民法典的编纂已经正式纳入国家立法议程，相关的《民法总则（草案）》（以下简称《草案》）文本也陆续公布。民法典的编纂是一项至为重大的立法工程，必须在立法的过程中充分发扬民主，并超越单个学科的偏狭视野，举全法学界之力，以尽力促成该项立法瑧于完善。下文拟就民法典编纂中的几个问题阐发一点浅见，期望能收抛砖引玉之效。
一、民法典编纂可能存在的若干难题
民法学界虽然从多个角度论证民法典编纂的必要性，给出了看似充分的理由，但民法典编纂是一项系统工程，牵涉面广，必须准备充分、谨慎行事。须知，有制定民法典的必要，并不代表具备制定民法典的条件。当前中国制定民法典必要性之理由只能说明完善民法体系之必要性，并不意味着中国必须制定民法典。[1]相反，从政治现状、经济结构、学理储备等方面进行探讨，能从不同的视角分析民法典法典化存在的诸多困难。无论是立法机关还是民法学界都显得信心满满，但适当分析预期困难并不是杞人忧天、与大势格格不入的消极思想，更不是要阻止民法典编纂，而是为了理性分析并提供合理化的建议。
（一）公有制为主模式下，如何协调民法与宪法的关系
众所周知，我国是社会主义国家，历来强调公有制的主体地位，《宪法》第6条规定了社会主义经济的基础是生产资料的公有制[2]。公有制为主的所有制模式会对民法的存在空间产生一定的限制，缩小民法的调整范围，甚至引发民法典与宪法的冲突与竞合。一直以来，民法产生于市民社会，因此又被称为“市民法”，正如郭明瑞教授所言：民法是调整市民社会非财产关系和财产关系的基本法，是规定人们的人身权和财产权的权利法与权利保护法。[3]市民社会以意思自治为原则，强调私权神圣，但凡不认可以私权为核心的财产所有权，必不会产生依赖于市民社会的民法。如新中国自成立以来直到1986年才制定以调整民事关系为主的《民法通则》[4]，此前三十多年时间里，没有制定民事基本法，改革开放之前也没有专门制定财产方面的法律。究其原因，在计划经济模式下，片面注重社会主义的公有属性，始终强调坚持公有制，确立“一大二公”的总路线，突出财产的公有属性，生产资料和生活资料由国家统一配给，个人离开国家将无法生存，公民个人的私人财产比例极低，几乎没有非公有制经济，自然不会产生民事财产关系，也就不需要民法来调整。国家支持编纂民法典，主观上是与构建社会主义法律体系相呼应，这种以政治需要为动力取代社会自身发展进步而内在需要民法典的立法意愿，可能导致拔苗助长适得其反。
目前虽然摒弃了绝对的公有制，并在宪法中强调多种所有制共同发展，促进民事法律关系逐步萌芽、蓬勃发展，但我国还没有完全形成市民社会却是不争的事实，公有制经济仍然占有相当大的比重。因此，在公有制为主的社会主义国家，积极避免公有制的社会性质与民法私法属性之间天然的矛盾，有效协调民法与宪法的关系，既为民法典发挥作用提供广泛的舞台，又不违背宪法关于公有制的规定，是此次民法典编纂不得不慎重思索的难题。编纂民法典应当具有自觉的宪法意识，主动将合宪性考量纳入立法程序、价值选择和制度设计之中。[5]民法典编纂必须遵循宪法的基本原则，不得违反宪法确定的基本制度，否则将损害宪法作为国家根本大法的权威，甚至打乱整个立法体系。
（二）执政党执政模式下，如何构建平等民事主体之间的关系
民法不同于行政法、刑法等公法。总体而言，民法作为市民社会的基本法，调整的是平等民事主体之间的社会关系[6]，民事法律越发达的国家，民事主体之间的关系愈加平等。新中国成立以来，中国共产党一直是执政党，其长期执政的现状以及宪法序言对其执政地位的认可，引导着我国政治体制朝着一党执政的方向发展。执政党提出依宪执政、依法治国，在现阶段主要是从执政的合法性出发，立足于宪法关于国家权力配置的视角，较少从民法学平等民事主体的关系出发。一党执政的政治架构与民法调整平等民事主体的愿望确实存在一定的落差和矛盾。当前执政党、行业协会和各种公权力组织大量参与民事活动，并通过一系列公权力性质的行为来影响平等主体之间民事活动，如通过规范性文件、设定行业标准、制造垄断行业等等，造成上述公权力性质的团体与普通民事主体在民事活动中存在事实上的不平等或影响民事关系平等目的的实现，如行业协会通过设定特殊的准入门槛和一定的质量标准，就可以轻而易举将一批生产企业拒之门外，甚至排挤出市场，间接影响其平等参与民事活动的资格。虽然当前社会关系日趋活跃，但一党执政仍然会形成独一无二的核心，容易产生许多依附于公权力性质的主体。究其根源，一党执政只是表象，背后是对公权力的狂热崇拜，导致执政党以及依附于执政党的权力主体与其他民事主体之间难以真正建立起平等关系，冲击民法调整平等民事关系的初衷。破除这种模式下可能存在的地位不对等，关键是让执政党真正遵守法律，在法律的范围内活动。只有建立完善的党内法规体系，使执政党严格遵守各种类型的法律，真正形成平等的民事关系，才能消除执政党、行业协会和其他公权力组织在民事法律关系中的特殊地位，有序参与民事活动，最终实现民事关系的平等化。
