一、问题的重申
本文的讨论基于对“法律效力”的如下界定：法律效力是主体的行为发生法律效果的强制性保证力。依据法律效力的涵义，行政行为的效力就是指行政行为发生法律效果的保证力。既是法律效力，就应当是依据法律规定享有，而作为行政行为基本效力的“公定力”一词源于德国行政法学，经由日本学者明确表述，后进入中国行政法学界，[1]迄今仍是行政法学基础范畴。
在国外行政法学界，关于公定力理论依据的主张主要有：“自我确信说”、“法安说”、“既得权说”等。如“自我确信说”（自我确信说由德国行政法家梅耶尔和福斯特霍福倡导）主张：由于法律具有强制性约束力，因此合法的行政行为的效力与合法的判决的效力一样，都来源于法律；即使是相对人有异议的行政行为也具有这样的法律效力，这是因为行政主体是确信或确认自己做出的该行政行为是符合法律规定的。也就是说，行政机关行使的是国家赋予的行政权，因而它就具有像法院那样的确信和确认自己的意思表示合法的法定权力。又如，“法安说”认为行政行为的公定力是基于对实定法的尊重和维护，作为行为主体的内在意志的表达，法律行为的效力是实定法确认的结果，它本身并不天然具有得到社会各方承认的效力，是基于维护法律关系的安定性的目的，法律对其效力加以确认。因为行政主体与社会之间存在着的是一种基于服务、基于合作的社会连带关系，那么实定法赋予了行政主体行为的公定力，也就体现出了法律的作用即在于保护社会的秩序即保护社会的连带关系。[2]此外，日本的法学家南博方首倡了“既得权说”，该理论主张“不同于私法上的私人之间的意思表示，行政行为是行政权力的享有者执行法律、适用法律的行为，因此行政行为的权威是源于行政权、从根本上来说是源于法律的。无论是行政行为的相对人或其他的公众对行政行为的信赖、对法律的信念，都必须得到保护和维护。行政行为的效力如果被随意地否定会严重地损害法律的权威。由此，肯定行政行为具有完全的公定力，即是保护社会对行政行为的信任和对法律的信赖。”[3]
（一） 我国行政法学界关于公定力的争论。关于公定力讨论，围绕两大问题：一是公定力是否应当作为行政行为的效力之一？其理论依据何在？二是公定力应否受到限制？关于第一个问题，认为公定力不应作为行政行为效力的学者占少数，而且他们提出的效力概念实际上并没有否定公定力的存在，只是对公定力概念的修正。在基本普遍承认公定力存在的前提之下，关于公定力的争论集中在后一个问题。关于公定力是否应当受到限制，在国内外，学术界有“完全公定力”与“有限公定力”两种不同的观点。
在国外学术界，“完全公定力说”认为：“行政行为未经法定国家机关按法定程序认定，都一律被作为合法行为来对待，即使行政行为具有一些瑕疵，”[4]而反对者认为，作为设定或处分权利的意思表示，行政行为若要得到法律保护，必须符合“公共利益”，绝不可仅仅因为它有权力为后盾而理所当然地视为应当得到保护。同上，国内持“完全公定力说”的学者也主张行政行为在被依法否定前都应当具有完全的公定力，不论其是否违法或存在瑕疵。即使行政行为确实具有重大或明显的瑕疵，也只能由法定有权的国家机关来判断并进行否定。国内持“完全公定力”观点的最具代表性的是由叶必丰教授。[5]“有限公定力说”则认为公定力的存在有例外，行政行为因为它的瑕疵对公定力的影响被划分为无效行政行为和可撤销行政行为，其中无效行政行为不具有公定力，而可撤销的行政行为具有公定力。
