作为一种相对缓和的手段，行政备案逐渐成为行政机关实施管理的一种重要手段。特别是在《行政许可法》实施、行政审批制度改革背景之下，行政备案越来越频繁地作为行政审批项目的替代品而存在，实践中甚至出现了以行政备案之名，行行政许可之实的情况。本文拟梳理行政备案的现状，并重点研究行政备案的边界。
（一）法律规定中的备案
笔者在中国人大网法律法规库“法律法规司法解释”栏目中，以正文中含有“备案”一词进行检索，结果如下：法律及有关问题的决定共248部，中共中央、国务院法规及文件526部，司法解释及文件225部，部委规章及文件3033部。而以标题中含有“备案”一词进行检索，结果如下：法律及有关问题的决定1件，中共中央、国务院法规及文件1件，司法解释及文件8部，部委规章及文件24件。
在北大法宝法律法规库“中央法规司法解释”栏目中，以“备案”作为主题词进行检索，检索结果如下：法律1篇，行政法规5篇，团体规定4篇，行业规定64篇，部门规章1552篇。事实上，此处所谓的“部门规章”，主要是国务院各部委给有关单位的回函以及一些关于备案的通知。真正属于国务院部门规章的仅有18部。还有100余部关于备案的规定是部委制定的规范性文件。
从已有的规定来看，涉及“备案”这一主题的规定数量庞大，根据备案的内容不同，我们可以将其分为四类：第一类是“法律规范的备案”，即法规规章和规范性文件的备案；第二类是行政机关系统内部信息的备案。较为常见的是行政机关作出重大行政处罚决定之后向其上一级机关备案的情况；第三类是行政机关要求相对人就有关事项向其备案；第四类是行业协会成员就有关事项向行业协会进行的备案。本文的研究对象是上述第三类备案，即行政相对人向行政机关报告某些事项，供行政机关存档备查。但在法律规定中，除了称为“备案”之外，有的称之为“报送”，有的称之为“报告”。
行政许可、行政审批和行政备案之间的关系错综复杂。通过梳理现有法律规定，以及国务院历次取消和调整行政审批项目的决定，我们发现行政许可与行政备案存在如下三种相关联的情况：
1.曾经名为备案，但已被取消的许可或审批
自2002年11月1日《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》开始，到2015年2月24日《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》，国务院共做出14个取消和调整行政审批项目的决定。在国务院取消或者调整的行政审批事项中，共有213项曾经以备案形式出现，例如消防产品备案、土地评估机构资质备案、建设工程设计合同备案等。
2.替代审批事项的备案
近年来，随着国务院行政审批制度改革的深化，以行政备案替代行政许可项目的情况非常常见。最为典型的例子是，2014年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第12次会议通过的《全国人大常委会关于授权国务院在中国（广东）、中国（天津）、中国（福建）自由贸易试验区以及中国（上海）自由贸易试验区扩展区域暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》，授权国务院在上述区域内，暂时调整《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》和《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》规定的有关行政审批。暂停实施包括外资企业设立审批在内的共12项行政审批项目，调整为备案管理，在三年内试行。
在历次决定中，共有8项行政审批直接被改为“告知性备案”。还有一些行政审批事项，虽然没有明确改为备案，但在备注栏中，有关于备案的制度设计。如在2012年《国务院关于第6批取消和调整行政审批项目的决定》中，明确取消企业投资扩建民用机场项目核准，但在备注一栏要求“投资主管部门通过备案发现不符合国家有关规划和产业政策要求的投资项目，要通知有关部门和机构，在职责范围内依法采取措施，予以制止”。从中我们可以解读出虽然企业投资扩建民用机场项目核准项目取消，但有关行政机关仍然会通过备案的方式来予以监管。在《国务院关于第6批取消和调整行政审批项目的决定》中，这样的项目共有13项。
3.事实上仍然是许可的备案
目前，还存在一些行政备案，无论从本质上还是程序上而言，均与行政许可无异。例如，《出口食品生产企业备案管理规定》第6条规定，出口食品生产企业未依法履行备案法定义务或者经备案审查不符合要求的，其产品不予出口。2006年《电影剧本（梗概）备案、电影片管理规定》第2条规定，国家实行电影剧本（梗概）备案和电影片审查制度。未经备案的电影剧本（梗概）不得拍摄，未经审查通过的电影片不得发行、放映、进口、出口。2004年《海关关于来往香港、澳门小型船舶及所载货物、物品管理办法》第5条规定，小型船舶经海关备案后，可以从事进出境货物运输。可见，上述事项均是未经备案，相对人便不能从事相应的活动，因此这些行政备案事项性质上仍然是行政许可。
