一、引言
美国的监管机构拥有巨大的权力。监管机构可以毁掉你的生活、你的企业，很快你拥有的资源就会变得很少。这种正在破坏经济的权力已经受到普遍的抱怨。更少被认识到但可能更为重要的是，日益膨胀的监管型国家对我们的政治自由构成了新威胁。
银行敢向美联储说不，或者商家敢向美国证监会说不吗？医院或者医疗保险公司敢向美国卫生福利部或者奥巴马医疗法案说不吗？项目需要得到环境许可的企业敢向环境保护署说不吗？药品企业敢挑战美国食品药品监管局吗？我们面对的问题不仅是国家层面的。地方上的房地产开发商如果需要得到分区规划许可，它敢向当地的分区规划委员会说不吗？
首先，这些监管机构自己需要得到政治支持。他们就像君主政体下的公爵，国王的问题是次要的。但是，他们现在需要为他们的政治议程寻求更广泛的支持。同时，在大的政党政治体制下，政治党派逐渐发现，新增强的监管权力是用来加强其自身政治支持的非常理想的手段。
在过去800年美国和英国的历史中，最大的亮点就是缓慢并艰难形成的政治制度，这大体上可以用“法治”来概括，即限制政府的权力并保障我们的政治自由。在我们拥有民主前，美国的法治已经存在了两个世纪，而且可以说我们的民主就来自于法治。
迄今，这种法治一直处于危险状态中。但是，今天的危险不是来自于国王的专政，国王的专政促成了大宪章。也不是来自于多数人的暴政，暴政推动了权利法案的形成。今天，这种对自由和法治的威胁来自于监管型国家。监管型国家的权力过度扩张，并缺乏现有法律的制衡。于是，我们要么坐等这种政治权力滥用的更大扩张，要么提前意识到危险，并从现在开始着手建立制衡机制。
是的，我们今天面临的问题的一部分来自于法律本身，比如宽泛模糊的法律、政治化和武断的指控。现在，大多数“法律”是由监管机构起草并负责执行的，而不是国会。
当然，利用法律和监管来回报支持者和惩罚政敌，并不是什么新鲜事。富兰克林·罗斯福明白新政中的工作和合同急需得到政治支持，于是他利用“对资本的战争”（①Amity Shlaes，2008，The Forgotten Man，http://www.amazon.com/Forgotten-Man-History-Great-Depression/dp/0060936428/ offers a good account。中文版见《被遗忘的人》，中信出版社，2008年。）来打击政治对手。新政也许没有取得经济上的成功，而且极有可能延长了大萧条的时间，但是它取得了巨大的政治成功，使民主党的权力保持了长达一代人的时间（②关于这一点的新的学术研究，参见Harold Cole and Lee Ohanian，2004，“NewDeal Policies and the Great Depression: A General Equilibrium Analysis”，Journal of Political Economy 12，779-816.http://www.jstor.org/stable/3555138。）。理查德·尼克松也曾试图让国税局来审查他的“政敌名单”。但是，现在对这种工具的利用有越来越厉害的趋势。
一种标签？
作为政治控制的工具，我还没有找到一个真正合适的词，来描述这种广泛的任意监管带来的威胁。
许多人称之为“社会主义”。社会主义意味着生产资料和方式的政府所有制。但在我们美丽的新世界中，私人企业是存在的，虽然他们受到严格的控制。奥巴马医改法案，就是由一个巨大的官僚机构控制着一个大型的卡特尔私人企业，这个企业与政府做着政治和经济方面的交易。奥巴马医改法案不是退伍军人管理局，也不是英国国民健康服务局。社会主义不会带来那么多钱。
它不是“俘获”。乔治·施蒂格勒描述了被监管企业“俘获”监管者的过程，这些企业利用监管来赶走竞争者。施蒂格勒提到，被监管企业肯定从政治上支持他们的监管者。但是，施蒂格勒指出，监管者和被监管企业一起打高尔夫，一起喝酒，而且这种权力的平衡牢牢掌握在被监管企业的手中。“俘获”看不到数十亿的犯罪案件和资金。同时，“俘获”不能描述国家的政治力量是如何运用监管权来获取政治支持的。
它也不完全是“裙带资本主义”。这个词比“俘获”更具有一些政治味道。是的，在企业和监管者之间有一道旋转门，通过它，企业可以让监管者按照企业的偏好去行事。但是，“俘获”和“裙带主义”都漏掉了权力的反向流动，从被监管企业和个人的观点来看，这是一种与魔鬼的交易，监管者利用监管来压制政治上的对手。
我们正在走向一种经济体系，其中许多行业被几家大型卡特尔化企业所占有，如6家大银行，5家大医疗保险公司，4家大的能源公司，等等。的确，这些企业受到免于竞争的保护，但代价是这些企业需要从政治上支持监管者和政府，并与他们进行交易。如果政府想让它们雇用某位员工，或者在不合适的地方建厂，它们需要照做。这样合作的好处是可以带来平静的生活。但越线的代价则是个人和企业的毁灭，很快的陨落。这既不是俘获，也不是裙带主义。
“官僚专制”，乔治·纳什引用赫伯特·胡佛的术语（①http://www.hoover.org/research/herbert-hoovers-life-and-his-crusade-against-collectivism.）相对比较合适。查理斯·穆雷，最近就监管型国家（②http://www.wsj.com/articles/regulation-run-amokand-how-to-fight-back-1431099256.）写了一些文章，指出了其中存在的许多问题。他汇集了4450个不同的联邦犯罪案例——只是法律层面上的，并没有包括刑罚方面的监管条例和大量的民事处罚规定。他收集了17500页的联邦监管条例和模糊的授权性立法，对这些授权性立法，国会只是规定一些原则，如“普遍公平和平等”、“公正和合理的”，禁止“不公平竞争”或者“超额利润”等。在文章中，他指出了行政法庭和司法权的缺失、大范围的监管和相比而言微不足道的执法（但这些执法对那些被指控的企业和个人可能是毁灭性的）等问题：