故在本次民法典编纂中，应该考虑统一规范民事活动的参与主体，将政党、行业协会和公权力组织通过列举的方式加入民事主体中，以便明确其民事主体资格，鼓励并督促其平等的参与民事活动。同时，今后有以上主体参与的民事争议中，应该通过民事纠纷争议解决的普通方式予以救济，避免因为以上主体的公权力性质而特殊对待。须知，任何主体不仅应该以平等民事主体的身份参与民事活动，在救济程序中也不能享有特权，应牢记民法典调整平等法律关系的原则。
宪法作为国家的根本大法，规定的是国家基本政治制度和公民基本权利，在一般意义上，宪法被认为是公法的典型代表。虽然如此，宪法条款却不尽然是公法条款，宪法中某些条款也涉及对公民财产和人身的保护，这些条款具有私法属性，或者说具有公法私法双重性质。在当前宪法不可私法化的背景下，宪法是公法的观念仍然是学界的主流，焦点集中在宪法所规定的政治制度，宪法关于私法权利特别是民事权利保护被选择性的遗忘了。在某种层面上可认为市民社会的民事权利是宪法权利在民法中的具体化。如何有效的将宪法中关于人身和财产保护等私法方面的规范，以民法典的形式表现出来，实现宪法民事权利民法化的目标，是民法典编纂绕不开的话题，需要集齐民法学界和宪法学界共同的智慧来解决。宪法条文由于篇幅的限制和侧重点的不同，不可能详细规定所有的民事权利，宪法只能抽象概括的规定那些最基本的民事权利。宪法民事权利民法典化，有利于整个民事权利体系的完善，并加大保护力度。我国宪法实践中仍然缺乏违宪审查制度，致使宪法诉讼无法顺利开展，一定程度上切断了宪法私法化的有效途径，使宪法规定的民事权利难以像普通法律规定的民事权利那样得到有效保障。宪法中规定的某些具有私法属性的权利，如财产权、劳动权等等，因为宪法条文本身不能作为判案的依据，反而削弱了其保护力度，陷入了“雷声大雨点小”的窘境。若能将宪法中民事权利以民法典的形式表现出来，既能弥补宪法不能私法化的缺憾，又能使以上权利进入诉讼程序得到更好保障。
故在民法典编纂中，需要站在立宪者的视角，审视宪法中的民事权利应该囊括的范畴和隐含在背后民事权利保护的逻辑。虽然宪法与民法的属性不同，但在保护公民民事权利的目标上却具有一致性。同时，还应该在民法典编纂中提升立法技术，加强归纳概括和演绎推理能力，注重逻辑自洽，以发散的思维将宪法权利具体化。须知，宪法关于民事权利的规定只有短短数条，但民法典中相关条文应该不少于三五百条，甚至有上千条之多。
（四）时代发展对民法典提出了更高的要求，民法学界理论储备尚显不足
民法学界为民法典编纂倾注了诸多心血，付出了艰辛努力，但与法治发达国家相比，理论储备尚显不足，尤其是民法学界内部对很多关键性问题存在很大争议，还未达成统一意见。第一，在民法典编纂过程中，有学者提出按照经验主义立法模式，成熟一部分制定一部分，最后制定民法典总则，吸收归纳已有的单行法；有学者则提出，此种立法模式已经落后于时代发展，希望毕其功于一役，总则与分则同时制定同时成编。[7]第二，对于民法和商法的关系，有学者认为可以将商法融入民法典，编纂范围广泛的大民法典，有些则主张实行民商分立制定单纯的民法典。[8]第三，关于民法典的编纂体系，有学者认为应采用德国民法五编制体例，有些学者则认为应借鉴法国民法的编排体例，也有学者提出了自身认可的编排体例。[9]第四，在某些重要的民法制度上，学界还未形成共识。如有学者主张随着时代的发展应将人格权单独成编，有学者反对单独成编，甚至提出人格权不应包括在民法典中可以制定独立的单行法。[10]凡此种种不胜枚举，民法学界主流观点虽然赞同尽快制定民法典，但对重要问题的争议不休必将影响民法典制定进程，不利于民法典统一实施。民法学界在诸如基本的编排体例等技术性问题上都难以统一，遑论对民法典进行理论创新。
法典的成型源自于理论并升华理论。缺乏创新型理论的支持，就不会有自身独特的创新点和闪光点，使民法典编纂难以摆脱经验主义的窠臼。若贸然采用经验主义立法模式，易导致法治后发国家因理论欠缺，最终不得不沿用以往成熟的经验，借鉴已有的成熟立法，使民法典难以创新、超越自我，最终拾人牙慧陷入重复《法国民法典》和《德国民法典》的怪圈难以自拔。我国民事立法应顺应时势，从经验主义转向理性主义编纂民法典。[11]当然，摒弃经验主义并不是完全抛弃已有的民事立法和司法实践，而是有的放矢，遵循去粗取精去伪存真的方法，积极参考吸收有益的经验。
法律不可避免的出现规则真空，呈现一定的不适应性和滞后性。[12]法律的滞后性使法律自制定伊始即落后于时代，这也是法的局限性，立法时必须具有一定的超前思维才能缓解法律滞后性带来的不利后果。因此，编纂民法典不能仅依托于已有的社会环境，而应适度超前认清社会发展趋势，使民法典与未来的某些变化产生共鸣，防止民法典甫一制定即因社会物质条件的飞速发展而修改。立法不仅要在事后确认改革成果，还应当而且能够充当引领改革的推动力。[13]提高立法的预见性，结合实际超前立法，需要立法者对社会变化趋势有深刻的体会，准确把握社会发展的脉搏，完善立法技术。
二、部分民事主体立法定位偏差及其调整
