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反垄断执法如何加大惩处力度?以医药行业和消费领域为例

2019年全国两会期间,国家市场监督管理总局局长张茅在接受人民网强国论坛栏目采访时,再次就有关反垄断执法的问题回答了记者提问。他重申,国家发改委、原国家工商总局和商务部各自的反垄断执法机构实现“三合一”后,将在反垄断执法中继续贯彻对中外企业“一视同仁”的原则。同样,在两会期间的一次新闻发布会上,张茅局长也在回答《南方都市报》记者提问时也强调:“涉及垄断的问题……我们要加大惩处力度,线上线下用同一个标准,严格监管,严厉惩罚。”

那么,这些掷地有声的承诺如何在2019年落实?

早在2018年12月27日,新组建的国家市场监管总局召开首次全国市场监管工作会议时,张茅局长就在会上提到:“要聚焦公用事业、原料药、建材、日常消费品等民生领域,加大力度查处垄断协议和滥用市场支配地位行为……。”这些行业很可能成为2019年反垄断执法的重点,甚至可能已经被各地反垄断执法机构发现了一些案源线索,正在调查之中。

正所谓“不熟不做”。本文以下就媒体报道较多、关切民众切身利益的医药行业、大众消费领域的反垄断痼疾和现况进行盘点,以为相关行业敲响警钟。

一、医药行业

中药材囤积居奇、原料药买断包销、协同操纵成药价格等限制竞争协议,以及地方政府和管理公共事务的组织滥用行政权力限制竞争、搞地方保护等做法,是过去十年里反垄断执法中常见的案例。

与以往大多数反垄断执法案件没有没收违法所得不同,2018年反垄断执法机构整合后,国家市场监管总局反垄断局先后查处的冰醋酸原料药案、扑尔敏原料药买断包销案,都没收了违法所得。虽然罚款仍是按违法企业涉案产品上年度销售额的1%至10%计算,远没有遵循立法本意和国际惯例,按“违法企业所属集团”上年度全年销售额1%至10%计算。但相比以往没有没收违法所得的同类案件,2018年这两个原料药案件能够没收违法所得,已经算是加大了执法力度。

即便如此,因买断包销会从根本上改变上游原料药市场和下游成药市场的竞争结构,短期内可以给上市的原料药厂家带来股价提振,为违法企业经理人创造抵押股权或转让股票高位套现的时机,因此,单纯没收违法所得,仍不能根本遏制原料药买断包销的势头。

国家发改委价格监督检查和反垄断局副局长李青曾透露,我国1500种化学原料药中,有50种原料药仅一家企业取得审批资格可以生产,有44种原料药仅两家企业可以生产,有40种原料药仅3家可以生产。10%的原料药只能由个位数的生产企业生产,原料药生产掌握在极少数的企业手中。

2018年11月的一则媒体报道称,很多急救药2018年的价格水平已经是2013年的10倍以上,一些原料药价格更是猛涨。同时,一些地方的常用药供给也出现短缺。(见下表)

由《健康时报》记者整理,数据截至2018年11月8日。取自微信公众号“健康时报”,2018年11月20日发布。

取自微信公众号“赛柏蓝”,2018年11月27日发布。

相比已经查处的10例原料药买断包销案件,对更多药品价格上涨过高过快、甚至出现断供的情况还没有展开相应的反垄断执法调查,这样的局面亟需在2019年取得突破。

另外,也需要注意的是,个别省份的监管部门存在对实施原材料买断包销、哄抬原料药价格行为的厂家心慈手软的现象。

山东媒体2017年2月披露,山东省物价局2012年1月发布的一份会议记录显示,该局召集包括山东潍坊顺通医药有限公司和山东华新医药贸易有限公司在内的多家医药公司召开会议,“要求有关企业解除与顺通、华新两公司签订的违反《反垄断法》规定的药品(包括盐酸异丙嗪、盐酸倍他司汀、维生素K1、地巴唑等)包销协议或原料药买卖协议或删除协议中违反《反垄断法》规定的条款”。

但是,时至今日,山东省物价局从未依据《反垄断法》公开查处过一个垄断协议案件,更未追究

顺通、华新两公司违法行为的法律责任。结果,2011年因操纵盐酸异丙嗪价格而被查处的顺通公司,在更名为“潍坊隆舜和医药有限公司”后,因伙同两家医药公司操纵异烟肼原料药价格,而在2017年再度遭到国家发改委反垄断局处罚。