职业安全和健康管理局，管辖着800多万个工作场所。但是每3700个工作场所只有1名检查员。环境保护署对国家的每一片土地都有监管权力，但在2013年，它仅执行了大约18000次检查，这相对于它发布的命令而言只是很小的一部分。
穆雷提议，采取不合作主义，比如向监管机构抓住的那些少数“斑马”们提供保险。但是大体上来说，穆雷只是批评了监管型国家在经济上的无效率。我认为，这忽略了最大的危险，即监管对我们政治自由的威胁。刚刚参观过环境保护署的人可以体会到这种强大的压制作用。同时，我认为，他也没有解释我们是如何走到今天这个地步的。监管者和政客都不是傻子。自由主义者认为监管是如此的愚笨（事实上也是），但他们忽略了一点，即这些监管规则都是真正精明的人制定的。监管型国家作为政治权力斗争的理想工具，并没有被它的设计者所遗忘。
同样，亚历克斯·塔巴洛克和泰勒·考恩（①http://www.cato-unbound.org/2015/04/06/alex-tabarrok-tyler-cowen/end-asymmetric-information.）很好地论证了，伴随信息化进程，监管的大多数经济理由已经消失了。优步公司远比出租车委员会更有效率。但是从政治上寻求支持贸易保护的需求和渴望并没有改变。在优步和出租车委员会之间的争论中，就像中世纪行会所提出来的那样，“保护者消费”还是作为一个重要的论据。
法治：魔鬼在细节中
“法治”和“监管”都是危险而又模糊的大概念。法治拥有道德上的巨大力量，以至于最坏的专制者都必须走走过场。斯大林也会为公开审判而操心。普京将“猫咪乐队”送上法庭，他们因“流氓行为”罪，被“合法”指控并被送到监狱。甚至亨利八世在砍人们的头前，也要进行审判。这不是法治吗？
这当然不是法治。但是，这也提醒我们，凭什么我们就认为官僚机构不会走过场呢？“法治”最终是对国家的一系列限制，防止它利用可怕的权力去强迫你给予政治支持。 如果你反对卡斯特罗，你将会被送到监狱。如果你反对赫伯特·胡佛，你还能经营你的企业吗？当然可以。如果你反对奥巴马总统或者未来的总统希拉里·克林顿，你还可以这么做吗？如果你反对任一监管机构的政策，或者反对这些机构的领导人，你还可以这么做吗？如果你支持的候选人并不持主流的立场，你还能得到监管机构的许可吗？答案不是很清楚。这就是美国今天面临的危险。
“法治”不仅仅是指书面的法律，以及表面上的审判、法官、律师和判决机制等。法治深深地蕴含在这些机制运作的细节中。你拥有咨询律师、询问证人、发现证据、上诉等方面的权利吗？法律对监管产生影响（主要从监管的经济效率和监管机构的政治独立性等方面），不是因为它的存在，而是因为它内在的特征和运作机制。
监管者也起草规则。他们根据明确的书面规定，罚你的款，关闭你的企业，把你送到监狱，或者只是用没完没了的要求骚扰你。因此，我们需要一个标准，去思考监管程序是否适用“法治”。这里有一些建议：
·规则还是自由裁量？
·简单/明确或者模糊/复杂？
·事前可知的规则还是事后控告？
·监管许可还是按规则文本行事？
·明确的文本还是需要解读？
·普遍执行还是随意执行？
·发现、查阅证据和挑战决定的权利？
·上诉的权利。
·相对于政治过程的独立性。
·快速决定还是拖延？
·协商以及获得被监管者的同意。
规则还是自由裁量
这的确是一个核心区别。在实践中，监管是按明确的规则运作的吗？或者它只是监管者将其意愿强加给公司或个人的一个简单借口？有时，自由裁量权是明确的。有时，自由裁量权则来自于长达数千页的充满复杂、相互矛盾且模糊不清的规则文本。
简单/明确还是模糊/复杂
监管可以是简单清晰的，甚至是傻瓜式的。“任何建筑必须建造在地界线6英尺外的范围内”，这样的规定就是简单明确的。监管也可以是冗长、模糊和复杂的。如 “企业不得从事不当行为”。许多监管规则长达数百页，冗长、模糊和复杂，加大了自由裁量权。
事前可知的规则还是事后控告
规则文本是事前可知的吗？还是在实践中，只是一个用于事后控告的设置？内幕交易规则是后者的一个很好例证。“内幕”的定义随着时间变化有所不同，事实上很难希望一家企业通过阅读全部规则文本，去知悉该做什么和不该做什么。更好的选择是与监管者保持良好的关系。
监管许可还是按规则文本行事？
有一种类型的监管，是存在一种规则文本的。你只要按照规则文本行事，就没有什么问题，你可以提前并且可以做你想做的事情。但在其他很多监管中，你必须首先得到监管者的许可，这种许可包括了大量的自由裁量权。环境评审就是一个很好的例子。
明确的文本还是需要解读？
一个正常人能够读懂规则的明确文本，并理解什么样的行为被允许或者不被允许？或者规则是如此复杂以至于需要专家来解读这些规则，或需要监管机构对这些规则做出解释？特别是，与监管机构有内部联系的专家是必要的，或者专家们曾经在这些机构工作过？
作为一个私人飞行员，我经常抱怨联邦航空管理局盲目的官僚主义和许多明显愚蠢的监管。但是，值得赞扬的是，他们有着一种强大的文化氛围，即规则文本比较通俗易懂，每一个飞行员都应阅读这些规则并能理解他们的意思。这是一个很难被误操作的体系。但是，金融、银行、环境、卫生保健和住房等方面的监管规则处于频谱的另一端，那就是晦涩难懂。
