引子
竞争政策原属于一国国内的经济政策和法律规范,但随着经济全球化、贸易投资自由化的日益深入,产生了加强竞争政策国际协调的需求,中国也逐步走上了竞争政策国际合作的探索之路。竞争政策与竞争中立是一对既有联系又有区别的概念。准确研究和把握两个概念的实质,研究竞争中立鼓吹和推动者背后的利益考量及战略部署,了解美欧等发达经济体对中国在竞争政策和竞争中立方面的主要关切和诉求,把握未来竞争政策国际协调趋势,不仅对中国未来开展竞争政策国际合作有较强的指导意义,更对深化中国国有企业改革等具有重要的现实意义。
市场经济是主要通过市场来配置资源的经济运行机制,而竞争是市场的核心机制。传统上讲,竞争政策原属于一国国内的经济政策和法律规范,但随着经济全球化、贸易投资自由化的日益深入,市场和竞争日益国际化,企业竞争大大超出了国家界限。为解决越来越多的跨国企业限制性商业行为和反竞争行为问题的出现,产生了加强竞争政策国际协调的需求。中国也逐步走上了竞争政策国际合作的探索之路。
但真正引起中国官方和民间各界对竞争问题的普遍关注是源于“竞争中立”概念被美国国务卿罗伯特·霍尔马茨等在多个重要场合反复提及,并将矛头越来越多指向中国之后。竞争政策与竞争中立是一对既有联系又有区别的概念。准确研究和把握竞争政策,尤其是竞争中立规则的实质,了解美欧等发达经济对中国在竞争政策和竞争中立方面的主要关切和诉求,不仅对中国未来开展竞争政策国际合作有较强的指导意义,更对深化中国经济体制和国有企业改革等具有重要的现实意义。
竞争政策最早是由美欧国家提出并运用。美国国会1890年就审核通过了《谢尔曼法》,1914年又制定了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》,确立联邦贸易委员会为反托拉斯法的专门执法机构。美国以这三大法为主的竞争法体系主要对垄断、联合竞争行为、企业合并行为、价格歧视等行为以及商业贿赂、侵犯商业秘密等不正当竞争行为进行规制。欧盟层面的竞争规则,主要由《欧洲煤炭与钢铁共同体条约》《欧洲经济共同体条约》《马斯特里赫特条约》等构成,主要对限制竞争行为、滥用优势地位的行为或企业不当合并的行为,进行规范和调整。尽管如此,截至目前关于竞争政策,在理论上和实践中仍没有形成一个统一的概念,通常有狭义和广义之分。狭义竞争政策仅包括竞争法、反垄断法等;广义竞争政策则包括政府为抑制或阻止反竞争行为以及促进市场有效竞争而采取的各种措施,包括但不限于竞争法本身。无论是狭义还是广义,竞争政策都具有两个鲜明的目标特点:保护竞争和防止垄断。当然要全面深刻理解竞争政策,还需要把握好以下几个问题。
竞争政策主要针对阻碍市场准入或有效运作的企业反竞争行为,而贸易政策主要通过减少政府对国际贸易施加的障碍来实现货物、服务的自由流动。贸易政策和竞争政策都是一种政策工具,在提高效率、消费者福利、促进增长和发展方面具有非常重要的互补性。一方面贸易自由化本身可以成为解决竞争问题的有力工具。比如,在政府对市场干预程度较小的小型经济体中,来自国外的竞争可以有效地约束国内生产商限制市场竞争行为的发生,因此开放的贸易政策可以替代竞争政策。但是单凭贸易自由化不可能在任何情况下都足以保证竞争。比如即使消除了正式的贸易壁垒,竞争也可能受到一系列政府措施(包括法规、许可要求等)的影响;或即使没有这类政府措施,市场运作也可能受到部分企业的反竞争行为的影响,比如国际卡特尔在各个生产商之间划分国家市场、滥用主导地位限制进口货物或服务,或使用垂直市场限制来阻止进口等。因此互补性的另一个表现是,企业的反竞争行为和限制竞争的协调安排可能以多种方式破坏贸易自由化的收益,实践证明即使在其内部市场没有贸易壁垒的情况下,保持竞争政策还是很有必要性。