目前，《民法总则（草案）》已经出台。由于民事主体的复杂性，关于民事主体的争论和分歧更加公开化、深层化。仔细检视《草案》对民事主体的相关规定，从宏观架构体系上看，我们可以发现其改变了《民法通则》的二元民事主体结构，形成自然人、法人、非法人组织的三元民事主体结构。从中观主体划分来看，一个是将个人合伙从自然人中删去了，一个是对法人重新作出划分。从本质上讲，个人合伙是具有人合性质的组织体，而个体工商户、农村承包经营户（主要是家庭承包经营户）在现代市场经济活动中呈现出了合伙或共有的性质，那《草案》为何仅对前者进行调整，却依然把后者置于自然人这一民事主体中？后者能否被合伙或共有制度所吸纳？如何处理《草案》与宪法相关规定的衔接？从而使民法典在宪法框架下最大限度营造公平、正义的民事主体制度环境，保障民事主体在私法自治精神的引领下享有民事权利并承担相应地民事义务。本部分尝试对这些问题作出回答。
（一）个体工商户、家庭承包经营户等民事主体的立法定位偏差
1.个体工商户立法定位的偏差
第一，个体工商户在责任承担方面的立法定位偏差。从财产责任承担上来看，《民法通则司法解释》第42[14]、43[15]条规定了以公民个人申请登记的个体工商户的债务由家庭共有财产清偿的情况，这似乎使个体工商户超出了自然人的范畴，而《草案》第52条[16]直接将个体工商户分为个人经营和家庭经营两种。这种设置可能产生这样一种悖论：家庭成员基于家庭财产共有而形成家庭内部事实上的合伙关系，个体业主只是参与投资的家庭成员的代表者，而《草案》强调个人合伙的组织性，已将其转置于“非法人组织”部分中。[17]《草案》的这种立法定位不但有立法重复的嫌疑，而且存在立法逻辑不周延或矛盾的问题。
第二，个体工商户的法定组织性导致的立法定位偏差。全国人大法工委民法室在《中华人民共和国侵权责任法——条文说明、立法理由及相关规定》一书中解释，《侵权责任法》第34条劳务关系中的“接受劳务一方”仅指自然人，个体工商户的雇员因工作发生的纠纷，按照第34条用人单位的规定处理。第34条的“用人单位”包括企业、事业单位、国家机关、社会团体等，也包括个体经济组织等。《劳动法》第2条则将企业、事业单位、国家机关和个体经济组织统称为用人单位。根据以上条文及其解释，个体工商户是个体经济组织、用人单位。[18]《侵权责任法》对个体工商户的组织性立法定位使其难以成为公民这一个体化的民事主体的特殊形态，使得将来的《民法总则》与《侵权责任法》关于个体工商户的立法定位至少存在形式上的逻辑矛盾。
个体工商户实质是公民的一种特殊行为形态，但仅基于此就将其定位为自然人这一民事主体是牵强的。因为个体工商户是一个集个体性和组织性的双重主体结构，主观地将这种双重性简单化为一个方面，势必会模糊个体工商户另一个方面的法律地位。此外，个体工商户在实际中隐藏着家庭成员间的合伙、财产共有等复杂情况，仅把其定位为自然人不仅不利于债权人利益的保护，在当前社会诚信体系尚未形成的背景下，更难以规制个体工商户的行为和债权人合法权益的救济。因此，编纂民法典时有必要对个体工商户进行主体类别的剥离，调整已经或可能出现的定位偏差，保障民法典编纂背景下民事主体设置的体系化、科学化。
2.家庭承包经营户的立法定位偏差
农村土地承包经营制是我国社会主义制度的基础制度，是保障农村集体经济组织成员能够获得土地的一种土地分配方式。根据《农村土地承包法》第3条[19]规定，“土地承包分为家庭承包和其他形式的承包。家庭承包是一种以农民家庭为主体实行的承包，是以经营主体为标准所作的划分”[20]。根据《草案》第51条规定，家庭承包经营户是依法取得农村土地承包经营权，从事家庭承包经营的农村集体经济组织的成员。从实践来看，“家庭成员有的会以个人名义承包土地，这样一个家庭可能会形成几个农村承包经营户。有的以家庭名义承包土地，这样作为社会单元的家庭便与承包经营户合而为一，整个家庭便组成了一个农村承包经营户”.[21]如果是以个人名义申请，则一个家庭的经营户在实际上形成家庭合伙，因为，土地承包经营权是一种新型物权[22]，而且《物权法》第58条[23]对此予以了确认，这样家庭成员各自所享有的土地承包经营权是独立的物权，其再以家庭名义从事商品生产等，实际上是家庭成员以各自物权入伙，尽管没有法定的合伙协议，但事实上家庭成员以默示行为组成个人合伙。在这种情况下，《草案》将家庭承包经营户放置于自然人部分显然是不当的。如果家庭承包经营是以家庭名义申请，则家庭成员共有一个土地承包经营权，在家庭成员内部则可能形成按份共有。
综上所述，自然人难以覆盖家庭承包经营户的复杂情况，这对我国土地承包经营制度的发展与完善也是不利的，《草案》还将个人合伙等制度移出民法总则部分。因此，应当对《草案》关于家庭承包经营户的立法定位进行调整，以适应现代农业对家庭承包经营制度的立法要求，进而更有利于农村家庭合法权益的保障。
（二）个体工商户、家庭承包经营户等民事主体立法定位的调整
1.个体工商户、家庭承包经营户的部分规定与合伙、共有制度的融贯性