普遍执行还是随意执行？
那些很少被执行的监管规定，如果偶尔被用于严重惩罚，则更具有政治滥用的明显倾向。如果美国人在一天内（①Harvey Silverglate（2011），Three Felonies A Day: How the Feds Target the Innocent.）采取“共谋”的方式，在网络使用、濒危物种、湿地或者就业和移民等方面犯了3种重罪，但可能成百上千个人中，只有一个人被控告，而且体现出明显的政治滥用。
发现、查阅证据和挑战决定的权利
你有权利知道一个监管机构如何裁决你的案子吗？一步一步，它采取了什么样的假定，如何推断的，或者如何解释说明？通常很难知道，即使是在非常重要的案例中。
例如，《华尔街日报》（①http://www.wsj.com/articles/metlife-takes-on-jack-lew-1434669950.）在关于大都会人寿保险公司被认定为“系统重要性金融机构”的专题报道中指出：
政府仍然拒绝准确地说明，是什么（威胁）促使大都会人寿保险公司具有系统性风险，或者公司如何改变才能够避免出现这样的风险。
该报继续报道说：
大都会人寿保险公司认为，政府的决定基于简单的推测和“没有披露的证据材料”。
由于这一案子还在裁决中，这里的问题不在于这些指控的正确与否，而是这些指控表明监管可以走向错误的方向。事实上，大都会人寿保险公司案例中令人惊讶的地方，在于这家公司敢于起诉，他们下了一个很大的赌注，即相信联邦金融稳定委员会不会进行报复。
上诉的权利
在法律上，上诉权是核心。监管中，往往只能向做出决定的同一机构提出上诉。谢夫林原则（The Chevron doctrine）严重限制了就监管决定（及监管机构自身）向其他任何外部机构进行上诉的权利。
我们继续以上面的大都会人寿保险公司为例：金融稳定委员会在立法、调查、起诉和裁决方面，没有任何分离的职能，再加上大都会人寿保险公司无法看到做出决定的全记录，这使召开一个公正的听证会几无可能。
在法律上，秘密证据、秘密裁决、秘密证词以及集立法、起诉、判决、陪审和执行于一身，应该是对法治核心原则的颠覆。最终的结果，是运用法律机器来压制政治上的反对。
相对于政治过程的独立性
有许多结构性的设计力图确保独立机构的“独立性”。同时，还存在一种矛盾力：我们生活在民主社会中，因此独立机构如果有很大的自由裁量权，就不能太独立。
这些重要的结构设计试图限制政党政治明目张胆地利用监管型国家，但是在限制官僚机构利用监管权来巩固自己的领地方面不是很成功，在限制难以察觉的政治合作方面也不是很成功。当绝大多数官僚同属一个政党，或者当政府雇员工会悄悄支持该政党候选人时，当监管机构的决策受到很强的意识形态影响时，明确的合作不太必要。
并且，监管型国家的规模、权力和自由裁量权等方面的巨大扩张，使这种独立的结构设计更加重要，因为它们正在变得支离破碎。
快速决定还是拖延
监管过程可以长达数年，一个精明的监管者并不需要针对政敌的明确规则，拖延就足够了。洛伊丝·勒纳（Lois Lerner）并不否决申请，她只是无限期地拖延。美国食品药品监管局也采取类似的措施，有时会拖延几十年。一个针对监管机构的新的大宪章的核心要素，应该是当事人享有要求监管机构快速做出决定的权利。如果决定没有及时做出，比如说6个月内，许可就应自动生效。
协商以及获得被监管者的同意
起草规则的过程需要改革。国会起草的授权性立法，经常是含糊和宽泛的。监管机构采用自己的程序来起草规则。他们经常邀请各方利益团体发表评论，但是常常随心所欲地忽略各方意见。我们就像站在国王面前的求助者，请求给予仁慈的待遇。
这是改革前的情况。以下的例子可以说明这种情形，包括环境保护署将二氧化碳定性为污染物的决定（①http://www.wsj.com/articles/barack-obama-re-founding-father-1433373010.），将“可通航水道”的定义扩大到包含几乎每一道水沟；卫生福利部就平价医疗法案做出的许多新解释；以及教育部的“亲爱的同事”信件等；不受限制的规则制定程序甚至超越了它先前温和的法律与协商方面的制约。
治理我们的制度结构如果有更正式的代表权、有更正式的起草规则的权力，就更能与法治传统下的议会制度相一致。
二、对监管型国家的概述
我们真的有理由担心监管型国家吗？让我们来概述一下。
这里所举的案例大多来自媒体的封面报道，可以让我们很快对监管型国家有大致的了解。这里所举的每一个案例、更多没有被报道的案例，以及对这个庞大的监管型国家结构的认真调查，可以写成一本书。
我的要点并不是描述当前的丑闻。我的案例表明，目前已经形成的监管型国家结构很容易导致浮士德式政治交易的产生。利用监管权来压制政治自由的趋势已经形成，并且只会进一步增强。
当我们考察目前的监管态势时，需要思考当前的体制如何才能更好地体现“法治”，如何才能更好地尊重言论自由、拒绝的自由（freedom to object）以及反对监管和监管体制的自由。我们应该思考如何更好地让监管机构保持独立，以抵制日益极化的、赢家通吃的政党政治体制将监管权作为维护政治权力的工具。
银行
首先来看看金融。金融当然是指有钱的地方。
