引论：法治中国的三种解释模式
从梁漱溟的“伦理本位”、费孝通的“差序格局”到金耀基的“关系社会”，从韦伯的“血缘共同体”、帕森斯“特殊主义关系结构”到昂格尔“中西法治两极论”，无数对中西法律文化有所了解的论者都指出了其间的一个显见差别：西人更重规则（法理），国人更重人情（情理）。由此产生的一个我们不得不正视的难题，是被季卫东称为“法治中国的可能性”的问题：对有着礼治、德治和人治传统的中国，有无可能实现“规则之治”意义上的现代法治？
对这一问题，论者们大体形成了如下三种解释模式：
其一是“文化论”的解读模式。以费孝通、余英时、李泽厚和季卫东等为代表，他们多从差序格局、儒家伦理、情理结构、《易经》圜道观等文化视角进行解释。悲观如梁漱溟者对基于平等观念的西方法治在中国的即刻推行持怀疑、甚至抵制态度，绝望如谢遐龄者则发出了这样的悲叹：“中国文化不会有‘圣经’，任谁想树也树不起来；中国社会也不会成为法治社会，只会是人治社会”。[1]
其二是“价值论”的批判模式。自清末修律以来，无数人文学者或法律学人从西方法治理念出发对传统中国的礼治、德治或人治思想进行了反思和批判，试图为法治中国的实现扫清理论障碍。比如，孙莉从现代法治理念出发对德治的正当性进行了解构，并对德治与法治的背离及对道德本性的反动进行了揭示。[2]邓晓芒分析了中西法治文化模式的不同，并着重对“人情大于王法”的中国法治文化模式对个体意识的拒斥进行了哲学上的清算。[3]
其三是“制度论”的建构模式。这种解释模式大体上包括两类取向不同的论说或研究。在某些自由主义取向的公共知识分子看来，法治作为一种治国模式是与国家层面一系列政治制度（特别宪政架构）的建设或完善紧密相关的，如法律职业化、司法独立、新闻自由，乃至普选制等。因此，他们呼吁从国家基本制度的建设入手，解决法治国家的建设难题。某些社会科学取向的学者同样是制度取向的，但他们更关注微观的制度运行（如非正式规则与正式规则的转换机制等），因此常常借助更精致的分析框架研究法治之“中国难题”的生成机制和未来出路。[4]
然而，在笔者看来，上述三种解释模式均有其内在的限度。“文化论”模式的最大问题在于，其不自觉地预设了“文化决定论”，并倾向预示着一种“文化的不可变迁论”的立场。隐藏在这种论说之后的其实是这样一种观点：文化与法律之间不可通约，不同的文化特质只能寻求不同的（法律）秩序类型。即使没有这种较为强烈的“文化决定论”，它也势必会预示着一种“文化的不可变迁论”的立场。因为如果仅仅满足于从文化上诊断“病症”，而不去建设性地寻求促进文化变迁的可能“药方”，我们只能听任某种其实是由我们自己建构出来的“文化想象”的支配。中国内地的现代化实践（如男女平等观念的发展），以及同属儒文化圈的日本、新加坡、香港、台湾等地的现代法治实践已表明：不仅中国文化完全是可以变迁的，而且在秉承礼治、德治或人治模式的儒家文化中，也完全有可能发展出现代法治。“价值论”模式有助于从理论上澄清中西法治文化模式的区别，但在本质上是一种从话语到话语的道德批判，在很大程度上落入了为马克思所批评的那种“德意志意识形态”式的“哲学批判”的窠臼之中——套用马克思在《德意志意识形态》中对当时德国哲学家的批判来讲，他们事实上完全“没想到要提出关于中国哲学和中国现实之间的联系问题，关于他们的理论和他们自身的物质环境之间的联系问题。”[5]因此，它只能呼吁法治中国的学理必要性，但却无法言明其实践可能性。自由主义取向的“制度论”模式看到了国家宪政体制的完善对法治国家建设的助推作用，但其致命的问题在于：诸多制度诉求有违现时中国“政党—国家”的政治架构，不具有政治上的可行性。而且，相较于法治国家建设，法治社会的建设其实更具有根本性。民国初年的全面移植西方政治模式的失败实践已经证明：没有社会和文化的配套推进，单从政治上移植西方制度只会带来“旧污未由涤荡，新治未由进行”（孙中山语）的局面。社会科学取向的“制度论”模式尽管克服了前述自由主义取向“立场先行”的缺陷，进而把对法治中国的研究纳入到较为规范的社会科学研究之中，但由于过于偏好理论模式的精致性和普适性，对制约法治中国实现的政治与社会—历史条件——特别是像差序格局这样“文化论”模式关注的问题——缺乏真正的关切。
上述三种解释模式的分殊，其实也是学术立场和知识旨趣上的分野。大体而言，强调历史延续性与着眼于现代化或社会变迁，分别构成了“文化论”与“价值论”、“制度论”的潜在学术立场。一般来说，强调历史延续性会更多地借助历史学、文化人类学等学科背景；着眼于社会变迁则会更多依赖社会理论（特别是现代化理论）、政治哲学、法哲学和社会科学等理论资源。正如历史社会学家彼得•伯克所言，历史学视野预设了“复数的人类社会”的存在，并侧重“研究它们之间的差别和各个社会内部基于时间的变化”；社会学视野则预设了“单一人类社会”的存在，并“侧重对其结构与发展的归纳”。因此，一直以来，这两种学科视野之间基本没有对话空间——即使有，也是“聋子之间的对话”。[6]事实上，正是这种学科视野的先天局限及画地为牢的“山头主义”（parochialism），使得“文化论”模式与“价值论”模式、“制度论”模式之间形成了难以跨越的认识分歧。彼得•伯克试图找到的出路是推进“历史学与社会理论”的结合，并开启“历史社会学”的研究。