关于个体工商户，其实际分为一人经营和家庭经营两种情况，这两种情况在民法典编纂中应区别对待。第一，对于家庭经营的情况而言，家庭经营个体工商户是一种家庭成员之间的合伙经营[24]。根据《民法通则》第30条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。家庭经营的个体工商户由两个以上家庭成员构成，其基础在于通过合法婚姻、亲属等关系形式为家庭成员的共同经营提供行为默示或意思表示一致（最典型的例子就是某成员用家庭共有财产从事生成经营），形成共同投资、合伙经营、共负盈亏的关系。这些法律特征与个人合伙的法定形式相一致，可以为合伙制度所容纳。在实践中，工商行政管理机关对个人合伙也是按个体工商户管理，发放的也是个体工商户营业执照。[25]第二，关于家庭经营的个体工商户的财产责任问题，《婚姻法》及相关司法解释已作了详尽的规定，夫妻之外的其他家庭经营成员之间的权利义务关系及对外的法律责任承担，可以通过“个人合伙”的规定及参照《合伙企业法》解决。第三，民法中采取的是实体法与程序法主体资格相统一原则。我国《民法通则》对个体工商户和农村承包经营户并不承认其民事主体。一般民事诉讼中，以民事责任的承担者确定实质当事人。[26]这就直接否认了个体工商户和农村承包经营户的“主体资格”，而仅仅具有一种形式上的意义。[27]
那么家庭经营的个体工商户的相关规定只能对应合伙、共有制度等找寻“法律地位的依归”.关于家庭承包经营户，根据前面的分析，基于土地承包经营权的物权属性，家庭成员实际上是将自己的独立承包经营权彼此联合，共同经营，共负盈亏[28]，形成了实质的个人合伙。《草案》没有像个体工商户那样具体区分家庭承包经营户的经营主体数量，而直接在债务承担方面规定了家庭无限连带责任，这也暗示了《草案》对家庭承包经营户的立法定位实质为家庭成员间的个人合伙。至于家庭承包经营成员的权益保护，我国《婚姻法》第39条第2款作出了规定，即夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。当然对于经营过程中的资金、实务、知识产权等要素的使用、收益、处分等行为，可以适用既有法律规定中的共有制度。
2.个体工商户、家庭承包经营户的立法定位由民事主体调整为商事主体
第一，个体工商户的商事主体定位。个体工商户是前市场经济时代的产物，但作为个体经济的中坚力量具有现代市场经济的重要品质，可以作为市场主体予以保留。传统民法未对民事主体和商事主体作区分，也未厘清民商事主体之间的关系及各自体系内部的层次和构架，导致部分市场主体定位出现偏差。具体到个体工商户，我们建议将其定位为商事主体，而非民事主体。《草案》对个体工商户进行立法定位时不能仅仅考虑或者突出其公民个体性，而罔顾其所具有的其他显著品质。其实，个体工商户已经超越追求个人生存这一基本人权的立法设置初衷，从长远来看，个体工商户制度是我国对市场主体的一种过渡性安排[29]，是意识形态与现实经济压力互相妥协的产物，并逐渐形成中国特色。这种特色将随着经济、法律、现实等发生变化而逐步得到修正，并最终发展为具有普适性、符合世界经济发展一般规律的制度，个体工商户逐渐分离出个人独资企业、合伙企业等正是这种规律的体现[30]。
具体来说，首先，自然人从事民事活动不以营利为目的，而是为了满足自己日常生活需要，但是其一旦以个体工商户名义从事有规律地商品生产和经营，其行为就带上了明显的商事属性、营利色彩，应作为商事行为予以考虑，其主体身份也就应倾向于商事主体。[31]其次，梳理相关的法律，可以发现我国《个体工商户条例》第8条、21条、20条、22条、29条对个体工商户“申请注册登记”、“登记事项”、“招用从业人员”、“开立账户，申请贷款”、“申请转变为企业组织形式”等作出了详细规定，“这些规定都意味着个体工商户有明确的经营范围、须依法登记；存在雇佣关系；有相对独立的财产，不但用它从事工商经营活动，也用它承担着一定范围内的法律责任；营利性的商事属性、组织特征明显，应作为商事主体确认其主体身份”.[32]根据前面的分析，我国《劳动合同法》在完善“用人单位”的规定上也确认了个体工商户的非法人经营性组织的性质。有的学者基于法律规定，认为个体工商户应属于微型企业的范畴[33]。最后，随着我国市场经济的快速发展，个体工商户从业活动的商事营利性愈加明显，其参与经营的品牌意识也愈加强烈，尤其在信誉或品牌决定竞争力的“广告效应”下，个体业主越来越希望自己的商事主体身份——字号能够得到法律的认可。
将个体工商户定位为商事主体，有利于减少交易成本和诉讼执行成本，更好的为市场经济发展和商事交易主体合法权益的救济提供法律保障。如果个体工商户获得商事主体资格，则交易过程中的个体参与数量将减少，进而交易的环节、时间等得到简化，从而提高市场交易的效率；在裁判执行难的背景下，将个体工商户（尤其是家庭经营型）定位为商事主体，由其对外承担无限连带责任，则不用担心登记的主持经营者是谁，诚信意识如何，都可以对家庭成员的财产进行保全，从而使胜诉方能够获得相应的裁判效果。将个体工商户定位为商事主体，有利于推进我国目前正在实施的“个转企”转型升级政策，为个体工商户提供法律上的信心。