《多德—弗兰克法案》有2300多页，其中从来没有定义过“系统性”，对“系统性”的认定几乎是不可能的战斗。这个法案已经产生了成千上万页的附加规则，还有一些仍在制定过程中。仅仅是沃克尔法则中不允许用有保险的存款开展自营交易的规定，就有近1000页。如果称它为犹太法典式的法律，显然是对清晰简洁的犹太法典的侮辱。（①两篇优秀的评论文章总结了《多德—弗兰克法案》实施一周年后的状况： Phil Gramm，Wall Street Journal July 23 2008，“Dodd-Frank’s Nasty DoubleWhammy，” http://www.wsj.com/articles/dodd-franks-nasty-double-whammy-1437692851，and Jeb Hensarling，Wall Street Journal July 19 2015 “After Five Years，Dodd-Frank is a Failure，” http://www.wsj.com/articles/after-five-years-dodd-frank-is-a-failure-1437342607。）
这样的结果就是形成了巨大的自由裁量权，这里既有偶然因素，也有人为设计的因素。人们只阅读监管规则，并不能知道哪些活动是被允许的。每一家大银行现在都有几十个或数百个监管机构长期插手。银行的每一个重要决策，都必须得到监管者的允许。
“压力测试”就是一个很好的案例。从这个案例看，我怀疑《多德—弗兰克法案》中的大量监管规则都是无用的，2009年春天的事后评估表明“压力测试”明显是成功的。这些测试已经成为美联储监管活动的基石。但是曾经发挥作用的未必能再起作用。
在“压力测试”中，美联储的员工设计各种情景，运用他们自己的计算机模型和银行的计算机模型来观察银行是如何经营的。然而，美联储并不提前告知情景。每一次，他们都设计出新的情景。他们知道，如果银行提前知道这些情景和标准，银行里聪明的员工会确保银行都能通过测试。而且，测试的结果与数十亿美元挂钩。
现在，美联储员工正在从事这项测试，据我了解至少与我曾经交流过的员工，都是诚实和独立于政治的。但是，这能持续多久呢？美联储抵制受惩罚银行（特别是那些在银行压力测试中跌出底线的银行）的诱惑能持续多久？令人惊奇的是，很少有大银行公开反对整个体制。他们明白，作为美联储的“敌人”是很难得到支持的。
从事压力测试的员工帮助银行通过美联储的压力测试，银行则给他们提供待遇优厚的工作邀请。伯南克现在就在为Citadel对冲基金公司工作。
这听起来像“俘获”的舒适世界，但是，请不要忘了冗长的刑事检察和数十亿美元的和解金。这些活动是由总检察长和司法部发动的，主要围绕着违反证券法规展开，而这两个部门和政府的关系更为紧密。标准普尔公司调低了美国债务的评级，使政府陷入尴尬的境地，但被指控欺诈性评级，而不得不面临14亿美元的和解金。穆迪公司也给出了同样的评级，但是它并没有这样的遭遇。这难道是一种巧合？拿钱、闭嘴、不招惹麻烦，是当前的上策。
在描述今天的华尔街时，《华尔街日报》很恰当地引用了摩根士丹利前董事长约翰·马克（①http://www.wsj.com/articles/SB10001424127887324324404579044503704364242.）的话“你的第一客户是政府”，这里面包含着“大约50个全职的政府监管者”。
消费者金融保护局
另一个例子是消费者金融保护局（CFPB）和司法部，指控联盟银行（Ally Bank）在汽车借贷方面存在歧视行为，并给予近1亿美元的处罚（②http://www.wsj.com/articles/washingtons-latest-bank-heist-1428362436;http://files.consumerfinance.gov/f/201312_cfpb_consent-order_0010.pdf;http://dealbook.nytimes.com/2013/12/20/ally-in-98-million-settlement-on-bias-in-auto-loans/；Seealso followup WSJ coverage on the conundrum of how to distribute settlement money http://www.wsj.com/articles/do-two-half-victims-make-a-whole-case-1428966741.）。联盟银行向借款人提供汽车贷款，借款人和银行协商利率。所有人不得收集借款人的种族数据，所以法官对借款人的姓氏和邮编进行了统计分析——利用贝叶斯统计方法——裁定少数种族被收取了过高的费用，这堪称将种族笑话编进了法律。
联盟银行为什么要付这笔罚金？当然，他们也许能在法庭上胜诉。但是没有人愿意被贴上种族主义的标签。同时，司法部和消费者金融保护局手里还有很多牌可以打。消费者金融保护局可以否决任何它认为是“不当行为”的金融零售安排，这样就可以把联盟银行扫地出局。
注意在这个案例中，并没有任何关于歧视性做法或意图的指控或者证据。这个案例只是表明，司法部和消费者金融保护局不喜欢没有证据这样的统计结果。
更为重要的是，这是一个事前可知的监管规定还是剥夺权利的法案？消费者金融保护局和司法部是否做到了，在它们的网页上能够查到利用贝叶斯方法改进后的姓氏地理编码程序，并告知金融机构“请下载贝叶斯姓氏地理编码程序，确定你是按此发放贷款，这样就可以得出正确的统计结果”。显然没有。这并不是一个被人知悉的监管规定。联盟银行没有办法确保他们的借贷恰好是按姓氏来的。
不幸的是，在《华尔街日报》的报道中，更大的罚金安排可能会出现。J.P.摩根在最近提交的文件中指出，正在和法官讨论汽车信贷中可能存在的“统计差异”问题。摩根去年的资产负债表上有500多亿美元的汽车贷款，无论实际上的还是想象的差异，无疑都会产生一笔更大的罚金。