（二） 我国关于公定力的立法现状。“有限公定力”与“行政行为无效”问题密切相关。我国现行法律、法规并没有系统地对行政行为的效力作出明确规定，以至于有人说公定力原理只是学者对现实制度安排的一种理论概括和诠释。也就是说，公定力并非一个明确的法律范畴。同时，关于行政行为无效规定的法律条款，也为数不多。学术界有人把《行政复议法》的“复议期间具体行政行为不停止执行”（第39条）的规定、《行政诉讼法》的 “诉讼期间，不停止具体行政行为的执行” 的规定（第44条）作为公定力的法律依据。另外、被一些学者认为是关于行政行为无效、有限公定力的突破性规定的是：《中华人民共和国行政处罚法》的“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”的规定（第3条第2款）；以及最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释（1999年）》的规定：“确认无效判决的适用条件是被诉具体行政行为依法不成立或者无效”（第57条第2款），这一规定还被认为创设了“确认无效”的判决形式。
本文认为上述《行政复议法》第39条的规定与《行政诉讼法》第44条的规定只是对于行政行为的存续性的一种保障，并不属于直接规定行政行为具有公定力的法律规范。在《中华人民共和国行政处罚法》的“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”的规定（第3条第2款）中，“无效”的涵义与公定力受到限制的行政行为“无效”含义并不相符，《行政处罚法》中的无效等同于“违法”，有更加强调行为违法性的意思，同时，违法的行政处罚行为也并不是不会直接产生效果。当然，上述规定无疑让人们看到了实质法治的曙光。综上，公定力及其界限亟需理论澄清及法律规范。
（三） 对公定力进行制度规范的现实需要。与公定力概念的混乱状况相对应，伴随着法治、人权观念和实践的发展，一个重大法律问题现实地摆在了人们面前：在私人关系领域适用的正当防卫权是否可以运用到公法关系领域中来？即作为行政管理相对一方的普通公民，是否可以有权利抵抗行政机关的违法行为或部分违法行为？若公定力原理一律适用于所有行为，是否有悖于公民权利保护的法治目标？尤其是当行政行为重大违法、明显错误，如果实施将会不可避免地给相对人造成无可挽回的损失的时候，公定力是否还适用？上述现实需要提供了完善行政行为公定力理论及提供制度规范的迫切性。
二、公定力的理论依据及性质
（一）公定力的理论依据。各国行政行为的涵义是基本一致的，行政行为是指行政主体基于行政职权做出的意在产生行政法上的效果的行为。也就是说，行政行为的效力相当于行政权的效力。行政权具有国家权力具备的诸种特征，如特殊强制性、形式合法性等等。其中，形式合法性是指国家权力从政权存在时起基于立法权的合法性，就具有了外在的合法性，社会公众必须服从。由此，作为行政行为的特殊效力，公定力（行政行为合法性的推定）存在的实质依据是：保护行政目的的实现、维护行政权的权威、维护法律的权威。同时，由于行政机关也是适用法律、执行法律的机关，公众对行政行为的遵守和尊重一定程度上意味着对法律的遵守和尊重，行政行为公定力的存在也基于“行政法治”或“法治国”的目标。
（二）公定力的性质。前文已述，公定力的理念源于德国行政法学，德国行政法学奠基人奥托·梅耶参照司法既判力的概念，创造了行政行为的公定力观念，以保障“行政法治”目标的实现。而德国行政法上关于无效行政行为和可撤销行政行为的分类，则吸收了民法上法律行为的瑕疵理论（民法上基于当事人意志自由和国家干预相结合的原则，将有瑕疵的民事行为划分无效民事行为与可撤销民事行为）。这使得公定力的界限与无效行政行为的认定产生密切联系，因为瑕疵的重大而不具有公定力的行为被确定为无效的行政行为。以下第一、第二部分的分析有助于揭示公定力的实质。