第二，家庭承包经营户的商事主体定位。家庭承包经营是我国土地分配的一种形式，是确保家庭成员获得最基本生活保障用地的重要制度。从世界各国农业发展的实践来看，家庭经营仍是发达国家农业最基本的经营形式。因此，家庭承包经营不仅适应传统农业的发展，也适应现代农业的发展。[34]但现代的家庭承包经营户的生产经营主要用于商品交换，将收获的农林牧渔产品作为商品投入市场交易，而非为满足家庭消费的需要，这是公民的一般民事权利能力范围所不包括的内容。基于家庭承包经营户的商业属性，尤其在城镇化、农业生产规模化经营的背景下，我们建议将其定位为商事主体，从而最大限度提升承包土地的效益，提高家庭承包经营户的生活水平。
家庭承包经营户的商事主体地位主要体现在：其可以拥有字号，作为一个整体独立对外进行商事活动；其可以以自己的名义把土地承包经营权作为要素参与商事活动；可以雇佣工人；其以家庭财产承担无限责任。尽管，当前我国家庭承包经营户的市场化程度还不高，家庭承包经营在一定比例上仍承担着社会保障的职能。但随着土地承包经营权流转的便利、农业适度规模化的推进，家庭承包经营户的商事属性将凸显出来。
第三，个体工商户、家庭承包经营户的立法路径选择。首先，从宏观上讲，个体工商户、家庭承包经营户的商事主体立法的最优选择应是民法总则一般规定与商事主体单行法特别规定相结合的立法体例，即民法总则通过引入经营概念，确认自由、平等经营原则，以一般性经营条款作领引、统摄，由特别法通过具体化、专精化形成系统完整的商法主体体系。
其次，从理论上，商个人（商自然人）、商合伙、商法人已成为现代社会商事主体的三大基本类型[35]。个体工商户和家庭承包经营户除了前述在民事领域适用合伙、共有制度等外，在商事领域应分情况具体设置两者的商事主体类型。对于个体工商户而言，由于工商行政管理机关对个体工商户赋予了自主选择“个人经营”或“家庭经营”的权利，个体工商户在从事工商业经营时，如为一人经营，其商事主体身份应定性为从事经营活动的商个人（商自然人），而在传统大陆商法概念中，这种小规模经营者被称为“小商人”[36]，其有限适用商法典或商事法律规范，经营活动不需要一整套完整的商事机构，也不需要一整套对经营活动中的权利义务进行特定保护措施；如为二人以上共同经营，其商事主体身份应定性为从事经营活动的商合伙；如其经营规模较大、雇工人数较多，达到私营企业的相关规定时，则可积极引导个体工商户转向私营企业，其后期的工商经营活动适用私营企业法的相关规定。也就是说，个体工商户的商事主体类型不能直接定性为商个人或商合伙，应根据其经营时的经营主体状况确定，并依据民法原理明确商个人和商合伙的责任承担内容。[37]对于家庭承包经营户而言，其目前不少处于分散经营状态，但从长远来看，农村经济必将逐渐走向相对规模的集约化经营，在本质上集约化经营就是企业化经营模式。鉴于此，我国可考虑借鉴德国法关于针对农林业的“自由登记商人”制度，具有是否注册登记的选择权，即使不登记也视为商主体，即该商主体有登记注册的权利但无此义务。
最后，考虑到实践中个体工商户和家庭承包经营户的经营规模，建议在民法总则一般规定和各商业主体特别法的框架下，不再设置过高的设立条件，还原其个人自由灵活参与经济活动形式的本来面目，形成个体经营形式、合伙经营形式和法人经营形式的有序系统。[38]
（三）个体工商户、家庭承包经营户在宪法与《草案》上的制度衔接
1.从主体的角度衔接《草案》的民商事主体与宪法中的公民。宪法中的基本主体可归结为公民与国家，[39]公民是基本权利和基本义务的享有者和承担者，根据权利的属性，公民既是公法关系的主体又是私法关系的主体，这需要依据部门法的性质而定。《草案》是典型的私法，调节的是平等主体之间的权利义务关系，个体工商户、家庭承包经营户是《草案》在个体从事工商业、土地承包经营等领域[40]对公民这一宪法基本主体的细化。
2.从权利的角度衔接《草案》的私权与宪法的基本权利。宪法规定了公民的基本权利，比如生命健康权、财产权等，但这些权利具有概括性、抽象性的特征。一方面，需要民法将宪法规定的基本权利“转化”、“分解”为具体的民事权利并加以确认后，权利方可实际产生并获得切实保护。另一方面，法律往往具有滞后性，为了适应实际情况，《民法总则》需要在宪法允许的范围内“创设”新型民商性权利。个体经营权、家庭承包经营权是宪法生存权、财产权等在《民法总则》中的体现，以此线索来衔接《民法总则》和宪法关于个体工商户、家庭承包经营户的相关规定。