当奥巴马医改法案和同性恋婚姻的决定在2015年夏天充斥荧屏时，法院对统计歧视和差异影响的支持，是对自由的最大冒犯（②Texas Department of Housing V.inclusive communities project，http://www.supremecourt. gov/opinions/14pdf/13-1371_m64o.pdf.）。没有明确宣称的歧视意图，没有遵循规定的程序，司法部可以按照自己的感觉咀嚼数字的含义，同时根据统计分析结果将你定性为种族主义者，并将你拖入法庭。
美国证监会
美国证监会对内部交易的监管，是自由裁量权过度扩张的一个很好的例子。对内部交易，法律上并没有给出定义。除了与内部人合作（内部人承担不能基于信息优势而从事交易的法律责任）外，几乎没有经济理由进行这种政治迫害。这个游戏被描述为有着大笔罚金安排和新理论支撑的大诉讼。
因此，这种自由裁量权很大。美国证监会可以毁灭任何它想毁灭的。如果你正在运作一个对冲基金，这时证监会指控你从事内部交易，他会把你的电脑掠走，并关闭你的企业。当然，从现在开始5年内，你可能在法庭上赢了他们，但是你的顾客已经离你而去，基金从拿走你的电脑那天开始就已经被关闭，而且你还只能起诉证监会本身。
自动签收（Robosigning）
金融危机期间，许多银行在行使房屋止赎权时，没有正确填写所有的表格。对银行的指控完全是程序方面的，而不是针对银行驱逐那些正在支付抵押贷款的人。从美联储的新闻发布会上（①http://federalreserve.gov/newsevents/press/enforcement/20120209a.htm；http://federalreserve.gov/newsevents/press/enforcement/20120213a.htm ;我的更多讨论请参见http://johnhcochrane.blogspot.com/2012/02/fed-independence-2025.html。），我们了解到，美联储发现银行在“不安全和不合理的程序与做法”方面有过错。于是，美联储与5家银行、总检察长、司法部等部门原则上达成了全面的和解协议……这种和解协议需要银行为住房抵押贷款的借款人提供250亿美元以及其他指定类型的资金援助和补偿。
美联储被认为是一个非政治性的独立机构，致力于保证银行安全和制定货币政策，与政府一起，将250亿美元从银行股东手中转移给抵押贷款的借款人（这些借款人不是自动签收的受害者，而是其他借款人）和“非营利性住房咨询机构”手中。这是一个很小的例子，但却很具体。
监管正从传统的广泛应用规则，转向偶发性的大规模执法行动，经常涉及刑事诉讼方面的威胁，并以高额和解金了结。《华尔街日报》(②http://www.wsj.com/articles/SB21243517353677433384204580564650048326296.)记录了这种趋势。例如，环境保护署“采取了规模更大、更复杂的执法策略，尽管数量不多”。
同样，拉里·帕金森，另一位前联邦检察官负责对联邦能源监管委员会(FERC)的调查，他指出，联邦能源监管委员会的监管主要针对诸如市场操纵等更严重的问题，而不再关注更传统的违法行为。例如，2008年该机构的大多数处罚都是针对能源公司违反天然气托运人需维护天然气权利的要求。“操纵市场”与天然气权利检查相比，显然具有更模糊和更大的自由裁量权。
《平价医疗法案》和奥巴马医改法案
《平价医疗法案》有2700多页，还有很多复杂的附属规则，以至于人们对其实际法条（regulations）的页数争论不休。斯卡利亚大法官引用禁止残酷和异常惩罚（cruel and unusual punishment）的第八修正案来驳斥这一法案。
美国传统基金会统计了1327项豁免情形(①https://www.askheritage.org/how-about-a-national-obamacare-waiver/.)。显然，需要得到某种酌情豁免的人，不应对卫生福利部或者这部法律大加批评。
根据《平价医疗法案》，医疗保险和卫生保健企业的卡特尔化几乎是社团主义的教科书式案例。大医院的医生和保险公司成为受保护的小型卡特尔。卫生福利部和各州大搞交易，以换取对《平价医疗法案》的政治支持，如此等等。同时，《平价医疗法案》自身成为一个高度党派性的问题，对它的支持早已沦为政党政治。
在医疗保险公司合并成为两个或三个大公司方面，《华尔街日报》(②http://www.wsj.com/articles/obamacares-oligopoly-wave-1434755295.)引用安泰保险金融集团（Aetna）CEO马克·贝托里尼的话说，联邦监管机构“对我们大多数人而言，已经成为我们最大的客户”。同时，他补充道：
所以，你必须知道其中的关系，如果你准备与最大的客户长期保持积极的关系。我们都可以有自己的政治观点，不管这些观点对错如何，但是在目的分析（end-analysis）中，监管机构为我们带来了大量金钱，因此有权在如何管理我们的企业方面告诉我们一些他们的真知灼见。
《华尔街日报》指出，“这种驯化正是奥巴马医改法案实现政治控制目标的一部分”，这回应了我的担心。
联合健康公司（United Health）(③http://www.latimes.com/business/la-fi-obamacare-unitedhealth-20150116-story.html.）想加入加利福尼亚州的健康保险交易所Covered California。加利福尼亚州的许多地区现在只有1家或2家保险公司，因此，显然需要有竞争和选择。但是，加入交易所首先需要得到监管机构的批准，联合健康公司被拒绝了。为什么？洛杉矶时报写道：