自现代国际贸易体系建立以来,竞争政策与贸易之间的联系一直被得到了关注。尽管关贸总协定及后来的世贸组织并没有专章规制反竞争商业行为问题,但在 GATS协定(服务贸易总协定,General Agreement on Trade in Services,简称GATS)、TRIPS协定(与贸易有关的知识产权协定,Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights,简称TRIPS)、TRIMS协定(与贸易有关的投资措施协定,Agreement on Trade-Related Investment Measures,简称TRIMS)和GPA协定(政府采购协定,Government Procurement Agreement,简称GPA)中都包含了与竞争政策相关的条款。另外在关贸总协定的早期,就成立一个专家组解决国际贸易中限制性商业惯例问题,并于1960年形成了一份《关于限制性商业惯例协商安排的决定》(Restrictive Business Practices: Arrangements for Consultations, Decision of November, BISD 9S/28)。该决定认为限制性商业惯例阻碍了世界贸易的扩大和各国经济的发展,从而阻碍了关税削减和数量限制取消所带来的好处。为此,决定建立一个处理相关问题的特别通知框架。1997年世贸组织也成立了“贸易与竞争政策相互作用政策工作组”,对贸易和竞争政策之间的关系及其对经济发展和全球繁荣的影响进行了广泛的研究。在2001年的《多哈部长宣言》(第23条)中承认“建立多边框架以加强竞争政策对国际贸易和发展的贡献”,并呼吁在第五届部长级会议上就谈判模式达成一致的基础上,将进行后续谈判。但在之后的坎昆会议上,无论是就这一主题的谈判方式,还是就谈判的基本意愿,都没有达成共识。随后,竞争政策问题从多哈回合中被取消。
按照学界的通常说法,竞争中立(Competitive Neutrality)概念最早是由澳大利亚明确提出的,是其在对本国的国有企业改革中运用的,为其国内经济改革设计,为消除国有企业经营活动中所产生的资源分配扭曲,构建公平竞争的市场环境,增强所有市场参与者竞争力。1993年澳大利亚在一份Hilmer Report中提出国家竞争政策改革的六个优先领域,其中之一就是竞争中立,目的是解决国有企业在与私营企业竞争中享有的不正当竞争优势。之后1995年启动了全国性的竞争政策改革,在联邦和州政府间达成的《竞争原则协定》(Competitive Principles Agreement)中规定,保持政府和私营部门商业活动之间的竞争中立。1996年发布的《联邦竞争中立政策声明》(Commonwealth Competitive Neutrality Policy Statement)明确提出了“竞争中立”的概念:政府的商业活动不应因其公共部门所有权而享有私营部门竞争者所不能享有的竞争优势。竞争中立要求包括税收中立、债务中立、回报率要求、监管中立、全部成本原则。
从竞争中立产生的本源来看,竞争中立与竞争政策既有联系,也有区别。从本质上来说,竞争中立从属于竞争政策,其在竞争法的传统法理中存在理论依据,是为贯彻国家竞争政策而提出的一个规则,但目标指向国有企业,是为促进国有企业和私营企业公平竞争的政策性工具。正是因为竞争中立政策目标的单一指向性,得到美国政府极大的关注、采纳和推广,并陆续出现了“OECD版”和“美版”的竞争中立概念。
经济合作与发展组织(OECD)是较早进行竞争中立政策研究的国际组织。在美国的推动下,OECD在“澳版”竞争中立基础上对其做了进一步的推广和研究。《关于国有企业公司治理的指引》《竞争中立和国有企业—挑战与政策选择》《竞争中立—维持国有企业和私营企业间的公平竞争环境》《竞争中立:经合组织建议、指引与最佳实践纲要》《竞争中立:各国实践》等多份专项工作报告的发布,逐步形成OECD竞争中立八大核心事项:简化国有企业运营方式、核算特定职能成本、给予商业化回报、厘清公共服务义务、税收中立、监管中立、债务及补贴中立、公共采购中立。
美国因自身国有企业数量稀少,国内缺乏实行竞争中立政策的土壤,其竞争法体系中也并没有专门针对竞争中立设立相应法律,但在其推广竞争中立过程中使用过的概念有:竞争中立是指政府支持的商业活动不得因其与政府有关系而受益(Robert. D. Hormats,2011);竞争中立是指为美国及其他私营企业创造一个与外国国有企业、国家所支持的企业平等的竞争环境(Deborah.A.McCarhty,2012);在国有企业和私营企业之间的公平竞争,即为竞争中立等(Hillary Rodham Clinton,2011)。美国推行的竞争中立政策所要规制的主要内容体现在其签署的双边或区域贸易协定中,比如TPP(跨太平洋伙伴关系协定,Trans-Pacific Partnership Agreement,简称TPP)及后来的CPTPP(跨太平洋伙伴全面进展协定,Comprehensive Progressive Trans-Pacific Partnership,简称CPTPP)、USMCA(美国—墨西哥—加拿大协定,United States-Mexico-Canada Agreement,简称USMCA)等。