本文试图在历史社会学之外，采取将法哲学与社会—历史分析（法社会学研究和法律文化研究）相结合的研究路径。具体而言，笔者将通过法哲学的理论分析，把法社会学对社会变迁的自觉与法律文化对历史延续性的关切结合起来。为此，笔者将秉承如下两项基本认识：第一，尽管法律文化的变迁具有长期性和艰巨性，但现代社会同质的复杂性和共通的演进逻辑决定了我们有可能通过配套的制度和机制建设促进法律文化的调适性变化。换言之，给定某种结构性的社会政治条件，完全有可能引导作为法律文化载体的社会成员的行为模式，进而促进法律文化的变迁。第二，尽管古今中外历来有“性善”“性恶”之争，但现代社会对法治的呼唤恰恰预设并承认了人性恶——因为如果每个人都是天使，我们根本不需要凌驾于社会之上的国家，也不需要由国家颁布并负责实施的法律来调整社会关系。这意味着：法治不仅要同中国独特的文化条件作斗争，更要通过周密的制度设计与趋向于幽暗的人性作斗争。因此，本文仍将着眼于“制度论”的视角。但是与前述“制度论”模式不同，笔者将聚焦于孙立平所说的“社会基础秩序”。所谓“社会基础秩序”，就是对整个社会的运行具有整全性影响的秩序，为社会行动提供基本运行平台的秩序。打个比方，就像电脑的操作系统决定着电脑软件的运行效果一样，社会基础秩序也决定着一般社会制度的运作成效。因此，“制度的运行是嵌入于基础秩序中的。制度运作时许多必须解决的问题，其实不是由制度本身来解决的，而是由制度嵌入其中的基础秩序解决的。”[7]接下来，笔者将主要探讨现代社保体系与现代信用体系这两个“社会基础秩序”对法治中国的（可能）促进作用。前者主要回应的是现代社会同质性的复杂性，特别是社会成员在生活风险方面所面临的共同压力；后者主要回应的是人性的幽暗，特别是社会成员中普遍出现的“机会主义违法”现象。让我们先从法治中国的主要障碍谈起。
一、差序格局：法治中国的主要障碍
依笔者拙见，费孝通提出的“差序格局”仍是现时中国实现法治的主要障碍，但我们需要对这一概念进行理论上的阐发，以使其具有更清晰的逻辑性和更广泛的解释力。
费孝通的“差序格局”概念提出后，后世论者多囿于其“愈推愈薄”的“水波纹之喻”，强调中国社会关系层面以“己”为中心的“亲亲”特征，而忽视了社会结构层面的“尊尊”同样也是一种差序格局。笔者曾引入“特权文化”这一概念对横向社会关系和纵向社会结构的差序格局进行了贯通性的阐发，其要点有四：第一，纵向差序格局的存在是以“特权阶层”或“不平等圈”之存在为前提的。第二，其形成的基础是伦理，但即使是在传统中国，“伦理”所形成之“差序”的表现形态也不限于血缘关系，还应包括我们常常忽视的业缘关系。第三，社会结构向度形成了以最高统治者（或最高统治集团）为中心的“愈推愈薄”的差序格局，其有两层含义：其一是社会成员所能享有的一般性特权随着与最高统治者（或最高统治集团）关系的疏远而“愈推愈薄”；其二，与这种一般性特权相关，处于特定社会阶层的社会成员另行组织以自己为中心的“关系共同体”的能力也随着与最高统治者（或最高统治集团）关系的疏远而“愈推愈薄。”第四，差序格局两个向度的关联性还表现在：纵向差序格局的社会流动机制除了我们一般探讨的考试制度（科举制度）之外，还有那种指向当权者的关系运作。[8]横向差序格局之所以会与纵向差序格局发生结构性的关联，关键在于：后者所包含的差序化社会地位及其象征的一般性特权（“面子”），是决定前者（特别是由其划定的关系共同体）之运行逻辑和规模大小的主要变量。因此，纵向差序格局事实上构成了横向差序格局的社会结构基础。横向和纵向差序格局分别构成了显性和隐性的存在：前者是在“前台”展示给世人的一个以“己”为中心“亲亲”（别亲疏）的“关系社会”模型，因此它更易为常人所感知，也便于学者从文化人类学的意义上进行把握；后者则是在“后台”运行的一个以最高统治者（或最高统治集团）为中心的“尊尊”（殊贵贱）的“礼治社会”逻辑，只有进行社会学、政治学的社会结构分析才能将其揭示出来。在这个意义上，所谓纵向差序格局和横向差序格局其实只有在分析的意义可以区分开来，在实践中它们是缠绕在一起，只不过体现了差序格局的不同面相：前者揭示了其所依托的社会结构的“尊卑有别”，后者则显示了其所呈现的社会关系的“爱有差等”；两者一道，为我们共同展现了差序格局的运行逻辑。