彼得·李是Covered California的执行董事，他表示，老牌保险公司不能随意进入加州。他说，不允许老牌保险公司削弱那些刚刚起步、并做出了重大投资、在第一次开放投保期间（open enrollment，在此期间，保险公司必须接受所有投保申请）签下了120万人的公司。
彼得·李进一步说道：
我们认为，帮助加利福尼亚成为全美典范的医疗保险计划不应被其他外部人的保险计划所削弱。
这个例子最清楚地说明了，一个监管者如何利用自由裁量权来使他所监管的产业卡特尔化、保护在位企业的利润、对不支持其政治目标的企业予以惩罚。对于联合健康公司是否有能力服务加利福尼亚州的客户，或者是否遵守监管规则，他没有任何说法。
还是在加利福尼亚，《华尔街日报》报道（①http://www.wsj.com/articles/when-unions-trump-hospitals-1426721146.），一家名为Daughters of Charity Health System的保健公司想将6家破产的医院卖给普莱姆（Prime）公司，普莱姆公司已经同意接收债务，并愿意承担3亿美元的养老金责任。按照州法律，非营利医院的销售和收购必须经过检察长卡马拉·哈里斯的批准，但这方面只有一个模糊的指引，即这类交易需要符合“公共利益”。由于普莱姆公司在加利福尼亚州的15家医院中，只有4家成立了工会，所以服务业雇员国际联合工会（Service Employees International Union，SEIU)反对这次合并。于是，哈里斯女士否决了这一合并。
就像所报道的那样，这一事件是向工会的政治投降吗？也许是，也许不是。这里的关键是为什么能够这么做，因为总检察长在是否批准医院合并方面拥有极大的自由裁量权。
联邦食品药品监管局
胡佛研究所的亨利·米勒讲述了三文鱼审查过程中的悲惨故事，这一申请在1996年就已提交，但直到现在还在审查过程中(③http://www.hoover.org/research/fda-department-stagnation.）：
考虑到联邦食品药品监管局曾经对转基因的大西洋三文鱼施以处罚，这种转基因三文鱼的成熟率比野生三文鱼要快40%，其基因组中加入了奇努克三文鱼（Chinooksalmon）的生长激素。
联邦食品药品监管局花了十多年时间来决定如何监管三文鱼。特别是，他们采取了最繁杂艰巨的路径，在监管新的转基因动物工程时，把它视为对兽药（类似于一种跳蚤药或者镇痛药）的监管。经过数年的审议，监管部门在2012年得出结论，认为三文鱼没有检测到差异性，“与作为食物的传统大西洋三文鱼一样安全……”
当联邦食品药品监管局在2012年4月份完成了环境评估并准备发布时，三文鱼进入市场前的最后一道障碍出现了，白宫进行了秘密干预。审查过程从我们的视野里消失了，直到那年的12月份，联邦食品药品监管局最终被允许发表环境评估（评估结果毫无悬念：没有重大影响），并提到，在正式批准前还要经过短暂的公众评论时期。
科技作家乔恩·恩蒂尼（Jon Entine）揭露了联邦食品药品监管局环境评估延迟发布的原因。他指出，白宫的干预发生在2012年春季，当时卫生和公共服务部长凯瑟琳·西贝利厄（Kathyleen Sebelius）的办公室与总统行政办公室瓦莱丽·贾勒特的相关官员之间发生了一次争论，他们当时正在争论批准转基因三文鱼带来的政治影响。转基因植物和动物一直是总统政治基石中的有争议话题，在总统的民意降到低点时，被认为对其连任的努力具有关键意义。
不用说，20年的拖延足以使一个项目无利可图。
这是一个很好的例子，因为联邦食品药品监管局在评估一种食品时，规定了非常精确的基于科学的程序。但它忽略了一点，即做出决定应有时间上的限制。但是强大的政治力量不喜欢转基因食物，科学在这里受到了打击。
环境保护署
清洁的环境是非常重要的。污染具有明显的外部性。我们也可以把它当作一个纳什均衡。一个行业中的每一个竞争对手都愿意支付额外的钱用于生产干净的产品，如果他的所有竞争对手都这么做的话。
但是，现在的环境保护署违背了我所建议的在监管型官僚机构中维护法治的每一个要点，政治滥用愈演愈烈。自由裁量权、潜在的无休止拖延、事前许可以及派系化的官僚政治才刚刚开始。
在卵矿石矿井的争议（①http://www.washingtonpost.com/national/health-science/internal-memos-spur-accusations-of-bias-as-epa-moves-to-block-gold-mine/2015/02/15/3ff101c0-b2ba-11e4-854b-a38d13486ba1_story.html;http://www.wsj.com/articles/the-greens-back-door-at-the-epa-1431645574.）中，环境保护署在某个矿井开采项目提交环境评估申请之前，就事先否决了这个项目，后来发现它和该项目的竞争对手之间有一些密谋。请注意，我在这里并没有评论开采矿井是好还是坏，只是指出，评估程序明显因政治目的而被滥用了，矿井所有者也知道，绝不能说环境保护署的坏话或批评政府对环境保护署的这种控制。
Keystone管道的案例，是监管拖延和政治化的典型案例。可能仅次于环境保护署将碳作为污染物的裁决。