3.从发展的角度由《草案》丰富宪法相关规定的原则、精神。根据前面的分析，我们建议把个体工商户、家庭承包经营户由民事主体调整为商事主体，这就意味着《草案》对其立法目的由满足自身基本生活需求变为追逐营利，这将与宪法对个体工商户、家庭承包经营户的相关规定原旨不相符。为了调和这一矛盾，一个方法为对宪法相关规定进行宪法解释，扩大其适用范围；另一个方法为由民法权利发展宪法权利，即对《民法总则》相关规定的新目的予以定性，基于我国的国情和对宪法基本发展规律的遵循，提出宪法能够容纳的新的基本权利。具体而言，《草案》对个体工商户、家庭承包经营户的立法目的由保障宪法上公民生存权转变为保障公民的发展权，而公民的发展权在这里具体表现为公民物质方面的更大提高，这种权利属性的转变是可以为宪法原则、精神所吸纳的，至少不是实质的违宪。为了给《草案》相关部分提供宪法依据，可通过修改宪法的方式确认公民发展权，从而实现《草案》与宪法相关规定的衔接。
三、民事权利能否成为基本权利的私法表述
在私法领域，权利是私法的无可争辩的核心概念。[41]在公法领域，公民基本权利是宪法的基本范畴之一，被视为国家权力的来源以及立宪主义的价值目标。基本权利与民事权利由于分属公私法领域，二者存在诸多区别。但这并不妨碍此二相异权利间的相互关联。观之于国内已经公布的几个民法典草案，其表现出的一个共同缺失乃是忽略甚至故意回避对民事权利的法理上的清晰定位。中国民事权利是一种自然法意义的权利？还是宪法权利的具体化抑或是国家实证法规定或创制的权利？民事权利与民间习惯、国家民事政策是包容性的还是协调性的？在公有制为主导的宪制安排下，如何安放不同的民事主体？不同的民事权利认知，将深切地影响到民事立法体例和民事立法内容。其中如何处理好基本权利与民事权利的关系，则更关乎中国法体系的融贯与整合问题。
基本权利与民事权利的区别主要有三：一是权利的义务主体不同。宪法所调整的乃是国家与公民之间的关系，宪法所载的基本权在其形成发展史上，不可避免地于本质上就具有人民与国家之间的对抗关系，此为基本权由此而生的宿命。[42]故而基本权利的义务主体通常为国家，国家承担着积极保障与消极不侵犯的义务；而民法所调整的则是平等主体之间的人身和财产关系，故民事权利的义务主体通常为平等的私主体。二是权利的内容范围不同。对公权与私权的一般定义是，公权即人们在政治领域和社会公共事务方面的权利，私权即人们在经济领域和民间的以及私人事务方面的权利。[43]作为公权的基本权利在不同地域、不同时期，其类型可能有所差异，即便在学理上基本权利的类型亦无统一的表述。但通常而言，基本权利大致有三：一为消极的基本权利，如自由权；二为积极的基本权利，如获得国家救济之权；三为参政权，如选举权与被选举权。[44]而作为私权的民事权利，若以标的物为区分标准，大致可区分为人身权利与财产权利。[45]此外，民事权利较之于基本权利而言更为具体化。三是权利的实现方式不同。公民基本权利可通过宪法保障（宪法救济）和普通法律保障（普通法律救济）予以实现，前者表现为公民抵御国家公权力侵犯公民权利。后者借由立法机关的制定法将基本权利具体化，法院则在具体纠纷中适用普通法律，间接促成基本权利的实现。[46]而民事权利的保障方式通常仅限于后者。
若置于宪法与民法关系的视域下来谈论基本权利与民事权利的相互关联，二者的关联主要体现为基本权利借由直接或间接的效力，得以作用于民事权利和私法领域。其中直接的效力指的是将宪法基本权利条款直接纳入民法当中，认为基本权利条款对私人互相间关系也具有直接的效力，并以此类条款作为直接的依据进行民事裁判。[47]而间接效力则表现为基本权利基于其客观价值秩序，得以以辐射作用的形式与民事权利产生勾连。例如在德国一般人格权的产生过程中，德国基本法所确认的人格尊严构成了所有部门法的共同的价值基础（客观价值秩序），这一价值基础上的利益必须受到所有国家机关的尊重和保护。但德国民法典却没有关于一般人格权的规定，如此一来，民事立法和司法未对一般人格权予以有效保护的做法便不再具有合宪性。[48]
基本权利直接作用于私法领域的观点，由于其混淆了公法与私法的关系，且有碍私法自治的实现，其于出现之后更多的是遭到批判与诟病。[49]而间接效力却在维持私法自治品格的同时，很大程度上实现了基本权利与民事权利的贯通。这种“贯通”主要体现为将民事权利视为基本权利之具体化，尤其是在诸如人格权、财产权等权利客体存在重合的宪法基本权利和民事权利当中。因为现今社会的宪法大多宣示“私有财产神圣不可侵犯”以及“人格尊严不受侵犯”，故而民法当中所谓的物权、债权等财产权便被视为是宪法所载之财产权的具体化；而诸如名誉权、姓名权、隐私权等则相应的是宪法之人格权的具体化。此种认为民事权利乃基本权利之私法表述的观点，其隐含意味在于表征宪法作为更高位阶的法，而基本权利则是更为基础的权利。具体而言，其意味有二：一是此般观点使得立法者于制定法律时不可置宪法基本权利条款于不顾，立法者须积极促使基本权利得借由法律具体化，进而实现有效保护。[50]二是宪法通过违宪审查的途径介入了民事规则，[51]民法规定须接受宪法基本权利条款的检验，若民法规定有侵及基本权利之嫌或未能为基本权利提供有效保障，则该规定的合宪性便存在质疑。