就现时中国而言，差序格局至少呈现出了如下四个方面新的时代特征：第一，其形成基础由“伦理”发展为“伦理—情感—利益”的三位一体。第二，人际关系基础已发展为一切血缘关系、地缘关系、业缘关系和拟血缘关系等。第三，计划经济新传统的出现，延伸出了一种单位内部以单位领导的恩庇关系为特色的新型人际关系格局。[9]第四，市场主体的差序化控制体制的形成[10]，特别是以社会管理阶层为中心的差序化社会福利安排的存在[11]，使得差序格局在社会结构层面延续并稳定下来。
差序格局的存在，无疑构成了法治中国的障碍。依笔者浅见，要想深入分析差序格局与法治的冲突，必须同时做两个理论工作：一是如前文般从纵向社会结构向度将差序格局阐发为与法治的现实运行密切相关的概念；二是从法哲学和法社会学相结合的视角分析法治的规范性期待与差序格局所导致的法律后果之间的冲突。
众所周知，费孝通提出差序格局概念是为了凸显国人以“己”为中心的“自我主义”取向。然而，一旦这个“己”是位于社会结构上层的执法者、司法者或超越于他们乃至法律之上的某个权威人格，我们就可以更清晰地看到这种亲亲、尊尊的差序格局与法治的冲突了——事实上，中国法治不彰的原因历来莫过如此。[12]因此，只有引入纵向社会结构层面的差序格局，我们才可以深入地分析差序格局与法治的冲突。这就需要我们进一步对法治的规范性期待进行多视角的分析。
从法哲学与法社会学相结合的视角来看，法治的实现至少预设了两个对社会成员的基本规范性期待：其一是人格平等。梅因“从身份到契约”的论述，已成为法律学人理解法律秩序之现代转型的经典论说。其实，在“从身份到契约”这种社会组织形式转型的背后，是社会组织基础的演化。根据查尔斯·泰勒的说法，这种演化就是“从荣誉到尊严”的历史转型，即平等化的“尊严”取代差序化的“荣誉”成为社会—政治秩序的组织基础。与“荣誉”内在地要求优先权、差别化不同，“尊严”则基于对个体人格的平等认可，具有显著的平等主义和普遍主义取向。[13]“尊严”成为现代社会的组织基础，对现代社会的治理结构具有基础性的影响，平等、民主、人权保障等几乎所有现代性价值都可以从中推演出来，法治亦不例外。道理很简单：只有当社会把每个个体或团体都作为法律下的平等人格予以平等对待的时候，作为社会“公意”之宣告的法律才能排除社会权力和国家权力的恣意干扰，进而得到平等的适用和遵守。基于“尊严”的人格平等的实现，不仅有赖于宪法和法律对人格平等的抽象认可，更有赖于各种涉及权利、自由、权力、机会、收入和财富等“社会基本益品”（social primary goods，罗尔斯语）分配的各项政策和具体制度对人格平等的事实承认。一个对“社会基本益品”的分配呈现差序格局的社会其实是一个以“荣誉”为组织基础的礼治社会，势必会形成“刑不上大夫”的非法治格局。这种纵向差序格局对人格不平等的事实认可，既违背了现代社会“立法正义”的基本原则，也为位高权重者将法律沦为政治、人情乃至私利的工具打开了方便之门。其二是公民精神。现代社会的法律秩序是一种具有普遍有效性的公共治理秩序。从法社会学的视角来看，只有以公民精神为公共伦理依托，社会成员才会把法律作为一种不可随意支配的公共治理秩序予以尊重，进而形成自觉守法的良好局面；否则，维护法律的权威将是一个社会成本极高而收效甚低的事情。正如亚里士多德早就指出的，“即使最完善的法制，而且为全体公民所赞同，要是公民们的情操尚未经习俗的教化和陶冶而符合政体的基本精神(宗旨)……这终究是不行的。”[14]因此，在一个社会成员普遍缺乏公民精神的社会，是不可能建成法治国家的。正如不少论者（包括费孝通本人）已经指出的，差序格局具有“私本位”倾向，它不仅不利于公民精神的滋养和化育，更助长了普通社会成员“权力寻租”行为的发生。
除了添赋了平等、权利保障等现代精神以外，现代法治在法律适用方面的要求其实与法家的法治理想并无二致，即：“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”（司马谈语）。因此，以亲亲（别亲疏）、尊尊（殊贵贱）为取向的差序格局，堪称法治的天敌。其实，差序格局的危害不仅在于前述社会结构层面的人格不平等和社会关系层面公民精神的缺乏，更在于社会心理层面“人上人思维”或特权文化的盛行。与这种“尊卑有别、爱有差等”的差序格局相适应的，是它投射于社会成员并被其深刻地内化的一种“文化语法”（布迪厄语），即那种不愿遵循一般性规则、甚至将被迫遵循一般性规则视为人生之失败的特权文化观念。“吃得苦中苦，方为人上人”的励志谚语和“恨爹不成刚，怨爸不双江”的网络潮语，再清楚不过地显露了国人的这种特权观念。
二、现代社保制度与法治中国