1. 公定力与判决既判力的差异。司法既判力是判决所具有的拘束力。其基本含义是指在诉讼中，法院的终局判决作出后，无论判决结果如何，当事人及法院都要接受该判决内容的约束，当事人不得就该判决内容再进行主张，法院也不能再对其进行任意改变。在德国，司法既判力制度植入行政法，行政行为“存续性”概念产生，即行政行为一经生效，行政机关和相对人都受其约束，不得被随意改变。然而以“法治国”为目标，参照判决的既判力创造了行政行为概念的德国行政法学界越来越发现，行政行为的特点决定了它无法具有和司法判决同等强度的确定力或拘束力，而行政行为的存续性效果在事实上与司法判决的确定力也无法相当，最基本的原因是：行政因它的日常性和效率目标导致了大多数行政行为无法具有司法判决生成那样的严密过程。如果说既判力是判决实质上的确定力，那么行政行为的确定力的强度无论如何也无法与既判力同日而语。
2.民事行为“无效”与行政行为“无效”的区别。法、德民法上划分无效民事行为与可撤销民事行为的根据源于民事法律行为制度中的当事人意思自治原则。现代民法上的当事人意思自治原则发端于十二铜表法中的遗嘱自由原则，最早确立于《法国民法典（1804年）》和《德国民法典（1990年）》，即民事行为必须体现主体的真实意志。民法上强调的主体意志自由不是绝对的自由，是在守法基础上的意思自治。有效的民事行为因而从本质上看是基于合法的当事人的意思表示，无效的民事行为则相反，如至少一方存在违法的意志表达。这样，实际发生效果的民事行为就有可能存在以下情形：双方当事人的意思表示虽然合法，但至少有一方的意思表示如基于对对方的误解等并没有体现出他的真实思想和意图，对于这种行为，按照当事人意思自治原则，不在无效行为之列，民法上把确认其效力的主动权交给了当事人，成为可撤销的、效力待定的民事行为。
行政法上借鉴了“无效”概念却忽略了部门法的特色。众所周知，与民法不同，行政法调整的是纵向法律关系，行政行为的发生以行政职权的主动实施为前提，不存在意思自治问题，不存在虽然合法但由于相对人意思表示不真实而效力待定的情形，不存在无效和可撤销的区别问题。行政行为的成立不同于民事行为，强调的是单方的意思表示成立。民事行为的无效来自事后的效力判断，而行政行为的无效会涉及当时是否生效的问题。民事行为“无效”是实质的无效，同民事行为一样，行政行为违法了自然也应当实质无效。然而根据国外行政法上现有的关于行政行为“无效”的界定来看，并非所有的违法行政行为都“不生效”，不同于民事行为的“无效”，行政行为“无效”有形式上的、程序上无效的意味。
3. 公定力是一种形式上的、程序性效力。作为行政行为的一种效力，公定力究竟是一种实体效力？还是一种形式效力？在与既判力的比较中，结合观察公定力概念在日本行政法上取得的新发展，公定力的性质就非常明晰了，即它是行政行为的一种程序性效力，因而行政行为的公定力与行为合法与否无关，程序完整、一经成立的有公定力的行政行为，虽然不一定合法、不一定实质有效，但一定生效，行政行为的存续性得以保障，既是一种形式效力，就应当因着违法的程度对其存在产生影响，就可以受到限制，不是毫无例外的存在。这既符合行政行为概念创建及公定力理念产生的初衷，也使公定力理论更加完善、合理，围绕公定力的一些理论难点、实定法问题也可以迎刃而解。
三、“有限公定力”的再论证
近年来我国学术界在对公定力的讨论中，引入了抵抗权的概念以作为对有限公定力的论证，即公民抵抗权的边界即为公定力的界限。实际上，公民抵抗权首先是宪法范畴，其存在是基于对一般性法律救济制度欠缺的补救，公法学界的共识是：抵抗权必须受到严格限制！一方面，假如法律规定了“无效”行政行为不具有公定力或公定力受限制的行政行为“无效”，就意味着在法律层面，国家提供了公民针对政府侵害性行为的救济制度；另一方面，无效行政行为、公定力受限制的行为显然并不都构成对宪法秩序的侵害。综上，“公民抵抗权”不足以成为公定力受限制的直接的、充分的理论依据，那么有限公定力的依据何在呢？