上述第3种情况下，以备案之名，行许可之实，很显然违背了设定备案的初衷。第2种情况下，行政备案作为已取消行政许可的替代品，实践中有一种从行政许可遁入行政备案的倾向，值得我们警惕与思考。
根据《现代汉语词典》的解释，“备案是指向主管机关报告事由，存案以备查考”。有观点认为，行政备案是指“公民、法人或其他组织依法将与行政管理有关的具体事务的相关材料向行政主体报送，行政主体对报送材料收集、整理、存档备查的一种程序性事实行为和行政法律制度”。［1］也有观点认为，行政备案是指“行政机关为收集与行政管理相关的信息，加强行政监督检查，依法要求公民、法人和其它组织报送与行政管理有关的材料，并对报送的材料进行收集、整理、存档备查的行为”。［2］还有观点认为，“备案是一种告知性行为，是相对人事后用书面形式向行政机关提供有关信息，不存在行政机关准予其从事特定活动的问题，因而不是行政行为也不是行政审批”。［3］关于行政备案行为的性质，多数观点认为是一种程序性的事实行为。［4］
我们认为，行政备案是指行政机关依法要求公民、法人和其他组织，报送其从事特定活动的有关材料，并将报送材料存档以便日后备查和进行监督的事后监管方法。行政备案从性质上而言是一种行政事实行为。“事实行为是指以某种事实结果而不是法律后果为目的的所有行政措施。”［5］通常情况下，行政备案的功能包括信息收集、信息披露和存档备查。但无论上述哪一种情况，行政备案都不以产生特定法律效果为目的：“通过备案进行信息收集、信息披露，主要是为行政决策或行政执法提供基础，对于相对人而言，这种行政备案只是一种程序性行为，行为的结果并不对相对人权利义务产生直接影响；通过备案存档备查，主要是检查监督相对人的相关行为是否合乎法律，合乎法律则行为完结，不合乎法律则可能产生行政处罚等行政行为，因此，这种备案只是行政处罚等行政行为的前置性程序行为，其本身也不对相对人权利义务产生直接影响。”［6］
事实上，行政备案就是行政机关的规制手段之一。所有规制工具或规制策略都具备四重必要特征，即对象（target）、规制者（regulator）、命令（command）和结果（consequences）。［7］第三个必要的规制属性为命令，指代规制者命令对象采取或者不得采取某些行为。由此看出，行政备案是一种传统的命令控制型（command and control）的规制手段。
于行政机关而言，行政备案的意义有三：一是行政决策的参考。信息是行政决策的依据和基础，如果没有备案信息，科学决策就缺乏了足够的信息支撑。典型的例子是劳动合同的登记备案，是劳动与社会保障机关掌握就业总体情况、并科学制定政策的重要依据。其二，行政备案获取的信息是后续监管的基础。任何行政执法都必须具有事实依据，而事实依据的获得是离不开信息的收集。行政备案是行政机关及时、高效获取经济信息、社会信息和管理信息的重要方式之一。因此，行政备案的主要功能就是收集信息，存档备查，掌握行政相对人的有关动态，以利于行政机关进行监督。其三，监督备查。行政备案属于事后监管，与事前监管相比成本低，但效果并不差，对市场主体的干预程度低，也有利于市场竞争机制的发挥。
于社会公众而言，行政备案具有信息披露和公示价值。行政机关在某些情况下将备案的信息予以公布，供社会公众了解。《商业特许经营管理条例》第10条规定，“商务主管部门应当将备案的特许人名单在政府网站上公布，并及时更新”，所以，特别是对于有利害关系的人而言，通过查询有关的备案信息，可以提供参考。
从上文可以看出，从行政审批、行政许可再到行政备案，其实是行政机关面对行政审批制度改革的压力而不得不采取的应对之策和无奈之举。是否取消了行政许可、行政审批，就一定需要行政备案来进行规制？设定行政备案的边界，首先需要考虑哪些因素；其次，应当明确哪些事项不能设定行政备案。
（一）应当考虑的因素
实践中，行政机关之所以会选择行政备案这种方式，主要是基于现实的考虑：第一种情况下，行政机关自始便采用行政备案这一手段进行管理。例如，通过规章方式设定的互联网IP地址备案、非经营性互联网信息服务备案等。第二种情况则是行政审批制度改革的压力之下的无奈之选。国务院强力推行行政审批制度改革，许多行政机关被迫取消和调整行政审批事项，但问题是这些审批事项是否就是单纯地取消这么简单呢？行政机关仍然担心这些事项如果不加以管理，会出大问题，因此就纷纷将这些审批事项调整为行政备案。
不同的规制领域、不同的规制事项可能适用不同的规制形式，可以使用某一种或某几种规制形式。面对诸多可以选择的规制手段，例如行政许可、行政处罚、行政强制等，是否选择行政备案作为行政手段，行政机关应当考虑以下因素：