那么，如何消除差序格局及其所带来的文化影响呢？本文试图论证：现代社保制度和现代信用体系，这两个“社会基础秩序”的建立，有可能消解差序格局的生成机理和运行环境，进而为法治中国奠定深厚的社会基础。差序格局之为“格局”，表明它已经在很大程度上形成了一种“纳什均衡”（Nashequilibrium）意义上的社会秩序结构，即给定其他人所有人信任“关系”，每个人都有积极性信任“关系”。[15]因此，它一定有其现实的存在合理性，并在实际上发挥着其他社会功能系统本应发挥的“替代性功能”。在这个意义上，要在根本上消除差序格局，就应当从差序格局所发挥的替代性功能入手，特别是从促使差序格局发挥替代性功能的某些“社会基础秩序”的缺位入手。依笔者拙见，差序格局实际上主要发挥着两个经济社会职能：一是关系共同体内部的经济互助职能，二是差序格局所遵循的“关系规则”对法律的替代功能。现代社保制度和现代信用体系正是可以消解这两种职能的“社会基础秩序”：前者除了有助于消除差序格局所造成的人格不平等的物质基础以外，所针对的正是它实际上发挥的社会保障职能（经济互助职能）；后者则主要回应的是差序格局之所以能够实现对法律系统稳定行为预期之功能替代的信息经济学基础。
先来看现代社保制度。此处所谓的“现代社保制度”，是指基于人格平等、旨在促进社会正义的社会保障制度。因此，现代社保制度的建立，意味着首先要破除各种具有“赢家通吃”色彩的差序化社会福利分配或再分配安排，并通过“平权行动”（affirmative action）、“积极歧视”（positive discrimination）、“赋权”（empowerment）等公认行之有效的制度性举措纠偏社会分配的不平等局面。
前已论及，法治对社会成员的两个规范性期待是人格独立和公民精神。从法哲学和法社会学相结合的视角来看，现代社保制度的建立，恰恰有助于社会成员人格平等的实现和公民精神的化育，进而有助于法治中国的形成。
正如黑格尔早已指出的，财产权是人格权的核心：“人格权本质上就是物权”，“所有权所以合乎理性不在于满足需要，而在于扬弃人格的纯粹主观性。人唯有在所有权中才是作为理性而存在的”。[16]孟子“民之为道也，有恒产者有恒心，无恒产者无恒心”（《滕文公•上》）、“无恒产而有恒心者，唯士为能”（《梁惠王•上》）等经典论说，亦表明了财产相对于普罗大众人格独立的必要性。正是看到了财产权对于个体人格的构成性的塑造功能，法哲学中基于“人格财产权”的“新财产权”理论认为，接受国家的社会保障，并不是接受国家的馈赠，而是公民的一种财产权；同时，为了避免某些人凭借财富优势形成对他人人格尊严的挑战，国家有义务通过再分配等举措重新配置财产权。[17]由此可见，社会成员财产权的实质不平等必然会直接导致其人格的实质不平等。要想纠偏这种局面，必须建立现代社保制度。现代社保制度通过非市场化的分配和再分配举措，既可以消解（纵向）差序格局的物质基础，也可以促进社会成员的人格平等，进而为法治中国的实现奠定社会结构基础。
关于公民精神的化育，我们可以分两步来分析：一是从社会理论视角分析现代化对社会正义的结构性呼唤；二是从社会学和经济学视角来分析差序格局所起到的社会职能和经济职能，以及现代社保制度的功能替代可能产生的政治和法律效果。
从社会理论的视角来看，任何社会一旦踏上由城市化、工业化驱动的现代化进程，都会至少从两个向度呼唤社会正义——即卡尔·博兰尼所说的“社会保护运动”——的历史性出场。首先，现代化必然导致阿伦特所说的“家庭的萎缩与社会的兴起”，即匿名化的“社会”日益取代亲缘性的“家庭”成为个体面对国家的中介。正是这一变化呼唤着社会正义在现代社会的历史性出场，因为城市化所导致的家庭生产职能的丧失，既使得家庭成员之间的互助功能大大弱化，也“使得家庭失去了应急和养老的可能性。”[18]其次，依卡尔·博兰尼之见，现代化意味着“市场脱嵌于社会”，进而超越互助和再分配成为资源配置的基本方式（市场经济体制建立），而它必然会引发社会自身的反向保护运动，即通过非市场化的资源配置（如历史上的社会主义运动或先发国家普遍建立的现代社保制度）使市场“再嵌”（re-embedded）于社会之中。这种反向运动“不只是一个社会在面临变迁时所采取之一般性的保护措施；更是社会之构造被破坏以后所产生的反应。”[19]