由上观之，认为民事权利乃基本权利之具体化的观点，虽重视基本权利在整个法律体系当中的作用，但其并不“越俎代庖”式的直接作用于私法领域，而是借助于私法将基本权利具体化为民事权利，从而间接地作用于私法领域。而在私法具体化的过程中，其又将受到基本权利条款的规范。至于如何将基本权利私法表述为民事权利，其具体方式大致有二：一是民法依据宪法规定，对基本权利进行第二次“复述”，创设出各类具体的民事权利。因为宪法明定了各种基本权利，但对其类型及其内容的规定大多只是展示了概括性的取向，至于如何根据私人间所可能展开的问题状况而加以具体化，并将其内容特定化，则被视为“民法的第一任务”.[52]二是借助民法上的概括条款实现宪法基本权利的价值体系。其并不需要创设出某些具体权利，因为概括条款为民事权利内涵与外延的扩展提供了可能性，而基本权利的客观价值体系则为其提供了“契机”.在此尚需指出的是，现代宪法所规定的基本权利要远远超出民法所能保障和规范的范围，基本权利虽可经私法表述为民事权利，但基本权利的具体化绝非仅可“仰仗”民法。与此同时，要拓展私法权利体系，加强和深化对私权的保护，同样只能从私法本身寻找出路，宪法只是为私法提供了依据和基础。[53]
四、政党组织作为民事主体的可能
政党、具有行政性管理职能的社会团体、群众组织以及行业协会，是中国宪制下的特殊组织。其大多在很多程度上深深嵌入中国社会的民事生活之中。因此在民事立法时，是否应该将其纳入民主权利主体的范围，并相应地规范其权利、义务，这也是民法典编纂时必须回答的中国时代命题。
当今世界绝大多数国家皆有政党组织存在。但诸政党在纲领、组织、地位等皆存在或大或小的差异，故而关于何谓政党亦尚无统一之认识。但通常而言，民主国家的政党是由某些国民聚集所成立的一种“政治团体”（社团），借着参加国家或地方之选举，争取选民支持，获得行政或立法机关之职（席）位，在这种政治过程中，来形成、凝聚及实现本身及国民的政治意志。[54]
政党在现代民主国家中扮演举足轻重之角色，乃无可否认之事，或谓立宪国家即政党国家，亦不为过。政党立于国家与社会之间，担负媒介功能，一方面将民意引进决策体系，形成国家意思；他方面借由政治活动之推展，发挥教育统合民众之作用。[55]纵然各民主国家皆赖政党以遂行其民主功能，然政党在法律上应具有何种性质，一直是政党法制的核心问题。从公法学的文献上来看，对政党之法性质，有如下三说：一是宪法机关说。认为政党是等同于国家的机关，甚至认为国民、政党与国家系三者合一。二是社会团体说。认为政党与其他社会团体并无大异，都是人民基于社会需求的一种组合，其组织并无国家权力的性质。然则，政党极其明显地以获取国家公权力为主要目标，是以其具有公法之地位，故单纯以社会团体说尚无法充分说明政党之地位。三是国家与社会中介说。此说认为，政党固源自社会，但其以影响国家政治为目标。政党在社会与国家间担负桥梁工作角色。[56]
纵观以上关于政党性质的观点，现今鲜有民主国家将政党作为国家宪法机关。相当国家或地区乃是将政党定义为社会团体，例如在我国台湾地区，现行“法律”便将政党与其他社会团体、职业团体等人民团体，一并在“人民团体法”中予以规范。根据“人民团体法”第11条、第45条之规定，政党系以共同民主政治理念，协助形成国民政治意志，促进国民政治参与为目的，以推荐候选人参加公职人员选举为目的之政治团体，经主管机关核准立案后，得依法向该地方法院办理法人登记，取得社团法人资格。[57]正因为如此，便出现了诸如“政党可否作为民事主体”以及“政党如何作为民事主体”等诸多讨论。
若基于政党的发展过程来考察政党的法律地位，我们可以发现，在二十世纪前，政党被视为一种政治性的社会团体，法律地位与其他工、商等社会团体差异不大。二十世纪后，政党逐渐参与并从事一国之内的政治、经济与社会价值的权威性分配，政党乃由社会团体提升，而获得“隐形政府”的称号。为了因应此种社会变迁，奥国首在宪法上明文承认政党是国家组织要素。[58]由此可知，政党于产生之初是相对纯粹的社会组织，但随着参与国家政治生活，其属性亦日渐发生变化，政党在其原本的社会属性上增添了不少政治属性。而这些政治属性便是政党与其他社会团体的区别之所在，例如在德国，政党相较于其他团体而言，可以享有更高级别的保护以免于被解散。[59]
将政党作为一种民事主体，或者承认政党得作为民事主体之资格，其合理性在于：一是政党虽承担着相当的公法职能，但其亦需开展私法活动，如活动场域之租赁、办公用具之购置、他人捐助之收受、民事诉讼之参与[60]等。而在此类私法活动中，政党所呈现的无疑是民事主体之角色，故而需承认政党在特定情形下的民事主体资格。假若政党组织的民事法律主体地位始终未能得到确认，势必致使实践中诸多困境出现。[61]二是政党之设立、政党分支机构之建立、政党经费之筹措、政党内部组织之管理等皆有赖于法律的规范。此时通常的做法便是将政党作为一社会团体（或称人民团体、公法人团体、公益法人等）规定于法律当中，如德国的《政党法》、我国台湾地区的“人民团体法”等。相较于作为法人（民事主体）基本法的民法典而言，此类专门规范政党组织的法律文件可称之为法人（民事主体）特别法。[62]三是保障公民结社的基本权利。现代民主国家通常将结社作为一项公民基本权利规定于宪法当中，但由于宪法规定的抽象性，此一基本权利尚需借由部门法之具体化方可较好地实现。具体到各国的政党法制之实践中，较为常见的做法便是将政党作为一种社会团体，而民众可依社会团体之法律组建之，如此一来，公民的结社权便可得到实现。