其一，是否有助于行政目的的达成？理论上而言，任何规制手段的采取均应有助于实现行政目的。行政机关采用行政备案的手段，主要目的包括获取信息、存档备查，或是作为决策的参考，或是为监督检查提供信息。如果通过行政备案这一手段能够达成行政目的，便应当采用行政备案；如果不进行行政备案也不会影响行政目的的实现，便无须设置行政备案。例如，如果通过行政机关之间的信息共享机制能够获取的信息，便不应要求行政相对人进行备案。
其二，是否能够提高行政的效率？行政效率原则要求行政机关以较低的成本实现行政目标。虽然比较而言行政备案的成本要低于行政许可等事前监管手段，采用行政备案的方式，仍然不宜太多，否则会增加行政机关的工作负担，影响工作效率。行政机关采用行政备案的方式，而不采用行政许可等其他方式，出发点原本就是为了高效地获取各类信息，提高行政管理的效率。如果行政备案过多过滥，势必会给行政机关造成很大的工作负担，从而影响行政机关的工作效率。试想行政机关工作人员整日忙于收集整理行政相对人备案的各种各类信息，根本无暇顾及其他或许更加重要的行政事项。因此，设置行政备案应当以不给行政机关增加过多的工作负担为限。
其三，是否给行政相对人增加不必要的负担？“所有的规制措施都会给商业带来成本”，“由于过去存在过度规制的趋势，因此给产业带来了过重的规制负担”。［8］实践中，行政机关设定太多行政备案事项，给行政相对人造成较大的工作负担。2015年4月10日，中国证券监督管理委员会发布〔2015〕8号公告取消的150余项备案类事项中，共有57项备案涉及证券公司，覆盖了证券公司的所有业务范围。可以想象，如此繁多的行政备案事项必定会令证券公司疲于应付。
根据《行政许可法》第12条的规定，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：公民、法人或者其他组织能够自主决定的；市场竞争机制能够有效调节的；行业组织或者中介机构能够自律管理的；行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。其实，第4项关于“行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的”的规定，已经为行政备案的范围划定了基本的轮廓。
确定行政备案的范围，需要划清两条界限：一是哪些事项根本就不需要政府管理，对于这些事项而言，连行政备案都不需要；二是哪些事项是需要通过事前的行政许可来管理的，对于这些事项，设定行政许可即可。可以这样认为，介于行政许可和政府根本不需要管理的事项之间的事项，属于行政备案的范围。
其一，已经通过行政许可、行政确认等方式进行事前管理的事项。《行政许可法》已经明确规定，在设定行政许可时有严格的规则，即必须遵守“市场优先”、“自律优先”和“事后监督优先”的原则。能够通过市场机制自行解决，或通过中介组织自律解决的事项，应当交给市场机制解决或由中介机构自律解决，行政许可就不应当介入和干预这些事项。当然也不存在设定行政备案的问题。行政备案主要是针对行政机关通过事后监督，有效保障公共安全、公民人身、财产安全的事项，所以，原则上，已经通过行政许可、行政确认等方式进行管理的事项便不应再设行政备案。因此，应当将前文所提到的本质上仍然是行政许可的行政备案事项调整为真正意义上的行政备案。
其二，可以运用行政检查、行政调查等方法实现监督管理目的的事项。“行政检查是行政主体为实现管理职能，依据法律的规定，对相对人是否遵守法律和具体行政决定的情况进行强制直接了解并作出法律结论的行政行为”。［9］实践中较为常见的是例行检查，行政机关借以掌握行政相对人遵守法律的情况。行政调查则是行政主体在行政程序开启之后、行政决定做出之前为了查明案件事实依据职权所进行的资料收集、证据调取活动。［10］行政机关在进行行政检查、行政调查等过程中，往往能够通过行政相对人获取大量的信息。在此情况下，便无必要要求行政相对人重复提交信息。
其三，行政机关之间能够通过信息共享机制获取信息的事项。我国行政机关之前的信息共享机制已经初步建立。目前，行政机关之间信息共享机制主要涉及科学数据、行政规制信息以及行政给付等领域。［11］2001年，在国务院领导下，由海关总署会同公安部、铁道部、交通部、信息产业部、国家外汇管理局等12个部委共同建设的 “口岸电子执法系统”，在对相关信息实行共享的基础上，建立起严密的通关管理，从而有效地能够从源头上打击走私、骗汇、骗出口退税等违法犯罪行为，就是一个成功的典型。［12］在一些地方，已经开始建立电子政务信息共享平台，如广东省2014年11月7日发布的《推进珠江三角洲地区智慧城市群建设和信息化一体化行动计划（2014-2020年）》中明确要求建设电子政务信息资源共享平台。如果通过行政机关之间的信息共享机制能够获取有关信息的，便不应再要求行政相对人进行备案。
参考文献
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