类似的情形是,自2016年7月立案后,江苏市场监督管理局在2019年2月20日对本省大型原料药制造企业精华制药集团涉嫌买断包销原料药行为做出了中止调查的决定,也没有做出任何处罚。

这样的执法实践与以往所有原料药买断包销案的处罚大相径庭,难免让外界担心有地方保护之嫌。

由此可见,医药行业长期存在垄断行为泛滥的情况,很大程度上与地方反垄断执法机构执法不积极、效率低、选择性执法、变相保护本地违法企业直接相关。但这样的作风,最终危害的却是全国广大病患的健康和国家医保体系的权威。能否从严执法、统一执法尺度、杜绝选择性执法,是2019年医药行业反垄断执法的最大难点。

二、大众消费领域

大众消费关系百姓日常生活,也是一国经济发展的晴雨表,更是各国反垄断执法常年关注的重点领域。

反垄断法》颁布前夕,国家发改委曾依据《价格法》调查过震惊全国的

“世界拉面协会中国分会”及相关企业操纵市场价格案。《反垄断法》生效十年来,黄铂金首饰价格操纵,保险费率、保险中介代理费与房地产中介手续费串谋,各地婴幼儿乳粉、外资品牌眼镜片、外资合资品牌汽车、高端白酒、家用电器等行业的限制最低转售价格行为,都曾成为原发改委系统反垄断执法查处的对象。但是,由于这些案件大都局限在一省,普遍罚款力度弱,且全没有没收违法所得,因此同类违法行为很可能因为违法成本过低而死灰复燃。

尤其在2018年反垄断执法机构整合之际,卫生纸、乳制品、啤酒、方便面、榨菜、调味品、饮料等国内多个日常消费品行业均出现频繁的集体涨价行为。这轮日销产品集体涨价虽与2016年到2017年上游造纸、玻璃瓶等包装材料涨价有一定关联,但有更明显的行业协同特征。

例如,2018年台湾两大食品企业康师傅与统一不仅在方便面市场协同涨价,还几乎同步对各自的饮料产品按每瓶0.5元的相同幅度提价。但是,康师傅2019年3月25日公布的年报显示,康师傅将其方便面净利润同比上升14.63%归因于“优化产品组合、产品升级以及前期调价,加上部分原材料价格下降”,而饮料收入令其股东应占溢利同比上升28.82%。类似的是,统一同期净利润也同比增长17.2%。可见康师傅2018年提高方便面和饮品价格并非因为原材料价格上涨,而是与统一协同逐利所致。

从而,能否在查处台商涉嫌违反《反垄断法》协同涨价行为方面实现“零的突破”,是对国家市场监督管理总局的一大考验。

同样令人拭目以待的是,我国反垄断执法者是否敢于对国企违反《反垄断法》行为从严处罚。例如,曾于2013年初因长期限制经销商的最低转售价格而遭查处的五粮液,在2018年提出“控盘分利”策略,加强了对经销商的控制。2019年1月,《北京商报》披露,五粮液因经销商“变相做低价格”而处罚了东北、华北、西南等地区的27家终端经销商。同样,山西汾酒和四川泸州老窖的国窖1573也均被媒体曝光涉嫌限制经销商最低转售价格。这些地方国企作为地方政府的“现金牛”,是否也会因为违反《反垄断法》而“一视同仁”地遭到查处,仍是个问号。

地方保护,始终是反垄断执法的大敌。例如,2014年席卷全国的汽车业反垄断执法,最终查处的都是外资、合资品牌,对每个涉案品牌的查处都局限在一省范围,且均为江苏查处奔驰、广东查处东风日产、湖北查处奥迪之类的异地调查。一些汽车制造业大省始终没有对对本地汽车企业限制最低转售价格行为展开调查,更没有查处过自主品牌汽车分销中的同类违法行为。这样的选择性执法必然导致对汽车主机厂限制最低转售价格行为、经销商串谋定价的纵容,最终扭曲汽车行业的价格信号和供需关系,导致我国汽车行业长期库存高企,2019年汽车消费出现负增长,矛盾更为尖锐。