竞争政策,最初属于一国国内的法律法规和经济政策。但随着经济全球化和世界经济贸易的快速发展,企业实施的限制竞争协议、滥用市场支配地位、企业并购等限制竞争行为,已超越国界,越来越对国际竞争市场秩序造成扭曲,不仅对世界经济造成严重损害,也会抵消各个国家为促进贸易自由化不断降低关税及非关税壁垒的努力。虽然大部分国家国内都拥有符合自身经济特点的竞争政策体系,但对于超出国界的限制竞争行为则无能为力。因此产生了对于跨国界限制性竞争行为进行规制的需求,各国在竞争政策上进行国际合作和协调具备了基础和条件。最初WTO进行了竞争政策国际协调的尝试,在1996—2004年期间设立贸易与竞争政策关系工作组、开展多项研究,但最终由于各国存在严重分歧,WTO框架下竞争政策的谈判未能启动。发达国家转而寻求在区域合作中将竞争政策议题纳入自由贸易协定谈判。从此可以看出竞争政策国际协调的出现有其必要性与合理性。
而竞争中立由澳大利亚最初的一项国内政策被美国迅猛推向国际层面则显得突兀和诡异。从全球来看,国有企业并不是普遍存在的企业形态,而政府直接或间接干预造成的不公平竞争问题,几乎是所有市场经济国家都可能面临的难题。国际造法不去解决对国际市场具有普遍意义的问题,而专门针对国有企业这一小众群体,着实需要仔细探究一下鼓吹和推动者背后的利益考虑和战略安排。
在2008年之前,美欧发达国家并未对国有企业这一问题给予太多关注。1947年23国签署《关税及贸易总协定》之时,只有第十七条涉及国家资本主义内容,且仅提出成员在进出口时要遵守“非歧视待遇”“仅进行商业性考量”等要求。因为在当时,外汇管控和超高关税比国家资本主义重要得多,国有企业尚不足虑。但金融危机后,随着中国、俄罗斯、印度等国家的快速发展,以国家主导产业政策为核心的发展模式逐渐引起国际关注,尤其是美国企业在国际市场上日益感受到来自这些新兴经济体,特别是中国的国有企业的竞争压力,使西方发达国家开始急速将目光投向中国经济及其发展模式。2010年美国政治风险咨询公司欧亚集团董事长伊恩·布雷默出版了《自由市场的终结:政府与公司谁将获胜?》,宣称国家资本主义正在崛起,对自由市场制度造成了严重威胁。2012年1月英国《经济学家》杂志刊登了《国家资本主义的兴起》的封面文章,指责中国、俄罗斯、马来西亚等新兴市场国家,正在推行的国家资本主义破坏了公平贸易,严重冲击全球贸易体系。文章观点得到了《金融时报》《华尔街日报》等媒体和一些学者、政客的呼应(彭五堂,2014)。2011年5月,美国主管经济、能源和农业事务的副国务卿罗伯特·霍尔马茨在美国国务院的官方网站上发表了《竞争中立:确保全球竞争的合理基础》(Ensuring a Sound Basis for Global Competition: Competitive Neutrality)一文。文章认为,中国的“国家资本主义”模式对美国竞争力和全球体系构成挑战,美国呼吁更多国家参与到制定“竞争中立框架”的活动,以调整现有经济秩序,在贸易和投资方面更新现行国际经济准则。他认为,“竞争中立”框架必须包括贸易政策、投资政策、竞争政策和公司治理等领域。
可以看出,经美国的国际推广后,竞争中立问题已经成为涵盖竞争政策、国有企业、投资保护等领域的重要议题,成为当前国际贸易和投资领域备受关注的一项焦点。
为将竞争政策及竞争中立转化为美欧主导的新的国际贸易投资规则,美欧积极在签署的多双边区域贸易协定中纳入竞争政策及竞争中立内容。在美欧签署的主要贸易协定中,都毫无例外的设有“竞争政策”和“国有企业”章节。“竞争中立”的字眼并没有出现在协定中,而是将竞争中立规则更多体现在“国有企业”章节中。
(一)CPTPP、USMCA、EJEPA协定主要情况及有关竞争政策的要点