（一）有限公定力是实质法治主义的必然要求。依目的而言，法治的终极关怀并不仅仅在于法治所指明的普遍守法义务或相对稳定的秩序，法治的终极目标也不仅仅是人人守法的状态，法治更追求社会中的每个人都自由、独立、有尊严地活着。尽管行政行为不同于民事行为，强调的是行为向度的单方性。然而，假如所有行政行为，包括重大违法、明显错误的行政行为，一律具有公定力的话，将对于行政相对方而言是极其不公正的，也因为违背了法治的终极目标从而有违于实质法治主义的要求。
（二）有限公定力是保障人权的需要。而正如很多学者指出：公定力观念和概念是“行政权优越或优先”的产物，人权的发展给完全公定力带来了挑战：假如所有的行政行为，只是由于基于公权力而为，无论违法程度多么严重，甚至侵害了相对人权益而造成无法逆转和弥补的损失时，一律都要有效，相对人都要服从，这无疑是有悖于人权保障的宗旨。公定力受到适当限制，才符合人权保障的趋势和要求。
（三）有限公定力为推进行政权自律所必需。从法律条文上、从立法技术层面，对公定力进行必要限制，同时强化无效行政行为的责任追究，可以加强行政权的自律，促进行政权被合法、正当、高效、廉洁行使，从而强化行政权的自律。
（四）有限公定力是重新塑造政社关系的需要。行政法的特殊性在于它的调整对象是政府和社会的纵向法律关系。这种根本差别一直存在，但是随着民主、法治、人权保障的发展，这种关系正在悄然发生着变化，行政权不再那样绝对地优越，公众可以参与行政过程，公众的意愿可以影响政府的决策和行为，行政行为因为公众的参与获得了正当性和效率。在这样的时代背景下，限制公定力有助于重塑政府与社会的关系，使得政府与多元社会主体更加互助、合作，从而有助于国家治理体系的完善和发展。
（五）程序性效力应有适当界限。行政行为的效力可分为形式效力和实质效力。行政行为内容的合法性是行为发生实质效力的前提，而具有了形式效力的、生效的行政行为是否实质有效，是由该行为的内容是否符合法律的规定来决定的。形式效力与行政行为是否实质合法正当无关，是一种因推定合法、假定合法而获得的效力。但是当一个行政行为成立后，人之常理下的判断都可以被断定为是违法的，自然就不能再作合法的推定了。因此，作为一种形式效力，程序性效力自然应当依据行政行为违法的严重程度受到相应的限制，这也符合实质法治主义的要求。当然形式效力受限制的行政行为范围一定要服从法律的严格界定，并且不能任意扩大。
四、有限公定力的制度安排
公定力的实际意义不因学术界承认而产生，而因法律规定而产生。
（一）以概括性法律条款来划定公定力的界限
从国外来看，已多有对“重大、明显违法行政行为”限制公定力的规定（如日本行政法、德国行政法），可供我们参考和借鉴。在明确规定行政行为具有公定力的基础上，法律首先以“重大、明显违法行为”这一概括性条款来界定行政行为的无效，来划定公定力的界限。在明确规定公定力的前提下，从立法技术而言，我国行政法可以考虑借鉴大陆法系普遍使用的“重大明显说”来指定无效行政行为，这也是二战以来大陆法系国家的立法例普遍采用的学说。同时仅以重大瑕疵概括，实践证明是很难把握的，这一点也为法德的行政法实践所证实。因而，在“重大、明显违法行为”的概括性规定下，在行政行为的“无效”标准中，应当具体列出一些属于重大、明显违法的事项。这些事项通常包括：行政主体的越权行为、违反重要法定程序的行为、如果实施会造成相对人权益严重受损而无法弥补的行为等。借鉴国外和境外的经验，我国行政法可以将下述情形的违法行政行为规定为无公定力的行政行为：行政机关或行政主体明显地超越法定权限实施的行为；由于相对人胁迫而作出的行政行为；可能会导致犯罪行为发生的行政行为；从内容看在客观上不可能实现的行政行为；程序重大或明显违法的行政行为；实施后将导致资源的巨大浪费或会给相对人带来无法弥补的损害的行政行为等。因违法程度的严重性和明显性，这些行政行为就应当连形式效力都不具备，因此被界定为不具有公定力的行政行为。