从社会学和经济学的视角来看，当代中国的差序格局其实体现了陈志武所说的“隐性金融契约”，在现代社保制度缺位的历史条件下实际上发挥着社会保障的替代性功能。[20]在当代中国的差序格局中，无论其人际关系基础有多大差别（血缘关系、地缘关系、业缘关系或拟血缘关系），它们都以关系共同体内部的“恩—报”互惠关系在很大程度上发挥着（经济上的）互助功能。无论是依托传统儒家伦理的“养儿防老”，还是完全基于利益需要的“礼尚往来”，都在实质上体现了“隐性金融契约”的逻辑：通过此时的（物质性）投入，换来彼时的（物质性）回报。借用梁漱溟的话来讲，在由差序格局所划定的各个关系共同体内部，其成员彼此有“通财之义”，“在经济上皆彼此顾恤，互相负责；有不然者，群指目以为不义。”[21]在这个意义上，差序格局很大程度上以关系共同体内部的互助机制发挥着本应由现代社保制度主要通过再分配发挥的经济和社会功能，即回应由“家庭的萎缩”和“市场脱嵌于社会”带来的各种生活风险——实践中屡见不鲜的那种“一人得道鸡犬升天”式的腐败现象，其实就集中地反映了这一问题。显然，现代社保制度的确立有助于替代差序格局内部的互助机制，并将公民对亲情、人情等的依赖转移为对国家的依赖，进而逐渐化育出现代法治所呼唤的公民精神，培养公民对国家及其所制定的法律的感情。在这个意义上，现代社保制度体现了现代社会国家与公民的交换机制：国家用社会保障可以交换公民对政治统治的忠诚、对法律体系的认同，进而有助于赢得政治的合法性（legitimacy）及社会成员对法律的普遍遵守。
三、现代信用体系与法治中国
本文所谓的“现代信用体系”是就其广义而言，即以公民身份证号码和组织机构代码为编码，并以公民和组织的财产登记为基础而建立起来的统一社会信用代码制度，主要包括财产（特别是不动产）登记制度、现金控制制度、社会征信系统等。其中，财产（特别是不动产）登记制度旨在掌握社会成员的财产状况；现金控制制度旨在监控整个社会的资金流向；社会征信系统（包括信用档案系统、信用调查系统、信用评估系统、信用查询系统、失信公示系统等）则旨在监督社会成员的信用状况。对一个健全的现代信用体系而言，社会征信系统是核心，财产登记制度是基础，现金控制制度是保障。在现代社会，财产是信用的主要载体。因此，如果缺乏健全的财产登记制度，社会征信系统势必将不能真实反映社会成员的信用状况。建立现代信用体系的目的在于，从国家层面监控现代社会匿名化、陌生化交往中必然出现的各种机会主义的失信行为。现金流动是最容易因其交易的“在场性”而逃避第三人监控的交易方式，因此也是最容易规避信用监控的交易方式。因此，如果缺乏现金控制制度，社会征信系统将只会陷入被动登记的局面，难以起到主动监控失信行为的积极作用。[22]
现代信用体系看似与法治中国的建设、特别是差序格局的存在风牛马不相及，实则关系甚密。
正如社会契约论所显示的，国家与公民的关系是一种拟制的契约关系，法律（特别是宪法）便是这种契约关系的集中体现。如果假定法律是通过充分的民主程序制定的，遵守自己同意或认可的法律就是一种信用，因为它体现了“承诺应当信守”的道德原则。在这个意义上，守法在根本上是一种对国家的信用。从另一方面看，如果假定立法机关得到了公民的充分授权，制定出符合民意的“良法”也是一种信用，即国家对公民的信用。一个良序的社会，是国家与公民的双向信用均良好的社会。即使法律不是通过充分民主的方式制定的，法律的通过也预设了全民的普遍遵守，因此社会成员的守法行为至少是一种被期待的对国家的信用；其中，公职人员的严格执法和公正司法，不仅代表着他们作为守法主体对国家的信用，更体现了他们作为国家的代表对公民的信用，因此是被整个社会期待最高的信用主体。
那么，国家与公民之间的这种良性信用关系是如何扭曲的？让我们引入“信任”和“信息”这两个关键词，分别从现代社会的信任机理和法律实施的“信息成本”来分析这一问题。
社会理论把现代社会视为一种“复杂社会”或“抽象社会”，人际交往的非人格化（陌生人化）、互动过程的反思性（去情境化）和制度安排的程序性等构成了其基本运行机理。[23]在抽象社会，社会成员之间信任，特别是人们对作为经济系统沟通媒介之货币和作为行政—政治系统沟通媒介之权力的信任——即“系统信任”——构成了约减社会复杂性或抽象性的基本机制。根据卢曼的分析，信任关系通过三种方式简化现代社会的复杂性：作为一种有风险的态度，信任以一种处理经验的内在安排替代了外在世界的复杂性；作为个体社会化的成就，人们自婴儿期以来对信任关系的不断检验和学习；作为对失信行为的敏感反应，信任方借助各种细微的符号暗示决定着是否继续施以信任。[24]根据被信任对象抽象程度的不同，卢曼区分了信任的两种基本类型：“人格信任”和“系统信任”（大体对应于韦伯关于“特殊信任”和“普遍信任”的区分）。其中，前者是对特定人或人格品质的信任，后者则是基于对货币、权力等普遍性沟通媒介的信任而产生的对经济系统和行政—政治系统的信任。然而，由于现代社会的“信任并不关涉到关于事情的基本真相，而是关涉到复杂性简化的成功”，其信任基础已变得具有反思性：“它以超越可利用的信息为出发点，然后将信任反思地置于信任形成的机制当中。”[25]这就产生了卢曼所说的“对信任的信任”。