类似的情形是,在家电行业,在和小米的10亿赌局中胜出的广东格力集团,曾在2016年东莞市横沥国昌电器商起诉格力子公司案中被曝光长期从事涉嫌违反《反垄断法》第十四条的限制最低转售价格行为。但是,广东省物价局始终没有查处过格力。山东海尔的同样行为,山东省物价局也从未查处,且直到2016年,作为全国省级反垄断执法“明星”的上海市物价局查处了海尔在上海的三家子公司后,海尔的行为才广为人知。同样,江苏省物价局2017年查处了VIVO经销商江苏百胜电子有限公司在江苏省内限制最低转售价格的行为,但该经销商在山东、安徽、浙江代理的同类业务却至今没有遭到反垄断调查。

车险业同样可能出现违反《反垄断法》行为死灰复燃的现象。例如,2018年7月,《新金融观察报》的一则报道称:“人保财险、太保产险以及国寿财险等几家车险头部公司正酝酿一项提议——建议车险行业设定统一的商业车险手续费上限,旧车20%、新车25%,允许中小公司最多上浮5%。”但同年10月,《上海证券报》发表的对车险市场的调查发现,两个月前才落地的商业车险手续费上限统一的“盟约”已告瓦解。可见2012年到2014年湖南、浙江、江苏反垄断执法机构先后查处的车险业垄断协议已经“重现江湖”,只不过局部地区没能落实到位罢了。

不容忽视的还有行业主管部门组织行业龙头企业实施垄断协议的问题。

2015年,国家发改委曾曝光云南通信管理局操纵三大电信运营商限制资费竞争案。在携号转网业务历经13年终于有望在全国推广之际,电信运营商是否会再次在行业主管部门干预下限制价格竞争,是广大用户关注的焦点。

此外,2012年广电总局电影局因曾因涉嫌限制电影票价折扣竞争,而被国家发改委介入调查。但是2018年初,电影票价补贴竞争已然“退出江湖”,低于19.9元价格的票价无论线下还是线上都已买不到了。相反,来自专业机构的数据显示,2019年春节档电影市场的平均票价为44.8元,同比大幅增长12.8%,导致观影人次同比下滑10.5%,较2018春节档减少1500万人次;场均45人,同比下滑27.4%;上座率同比下滑25.1%。而这背后,除了票价折扣被限制外,还与阿里巴巴、腾讯投资布局的影业公司、院线公司共同投资了8部贺岁片中的7部,严重限制了影片发行商之间开展票价竞争的动力。

比如,热门科幻大片《流浪地球》出品方中影数字电影发展有限公司在2019年2月22日公布的密钥延长通知中更公开了对放映单位最低票价的限制要求,这种行为与出版业限制图书转售价格一样,涉嫌违反《反垄断法》。也不排除一些城市电影院利用春节档返乡探亲人群多的时机,串谋抬高票价。

这些电影行业涉嫌违反《反垄断法》的行为是否有滥用限制权力限制竞争之嫌,只能靠阳光、透明、一视同仁的反垄断执法才能揭秘。

三、展望

在2019年全国两会结束后向公众全文发布的《政府工作报告》虽然没有关于反垄断执法和选择性执法问题的表述,但是在两会期间,李克强总理曾公开强调“对监管者也要强监管、立规矩,决不允许搞选择性执法”。未来,实现机构整合的反垄断执法机构能够形成合力,敢于在其划定的前述执法重点领域亮剑,无疑是广大消费者期待的。

但毫无疑问的是,无论是国家一系列对行业企业和劳动者的减税措施,还是带动各行业转型创新的政策,最终都有赖于《反垄断法》所捍卫的有效竞争。如果竞争被违法行为扭曲了,那么垄断行为就会吞噬掉减税给下游企业、广大消费者创造的红利,相关企业还会因为满足于垄断行为带来的垄断利润而失去锐意进取的创新精神,并最终招致市场的报复。

究竟是大张旗鼓地加大反垄断执法力度,还是满足于垄断行为对相关企业、行业带来的短期红利,对违反《反垄断法》的行为视而不见,是考验执法者智慧与勇气的是试金石,更是检验执法者和地方政府的立场是重商还是亲民的显影剂。

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