先前，任何人因为其他原因反对一个项目，比如它会挡住我的视野，都可以利用环境评估来阻止它。现在，在任何商用项目中，拖延和否决一样有效。
在阿里·阿门达里兹（Al Armendariz）的小故事中（①http://www.forbes.com/sites/christopherhelman/2012/04/26/epa-official-not-only-touted-crucifying-oil-companies-he-tried-it/.），作为环境保护署第六区的负责人，他提出将一些受到惩罚的石油公司列入“十字架名单”，作为案例来警示其他公司。他在录音中说：罗马人过去征服地中海的小村庄时，会进入一个土耳其小镇，然后对发现的头5个人进行严刑拷打，从而震慑村里的其他人。如此一来，这个小镇在随后几年中就会比较容易管理。我们确实有一些非常有效的执法工具。通过利用这些工具，服从度很快就会上升。
借用这个故事中的做法，阿门达里兹关闭了Range资源公司——第一批用“水力压裂法”来开采油气的公司之一。Range公司进行了回击，最终有一位联邦法官支持了它。监管机构通过将几家公司列入惩罚“十字架名单”的做法，以明示服从的成本，但是它所选择的案例往往是那些基于政治原因而受到惩罚的公司。
互联网
互联网是我们这个时代最具破坏性的技术创新。与当代美国的其他任何活动不同，它迄今为止还“无需许可”，你在创建一个网站时并不需要得到监管机构的事先批准。
但在看似合理的“网络中立”的旗帜下，互联网面临越来越大的监管压力，而真正重要的是，某些企业是否有权利支付额外费用以获得更快捷的服务。“网络中立”意味着禁止乘坐商务舱。联邦通讯委员会，一个所谓的独立机构，对此问题进行了研究，发现没有找到任何理由来监管互联网。
2014年11月的一个晴朗的日子里，联邦通信委员会委员汤姆·韦勒一定发现放在他床上的马的头，更具体地说，奥巴马总统发布的公告令他大吃一惊。《华尔街日报》（①http://www.wsj.com/articles/how-white-house-thwarted-fcc-chief-on-internet-rules-1423097522.）描述道：“这些措手不及的美国通信委员会官员们”。
结果不再仅仅是“网络中立”，而是互联网要全部适用1935年的电信监管规则。特别是，包括第二章的费率管制，美国通信委员会将全权决定什么样的费率是“合理的”。联邦通信委员会宣布，它将“克制”着去行使这一权力。同时，它还拥有限制网络内容方面的权力，是的，它会告诉你什么可以放在你的网站上，即必须符合“公平原则”。但是这种克制具有极大的自由裁量权。因此，如果一家公司要想投资光纤线路，最好先与联邦通信委员会和政府搞好关系。
监管机构的独立性是防止利用监管权力诱导政治支持的一个关键制度设计。《华尔街日报》关于决策背后的政治方面的报道，很好地描述了特定企业是如何接近和驱动白宫做出这种决策的。在委员会3∶2的投票结果中，2位共和党人针对监管的党派性质，发表了极具讽刺性的不同意见。
哎，互联网都正在向华盛顿靠拢。优步公司直接从政府雇用了著名的技术顾问大卫·普鲁斐。考虑到优步在劳动法方面遇到的麻烦，加利福尼亚州的一个法院最近裁定它的承包商是雇员，同时需要适用整个美国的出租车监管规则，因此投资于政治对优步公司来说是不错的生意。
竞选资金
竞选资金方面的法律和监管，都是关于限制言论自由和改变谁能当选。因此，对于这一目的，人们不应该感到惊讶。
然而，最近的趋势比平常更令人不安。
洛伊兹·勒纳，国税局免税部主任，在2012年总统大选前，阻挠保守派非营利组织的申请。她的主要策略是无限期拖延，一切都要等到选举过后。
斯科特·沃克的麻烦也同样享有盛誉。密尔沃基地区检察官约翰·启森就“John Doe” 探头（①For example，http://www.wsj.com/articles/wisconsin-goes-to-the-supremes-1429744522.）事件，向保守派宣传组提起诉讼，“向保守派发了传票，突袭了他们的家园，并发布了调查对象不得透露调查事实的禁言令”。后来，尽管真相被曝光，并上了法庭，也是直到选举结束后。不管怎样沃克赢了，但也可能没有赢。
自2010年以来，政府一直在推动非政府组织公布所有的捐赠者，就像竞选活动必须公布捐献者一样。这听起来似乎平淡无奇，“披露”？谁能反对？将“大笔的钱”捐献给政治，难道不应该公开吗？
是时候不能再由拥有巨大权力的监管型国家随意惩罚它想惩罚的人了。专制者往往从制定名单开始。尼克松至少需要编订他自己的政敌名单。
斯诺登
斯诺登事件教给我们一些关于政府的重要教训。美国国家安全局收集电话的“元数据”。你可能会说，它只是收集谁给谁打了电话，并没有收集电话的谈话内容（除非你向国外打电话）。
即使这些元数据也能揭示一些问题。假定你把电话打给了三位癌症医生、匿名的戒酒者和两位离婚律师。如果你想竞选参议员，这类信息将是政治炸药。
国家安全局收集的内容，不仅仅是元数据，还有发往国外的所有电子邮件。国家安全局可能拥有希拉里·克林顿的许多丢失的邮件，包括杰布·布什的。那些将竞选拖下水的信息也许就躺在国家安全局的电脑里，除非他们俩的任何邮件都不会出现像米特·罗姆尼关于47%选民那样的尴尬言论。
你说，这些信息永远不会被泄露出去？斯诺登证明情况恰恰相反。政府电脑上的任何一条信息都可能是斯诺登、洛伊兹·勒纳或者黑客推特网上的资料来源。