它大致包括三种情形：信任自己的信任；信任他人对自己的信任；信任其他人也像自己一样信任第三方。就作为第三方信任的系统信任而言，它之所以会产生对“信任的信任”，是因为现代社会的系统信任其实也是一种人格信任，“即对系统能力的信任，信任系统在一定限度内保持相同的条件或效力的能力。”[26]依据卢曼及韦伯的分析框架，对法律的信任，无疑是基于简化社会复杂性的需要而产生的一种系统信任或普遍信任。然而，作为一种系统信任，对法律系统的信任“建立在这种事实之上，即其他人也信任，而且对信任的这种共同拥有成为有意识的。”[27]因此，它必然产生“信任的信任”，即信任其他人也同样对法律系统持信任态度——换作博弈论的说法，对法律的信任必须构成一种“纳什均衡”，即给定其他人所有人信任法律，每个人都有积极性信任法律。若不能产生这种“信任的信任”，社会成员就将丧失对整个法律系统的信任，进而“转向其他功能相当的复杂性简化策略。”[28]对差序格局内部关系共同体成员的信任，即可视为国人不信任法律时所选择的一种“功能相当的复杂性简化策略”。无疑，这种信任属“人格信任”或“特殊信任”。正如韦伯指出的，与西方基督新教将信任建立在个人的伦理资质之上不同，中国式的信任“总是奠基于纯粹（家族或拟家族的）个人关系之上”，“总是在对具体的人……善尽恭顺之道。”[29]这种人格化的特殊信任尽管有悖于现代社会的文明趋势，但却发挥着复杂性简化的替代性功能。从卢曼式系统功能主义的视角来看，法律的社会功能在于通过提供“规范性的行为预期”简化社会的复杂性，只不过由于法律所提供的行为预期在时间性、社会性和事实性等维度上均被一般化，它可以为社会提供一种“一致地一般化的规范性行为预期”（congruentlygeneralized normative behavioral expectations）[30]；但正如“礼失而求诸野”的情形一样，在法律不被信任的情境下，关系网络等非正式制度同样可以提供“规范性的行为预期”，并“实际上起到法律的作用”。[31]
以上社会理论视角的分析只能解释差序格局对法治的功能替代，但并没有揭示这种功能替代是何以发生的，特别是法律是如何丧失系统信任的。要分析这个问题，我们不妨把视角切换到信息经济学对“信息不对称”的关注。
从信息经济学的视角来看，信任机制对社会复杂性的约减，其实体现了对“信息不对称”这种现代人之基本生存境况的一种超越，即在信息不对称的情境下，通过信任稳定行为预期，进而促进人际互动与合作。信任的性质不同，其面临的信息不对称局面亦不同。一般来说，相较于人格信任，系统信任面临的信息不对称更为严重。作为对信任关系的一种承诺，信用也因信任基础的不同而面临着不同的信息不对称局面。守法作为一种对国家的信用，所依托的是系统信任或普遍信任，面临着比人格信任或特殊信任更为复杂、也更为严重的信息不对称局面。在这种情形下，不仅执法者和司法者面临着“一对无限多”的监督局面，在宪政体制不完善（如权力制约机制和合宪性审查制度缺位）的情境下，他们本身的违法行为更是常常面临着无人监督的局面——换言之，守法作为对国家的信用（对法律系统的信任承诺）面临着“公地悲剧”（the tragedy ofthe commons）的难题。因此，确保法律的普遍有效性面临着更为严重的信息不对称问题。换言之，了解并惩处违法行为需要更大的“信息成本”。正如张维迎指出的，信息成本的巨大使得法律的有效性，实际上取决于违法行为在信息上的“可观测性”（observability）和“可验证性”（verifiability）。[32]因此，从维护法律权威的角度来看，差序格局之所以可以实现对法治的功能替代，固然与人们对法律系统的信任度不高有关；但这种信用度不高局面的形成，则根源于法律系统对基于差序格局逻辑的各种违法行为的观测和验证面临着严重的信息不对称。
一旦以国家与公民之间的信用关系来理解法治，并看到差序格局（人格信任）对法治（系统信任）的功能替代以及法治实现对信息可观测性和可验证性的依赖，我们就可以洞察到现代信用体系的建立对于消解差序格局的运行环境、促进法治中国建设的重大价值了。显然，为了增强法律系统对违法行为的可观测性和可验证性，一个根本的出路就是建立国家层面“全息可见”（holographical）的监督体系。由于现代社会的违法行为多涉及财产的非法流转，建立一种包含财产（特别是不动产）登记制度、现金管理制度和社会征信系统等在内的“全息可见”的现代信用体系，无疑将极大地提高违法行为在信息上的可观测性和可验证性，进而极大地节约全社会违法监控的信息成本。