（二）以单行法严格列举“公定力”受限制的行政行为。在立法上，还应当通过不断完善单行法细化“公定力”受限制的行政行为的情形。毫无疑问，为实现制度的内在价值，原则需要具体化为细致的、复杂的技术规范。由于“重大、明显违法行为”的概括性条款很难具体实施，尽管作了具体事项的列举式规定，也不可避免在适用中产生分歧和争执，这就要求在行政程序法典先作概况性规定的前提下，本着成熟一条规定一条的原则，在单行法中，具体化限制公定力的情形，并且明确规定相对人可以采取的相应否定措施、方式，这样，使得行政行为形式效力的否定于法有据。当然，单行法的规定自然要严格落实有限公定力的原则，更加不能随意扩大，以不妨害到正常的行政秩序为宗旨。目前仅有的法律规定如《行政处罚法》第3条“没有法定依据或不遵守法定程序的，行政处罚无效”，该条文所指的无效包括了一般违法行为和重大明显违法行为，其含义不同于学界使用的“无效”概念，混淆了行政行为的“不成立”和“无效”，这种混乱状况亟需改变，法律规定的涵义也亟需统一。
（三）规范行政行为公定力被否定的程序。结合《行政程序法》的制定（或在单行法中）规范行政行为公定力被限制的程序。我国亟需出台《行政程序法》，在《行政程序法》中区分当场执行的和不当场执行的行政行为的公定力的否定或消灭程序，同时，规范无效行政行为的确认程序、以及行政行为被确认无效的后果。凡属法定的无效行政行为，相对人可以享有更多的救济权利。具体体现如：在时限方面，请求确认行政行为无效的期限，可以不作限制。德国、日本、法国等的行政法上都有此类规定。日本《行政案件诉讼法》规定：“行政行为瑕疵导致行为无效时，即使超过起诉期限，也可以在以行政行为无效为前提的民事诉讼中，或者公法上的当事人诉讼中主张此行政行为无效，也可以提出无效确认诉讼。”从救济机关来看，有权确认行政行为无效的机关，可以是普通的监督机关（行政复议机关或司法机关），但也可以不限于此，可以是作出行政行为的机关或其他有关机关。从救济方式来看，确认行政行为无效的主体可以依申请而为，也可以由有权机关主动提出审查和确认。就无效确认后果而言，无效的行政行为自始不具备实质效力。
（四）多种途径促进相对人能够理性适用相关规定。有限公定力赋予了公民正当不服从的权利，如警察收税的行为因明显超越警察的职权范围，而被规定为无效的、不具有公定力的行政行为，相对人可以置之不理、不服从；而交通警察处理了非其管辖区域内发生的交通违章事件，属于违法行政行为，而不属于无效行政行为，具有公定力，当事人必须先行服从，再寻求救济。那么公定力限制的有关规定要具体化为法律的实践，重要的前提是相对人能够了解上述这两种行为性质上的区别。同时，面对由国家强制力为后盾的行政机关，公民怎样来行使正当不服从的权利？政府除了培养公众的鉴别能力之外，还必须让他们了解、掌握相应的方式和手段。在直接不服从和先行服从的选择上，在常态的法治社会中，仍然应当以提倡一种有序、节制的抵抗为原则。同时可以通过宣传、教育，告知公众被确认为“非正当不服从”时将会加重承担的法律责任。公民法律意识的不断提高、法治能力的不断提升，也可以说是对“能否把发生公定力的判断权交给一般民众”这个问题的一个肯定性回答。
综上，法治、民主的发展要求公定力被确立为一个法律范畴，法治、人权的发展也要求依法明确规定公定力的界限。并且，随着行政法治的发展，不具有公定力的行政行为范围将是一个开放的、动态的命题。
参考文献：
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注：
[基金项目]国家社科基金青年项目“转型期公民政治参与发展研究（09CFX006）”