约翰·奥利弗对斯诺登的采访（①https://www.youtube.com/watch?v=XEVlyP4_11M.）包含一个有趣的启示。互联网是非常神奇的事物。美国人用它做什么?他们将自己的私人照片传到电脑上。这样，国家安全局的员工就可以定期通过欣赏这些照片获得极大的乐趣。
电子身份验证
作为大多数移民协议的一部分，我们很容易发现，移民要想找到工作必须进行电子身份验证。每一个人如果想在美国找到工作，必须得到联邦政府的事前许可。
在这里，我们先不谈同一个政府如何运作奥巴马医改法案网站的问题。在我写这篇文章的时候，所有前往美国的签证申请因为硬件问题已经停办了2周。让我们关注一下这里面的政治含义。
身份验证这种权力会自然而然地扩张。首先，人们没有正当合理的移民文件。但是，如果有了，为什么还要执行移民法呢?对于谁可以工作以及什么时间和在哪里工作，已经有一大堆法律来监管：人们必须有合适的许可证，良好的背景检查，是工会会员等。你在美国证监会最新的调查中是否有罪?如果有，电子身份验证系统可以让你再也不能从事金融工作，甚至不能做一个银行出纳员。或者一个违反《濒危物种法》的裁决，就可以让你永远离开劳动队伍。
每一个专制政体通过控制人们工作的权利来控制它的公民。每一个想找到工作的美国人，必须得到有爱德华·斯诺登和洛伊兹·勒纳的政府的事前许可，这是我们真正想要的吗？
交易
在反恐和反毒品的战争中，我们已经失去了私下交易的权利。政治异见人士拥有私下自由言论的权利。人们尽管反对政治，但拥有谋生的权利，以及私下交易的权利。这三项权利都在逐步消失中。
也许你会陶醉于斯蒂芬·金的《肖申克的救赎》中的结局，其中的英雄从银行取出了现金并前往墨西哥。但根据今天的银行法，这种故事再也不会发生。
最近的一个政治例子是，丹尼斯·哈斯特（①http://www.washingtonpost.com/news/morning-mix/wp/2015/05/29/jaw-dropping-dennis-hastert-indictment-stirs-deeper-mystery/.）近来被指控在银行提款中，违反了10000美元的限额规定。哈斯特想要得到这笔钱，因为勒索者掌握了他某些令人尴尬的隐私，他必须向勒索者支付这笔钱。
哈斯特退休了。但是有抱负的政治家在他们的个人交易中真的不应该有隐私吗？
教育
正如丹尼尔·亨宁格（②http://www.wsj.com/articles/barack-obama-re-founding-father-1433373010.）所说:新体系下的历史学家会把教育部公民权利办公室2011年发布的一封“致亲爱的同事”的公开信（③http://www2.ed.gov/about/offices/list/ocr/letters/colleague-201104.html.），作为针对性骚扰的分水岭事件。
这封信甚至不算是正式的规定，它要求所有美国的大学必须建立一套应对性暴力的准司法体系。司法部的特殊诉讼科和住房与民事执法科已经强迫警察部门、学区、监狱和住房机构等设置了大量诉讼点。无论是非曲直，当地人知道抵抗司法部的代价实在太高了。
《国家评论》杂志（①http://www.nationalreview.com/article/419359/Laura-Kipnis%27s-title-ix-show-trials.）关于劳拉·可皮尼的报道，就是这一监管的政治运用方面的很好例子。可皮尼教授“在高等教育纪事报上写了一个专栏（②https://chronicle.com/article/My-Title-IX-Inquisition/230489/.），认为大学校园是产生‘性妄想症’（sexual paranoia）的地方”，她很快就成为其文章中论证的“教育法修正案第九条”的审查目标。尽管最终被还以清白，但这说明了监管权力对言论自由的压制。
三、针对监管型国家的大宪章
监管型国家的权力正在稳步增大，然而它缺乏很多制衡，正是这些制衡构成了法律体系中的某种“法治”。目前我们面临的一个显而易见的危险是利用监管来进行政治控制。每一个行业都被几家听话的寡头企业所垄断。课以重惩的威胁和常规法治资源的缺乏，促使个人和企业必须与控制监管机构的政治组织或党派保持一致。
我们还没有完全走到那个地步。科赫兄弟公司还不在环境保护署惩罚“十字架名单”上，环境保护署也还没有对该公司拥有的每一家工厂展开调查，公司也还不必面临司法部、国家劳资关系委员会、均等就业机会委员会、职业安全与卫生条例管理局等一系列监管机构的调查。尽管我写了这样一篇文章，胡佛研究所还能保留它的免税状态。自由的媒体依然存在，我在早晨还可以阅读《华尔街日报》上的恐怖故事，现在还可以自由上网。
但是，我们已经走在这条路上。什么能够阻止它的发生？答案再简单不过了。“拆除监管”，但不是简单地“撤除法律”。自大宪章以来的800年中，我们学到的是，法律的特性及其在运作中的具体结构是重要的。法律是好的，因为它保护了公民免受专横权力的侵害。
针对监管型国家，是时候该有一部大宪章了。监管需要遵循我前面开列的单子。人们需要有挑战监管机构的权利，也就是说，能够查阅不利证据、挑战监管决定、对监管决定提起上诉。
人们有权利要求监管机构做出快速决定。要对监管实施“人身保护令”（habeas corpus），也就是说，如果监管机构在6个月内未能对某一监管事项做出裁定，就应当自动视为监管机构支持被监管者一方。
恢复经济增长依赖于对监管型国家的改革。但是，更深层次也可能更为重要的是，通过改革来保护我们的政治自由。
注：
本文为提交给2015年6月25日胡佛研究所组织召开的“自由的创立：800年后的大宪章”会议的文章。