从法律实施的角度来看，差序格局之为“差序”，集中体现为：部分社会成员基于关系共同体内部的人格信任所形成的恩庇关系实际上获得了超越于法律的特权，而这种示范效应又使其他社会成员形成了汲汲于关系运作的社会心理和行动策略，进而使整个社会在很大程度上形成了以关系共同体为基础的“条块分化”（segmentaldifferentiation）的礼治结构——这正好与那种同法治相适应的“功能分化”（functionaldifferentiation）的社会结构相悖，因为法治正是功能分化条件下法律系统自主运行的外在表征。这种人格信任的基础，除了亲情和人情以外，主要是利益交换，在实践中则常常体现为那些难以为法律系统所观测和验证的财产转移行为。可以说，差序格局之所以能够形成，正是极大地利用了法律实施所面临的信息不对称局面，即现有法律系统对违法行为的可观测性和可验证性十分薄弱。现代信息技术的发展，特别是“大数据时代”的到来，为我们从根本上提升违法行为的可观测性和可验证性提供了技术条件。假定法律系统本身是足够完善的，同时假定人们在缺乏有效监控的情况下都是（潜在的）“机会主义的违法者”（opportunistoffenders），那么一个“全息可见”的现代信用体系的建立，势必会形成法律实施的激励机制，诱导所有的社会成员在由可观测、可验证的信息构成的新型博弈环境中，将其违法的外部成本内在化，进而使其选择守法这一对整个社会最优的行为。
本文的主要关切是：如何消解差序格局，以实现法治中国？在分析差序格局的生成机理、与法治的冲突逻辑等基础上，我们从“社会基础秩序”的建构入手，主要通过分析现代社保制度和现代信用体系在“社会基础秩序”层面对差序格局的“功能替代”，从理论上论证了它们对于消解差序格局的生成机理和运行环境、进而实现法治中国的必要性。当然，现代社保体系、特别是现代信用体系的建立，可能会产生一个无所不能的“利维坦”式的国家，进而会带来对个体自由的威胁。如何在风险社会和信息社会的背景下重新审视这一问题，则是需要另文探讨的问题。
通过“社会基础秩序”的引入，本文试图把人们对法治中国的关注视野从国家层面转向社会层面。法治中国的实现固然需要国家层面基本政治制度的建设，但更需要社会层面“基础秩序”的建设。法治不仅是一种治理理念和治国方略，更是一种生活方式和行事原则。只有社会成员普遍具有规则意识，法治中国才具有深厚的社会基础。法治的形成有赖于社会成员对法律的系统信任，有赖于全民守法局面的形成——换言之，遵循法律的行为模式应当构成“纳什均衡”。差序格局的存在及其运行环境表明：法治中国的形成，既要与中国独特的文化条件作斗争，也要与趋向于幽暗的人性作斗争。现代社保制度和现代信用体系这两种“社会基础秩序”的建立，可能会消解差序格局的运行机理，并限制其运行环境。这一结论的得出，其实预设这样一种关于文化变迁的观点：给定某种“社会基础秩序”，人的那种具有文化意义的行为模式是可以发生变迁的。一个习惯乱穿马路的中国人到美国很快能学会遵循规则，一个尊重知识产权的美国人在中国同样乐于下载盗版电影，诸如此类的事实表明：人的那种具有文化意义的行为模式很大程度上是由“社会基础秩序”所给定的格局塑造出来的；给定的格局发生变化，人的行为模式就会发生调适性的变化。现代社保制度和现代信用体系，正是两种可以塑造新型行为模式的“社会基础秩序”。这两种“社会基础秩序”的形成，必然会促进守法观念和规则意识的普遍养成，进而可能推动国家层面有助于法制完善的政治举措的实质性出台。在这个意义上，法治中国应当遵循“从法治社会到法治国家”的建设路径。
注：笔者感谢吴励生、魏敦友、杜宴林、刘小平、杨国庆、张海斌、杨晓畅诸君及其他听者的批评建议。当然，文责自负。
注 释：
[1] 参见谢遐龄：《现代化呼唤传统文化的精神回归》，载《复旦学报（社科版）》1995年第3期。
[2] 参见孙莉：《德治与法治正当性分析：兼及中国与东亚法文化传统之检省》，载《中国社会科学》2002年第6期。
[3] 参见邓晓芒：《中西文化比较十一讲》，湖南教育出版社2007年版，第312-331页。
[4] 比如，叶竹盛借鉴德国学者Lauth和Sehring关于“缺陷型法治”（Deficient Rechtsstaat）的分析框架研究了转型中国法治难题的生成机理，并试图把法治中国的难题纳入到“法律与发展命题”、非正式规则与正式规则的博弈中进行分析，但无论是其研究路径还是对未来出路的理论设想，均是制度取向的。参见叶竹盛：《非正式规则与法治：“中国难题”的挑战》，载《法律科学》2013年第3期。
[5] 参见《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1995年版，第66页。
[6] 参见[英] 彼得·伯克：《历史学与社会理论》（第二版），姚朋等译，世纪出版集团、上海人民出版社2010年版，第2页。
[7] 孙立平：《以社会重建推动和谐社会的构建》，载《社会学研究》2007年第2期。