由上可知，将政党组织作为民事主体，有裨于政党组织民事活动之开展，政党行为之规范，更深层面的价值还在于保障公民结社之基本权利。但尚需指出的是，政党组织毕竟有异于普通社会团体，甚至可以说政党乃是兼具公私法属性，但此二属性并非均等配置，某一政党或公法属性强于私法属性，或私法属性强于公法属性。对于后者，政党作为民事主体的身份往往彰显得更为明显。
基于中国宪制的特殊安排，中国政党之性质和功能与域外政党存在重要的区别，但以政党为典型代表的公权组织事实上对民事活动和民事法秩序有着至关重要的影响。它们在政治上的特殊地位必须受到尊重，但在民事法律关系上则必须恪守民法基本原则和具体规范。当下最为迫切的任务是如何做出合理的制度设计，以保证公民、法人因上述特殊公权组织的民事活动造成权利损害时，能够得到便利、及时的权利救济。
结语
宪法与民法虽分属相异法域，其调整范围亦迥然不同，但民事立法行为与民事司法行为作为国家公权力行为乃是不证自明的，而国家公权力行为乃是受宪法所调整的。如此一来，民事立法与民事司法便也进入了宪法的约束之下。宪法作为更高位阶的法，其效力及于民法乃是毋须赘言的，当然这种效力通常是间接的。与此同时，在现今社会国的背景之下，公法与私法的决然划分似将难以证成，取而代之的将是公、私法的融合。
当下中国，执政党“全面推进依法治国”的政治决定，可谓是为民法典之编纂送来了“东风”，[63]使得新中国以来曾经四度被迫中断的民法典编纂工作又一次重启。[64]在此过程中，与民法典编纂有关的论争也日渐出现和发酵，宪法与民法关系之争即为论战话题之一。观乎现今民法典编纂之实践以及理论之探讨，尚可发现理论与实践乃有悖于宪法与民法关系之正当定位，或是对二者的关系“置若罔闻”、不作回应。具体到本文所探讨的问题，主要体现有三：
一是对民法之于基本权利的形成任务视而不见。[65]所谓基本权利的形成任务，其涵义在于：为了使基本权利的功能能够得以发挥，因此绝大部分基本权利应保障的生活领域与社会关系，都需要法律上的形成。这种形成主要是立法者的任务。[66]例如宪法虽然规定了财产权，但财产权的内容须由民法充实。在未经民法具体化之前，宪法财产权的内容无疑是空洞的。而此形成任务，现今编纂中的民法典在相当程度上对其视而不见，最为突出的表现即为私法领域中人权概念的匮乏与宪法实施理论的缺位。[67]此种匮乏与缺位具体表现在：其一，认为宪法非得作为民法的渊源，[68]认为尽管我国宪法对财产所有权、继承权等民事权利作出了规定，但因其非法律规定而不能作为裁判规范，因而亦非民法的渊源。[69]其二，未能厘清民事权利、法律权利、基本权利、人权等不同范畴间的关系。民事权利究竟是人权在私人关系中的具体体现，或是基本权利私法化之结果，抑或是民事法律作出规定后而得的法律权利？这些问题若无合理的回答，民法典所设计的民事权利体系便将难以完备，甚至会出现逾越宪法框架之后果。
二是有意或无意疏忽了政党组织的民事法律地位。无论是全国人大常委会公布的《草案》，或是各类机构或个人提交的《民法总则（专家建议稿）》，其在规定民事主体上皆“巧妙”地避免对政党组织的民事法律地位作出规定。例如中国民法学研究会提交的《民法总则（专家建议稿）》虽然对机关法人作出了规定，但其所指的机关法人却限于因行使职权需要而具有相应民事权利能力和民事行为能力的国家机关。全国人大常委会公布的《草案》第89条同样对机关法人作出规定：“有独立经费的机关、承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有机关法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。”但可以发现，包括中国共产党在内的各类政党组织显然是难以涵盖于其中的。如此一来，政党组织可否作为民事主体的问题仍然未能得到解决。诚如上述，将政党作为一种民事主体，或者承认政党得作为民事主体之资格，其合理性与正当性乃是不言自明的。有鉴于此，可在民法典中就政党组织的民事主体地位作出规定，此种规定可以是概括性的，具体内容可借由民事特别法将其细致化和明确化。
三是个体工商户、家庭承包经营户等特殊民事主体系上世纪八十年代特殊背景下富有创制性的立法安排。在时易事迁之后，是否还应在民法典中保留此种安排需要慎重考量。从民法主体的逻辑分类而言，此种主体的划分并不具有逻辑周延性；从比较法的角度而言，这些特殊民事主体完全可以为共有和合伙制度所吸纳。至于因现有宪法文本保留了此种表述，故民法典必须暂时承袭此种表述的理由似乎也不够充分。因为民法在将宪法立法具体化时完全可以通过特有的立法技术安排来融贯宪法的精神，立宪技术与立法技术不可能完全等同。部门宪法学知识积淀以及法解释学的发展也足以支撑法适用中的法律统一问题。
