排他协议则可以根本上、或至少在“双11”促销期间，排除实施上述“最惠条款”的可能性。这一方面可以加剧各平台商户间“真刀真枪”的价格竞争，另一方面可以加快各类商户的分类集聚。任何平台优先展示的产品总是有限的，天猫也不例外，尤其是移动端消费，受到移动终端屏幕小的限制，便于集中展示的品牌会更少。品牌号召力可能稍微差一些、营销投入少的商户，挤在天猫上可能会被淹没。那么其中自信产品口碑好、质量佳的商户，与其不惜血本投入天猫上的卡位营销大战，倒不如“宁做鸡头，不做凤尾”，顺势选择其他平台。因为消费者不会拘泥于某一个平台电商，而是会根据自己的品牌忠实度、对价格的敏感性，在多个平台间的不同品牌中投下手中的“货币选票”。
在这样的商业逻辑下，流量最大的平台，例如天猫，与商家实施排他协议的收益自然也就可以更高，但相应地也就不得不面临一些商户会转向其他平台所带来的损失。
值得一提的是，2009年4月工商总局在《关于禁止垄断协议行为的有关规定》和《关于禁止滥用市场支配地位行为的有关规定》（征求意见稿）第六条第（三）项中有规定：
“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议。……
（三）经营者无正当理由与交易相对人达成协议，约定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。”
该项规定本可以对平台限制商户只能与其进行交易的做法进行规制，并原则上可以在个案中再根据《反垄断法》第十五条来考察这类行为是否能被豁免禁止。
但遗憾的是，最终在2011年公布实施的《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》中，这样的规定被删掉了。工商总局没有解释删节该项规定的原因，且至今也没有在《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》等后续立法中，明确禁止“不具备市场支配地位”的经营者“约定交易相对人只能与其进行交易”。
上述这些，京东或者京东的律师、专家顾问应该是了解的，而且似乎也不想或不便贸然给阿里巴巴扣上“垄断”或“市场支配”的帽子。
最后，在“双11”前7日，在国家发展改革委价格监督检查与反垄断局发布《关于规范网络零售价格行为的提醒书》提醒促销前7日内“先提价再促销”涉嫌价格欺诈之际，无论外界如何揣摩京东举报阿里巴巴的动机，或都应客观上肯定企业尝试通过法律途径解决争端的做法，并期待相关争议可以促进反垄断法配套规则的完善。无论举报最终结果如何，相信电商们都会努力发挥比较优势，在即将来临的“双11”促销中各显神通。同时也相信，即便“买的不如卖的精”是亘古不变的法则，消费者仍会变得越来越精明，对比促销活动7日前或更早的价格，在不同平台、品牌间投下自己辛劳换来的“货币选票”。