[8] 参见孙国东：《“特权文化”与“差序格局”的再生产：对“差序格局”的阐发兼与阎云翔商榷》，载孙笑侠主编：《转型期法治报告（2010年卷）》，法律出版社2010年版，第70-72页。
[9] 参见前注8，孙国东文，第73-75页。
[10] 熊万胜借鉴阎云翔和笔者对纵向差序格局的阐发，对当前中国粮食购销市场中的差序格局进行了实证研究。其研究表明：我国粮食购销市场结构是一个以执行国家权力的中央粮食行政部门为核心的差序格局。在这个核心周围，中央储备粮系统、地方储备粮系统、地方国有或控股粮食购销企业、非国有购销企业和粮贩子队伍按照重要性、所有制和规模的不同等标准确定了身份上的等级。参见熊万胜：《市场里的差序格局：对我国粮食购销市场秩序的本土化说明》，载《社会学研究》2011年第5期。
[11] 董海军、郭云珍的实证研究表明，现时中国的福利体制事实上形成了以社会管理阶层为中心的差序格局。（参见董海军、郭云珍：《中国社会福利分层：一个多维结构视角的分析》，载《中共天津市委党校学报》2010年第1期。）毋庸讳言，这种差序化的福利制度在很大程度上与中国礼乐文化的等级性有关。关于礼乐文化的等级性，在周礼的“八佾舞”中表现得尤为突出。根据朱熹的解释，“佾，舞列也；天子八，诸侯六，大夫四，士二。”也就是说，天子可观看八行八列的乐舞，诸侯、卿大夫和士依次可观看六行六列、四行四列、二行二列的乐舞。
[12] 刘云虹以差序格局所包含的私伦理、“情大于法”和关系原则，分析了民国时期检察院“不打老虎，专打苍蝇”的案例。参见刘云虹：《差序格局社会中的法治困境：以国民政府监察院“打虎”为例》，载《江苏社会科学》2014年第1期。
[13] 参见[加]泰勒：《本真性的伦理》，程炼译，上海三联书店2012年版，第57页。
[14] [古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第280-281页。
[15] 张维迎认为，“一种制度（体制）安排，要发生效力，必须是一种纳什均衡”。参见张维迎：《博弈论与信息经济学》，上海三联书店、上海人民出版社1996年版，第17页。
[16] 参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1982年版，第46、50页。
[17] See Charles A. Reich, The New Property, The Yale Law Journal, Vol. 73, No.5,(1964):733-778.
[18] See J. Habermas, TheStructural Transformation of the Public Sphere, trans. T. Burger, MITPress, 1989, p.155.
[19] 参见[匈]博兰尼：《巨变：当代政治、经济的起源》，黄树民等译，台湾远流出版事业股份有限公司1989年版，第228页。
[20] 参见陈志武：《金融的逻辑》，国际文化出版公司2009年版，第197-212页。
[21] 参见梁漱溟：《中国文化要义》，上海人民出版社2005年版，第74页。
[22] 第十二届全国人大一次会议（2013年3月）通过的《国务院机构改革和职能转变方案》明确提出：要“建立以公民身份证号码和组织机构代码为基础的统一社会信用代码制度”、“建立不动产统一登记制度”。但不仅未提现金控制制度，而且也未把不动产登记制度与社会信用代码制度统合起来。可见，本文所提出的“现代信用体系”在中国已经开始建立，但有待完善。
[23] 参见李猛：《论抽象社会》，载《社会学研究》1999年第1期。
[24] 参见[德]卢曼：《信任》，瞿铁鹏、李强译，上海人民出版社2006年版，第34-40页。
[25] 参见前注24，卢曼书，第91、88页。
[26] 参见前注24，卢曼书，第90页。
[27] 参见前注24，卢曼书，第92页。
[28] 参见前注24，卢曼书，第94页。
[29] 参见[德]韦伯：《韦伯作品集Ⅴ：中国的宗教宗教与世界》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2005年版，第320页。
[30] See Niklas Luhmann, ASociological Theory of Law, Routledge & Kegan Paul, 1985, p.77.
[31] 参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第8页。
[32] 参见张维迎：《信息、信任和法律》，三联书店2003年版，第196-198页。