CPTPP,即《跨太平洋伙伴全面进展协定》(Comprehensive Progressive Trans-Pacific Partnership),前身是TPP(Trans-Pacific Partnership Agreement)。TPP是由文莱、智利、新西兰、新加坡、美国、澳大利亚、秘鲁、越南、日本、墨西哥、加拿大、韩国等12个国家于2016年2月4日在新西兰奥克兰签署成立的贸易协定。2017年1月,美国从TPP中退出,之后日本接棒,继续推进TPP。2018年3月8日,除美国以外的TPP11国代表举行了《跨太平洋伙伴全面进展协定》(简称CPTPP)签字仪式。CPTPP中除序言外,共包含30个章节,对原TPP协定的内容并未做大幅度修改,仅暂缓了与投资和知识产权有关的20个条款,涉及竞争政策的内容则完全保留。
USMCA,即《美国—墨西哥—加拿大协议》(简称美墨加协定),也被称为新北美自由贸易协定,2018年11月30日正式签署,使得有近25年历史的北美自由贸易区得以保留。新协定除了序言以外,共分34章。
EJEPA,即《欧日经济伙伴协定》(EU-Japan Economic Partnership Agreement)。2013年4月19日欧日自贸协定开始谈判,历经4年多18轮谈判,2017年12月8日结束。2018年7月欧盟和日本在东京签署《欧日经济伙伴协定》,该协定共包含23章。
CPTPP、USMCA、EJEPA三个协定的具体竞争政策要点,如表1所示。
(二)协定的异同
通过对比CPTPP、USMCA和EJEPA协定的格式、体例和具体的文本内容,分析出三份协定有关竞争政策内容在价值导向、实施标准等方面的异同(见表2)。
积极签署多双边自贸协定是美欧等发达国家实施和推广其意志、解决其诉求的重要模式和途径。三份协定,不论主导国是美国还是欧盟,在竞争政策规制方面,尽管存在部分的概念界定、适用门槛等实施标准上的细微差别,但在规制国有企业的基本立场及价值导向上高度一致。
无论是CPTPP、UMCMA还是EJEPA协议,都成为了解美欧有关竞争政策主要诉求的途径。这一点可以通过对比美国服务业联合协会与美国商会就TPP谈判提出的提案与协议的最终文本内容得以体现。当时美国服务联合协会和美国商会就TPP谈判提出的提案内容包括:第一,各谈判方应制定竞争法以界定反竞争行为,并规定反竞争调查与执行措施;第二,除非满足国民待遇要求,否则谈判方不得规定国有企业享受法律法规的豁免;第三,谈判方应依循有关国有企业治理的指南对本国国有企业进行改革;第四,谈判方应减少国有控股,并禁止给予国有企业优惠财政支持;第五,谈判方应设立竞争中立委员会,以监督各国执行情况;第六,救济措施。如果缔约一方未能履行竞争中立要求,则采取以下救济措施:一是缔约他方得以终止协议其他项下的减让义务;二是受影响的投资者得以援引投资仲裁机制索赔。由于当时参与TPP谈判的国家数量较多,成员间经济发展水平差异较大,因此根据协议的最后文本可以推断,竞争政策内容体现了美国的主要诉求,但也做了一定的妥协。
自2017年以来,美欧日持续就三方共同关注的非市场导向政策与做法、国有企业和补贴规则、强制技术转让与知识产权保护、数字贸易电子商务和数据安全及WTO改革等问题进行讨论会谈,并发表联合声明。因为在这些问题上,三方拥有高度一致的立场,因此其中关于竞争政策及国企问题的论述应该是较完整的体现出三方的主要关切和诉求。在2018年5月31日发表的第三份声明中,关于处理公共机构和国有企业扭曲市场行为,三方同意讨论“公共机构”的界定,解决非“公共机构”受国家影响的市场扭曲行为;及公共机构和国有企业的额外义务和规则,包括提高透明度;关于提高补贴透明度,三方同意为WTO成员完全遵守其通知义务建立直接或间接的激励机制;明确“市场导向”指标,即企业根据市场信号,自由决定价格、成本、投入、采购和销售;企业根据市场信号,自由做出投资决定;资本、劳动、技术及其他要素价格由市场决定;企业根据市场信号,自由做出资本分配决策;企业遵守国际认可的会计标准,包括独立核算;企业遵守公司法、破产法和私有财产法;企业做上述决策时不受政府重大干预。
综合美欧日签署的区域贸易协定内容和三方联合声明内容,可以看出,国有企业及公共机构的界定、市场(或营利)导向的商业考量、透明度及会计准则等应该是美欧日等发达经济体对竞争政策尤其是国有企业问题最重要的关注和诉求。
随着经济全球化和贸易投资自由化的不断发展与深化,作为市场经济基础地位的竞争政策,加之与贸易具有的紧密关系,必然面临国际协调与合作的需求。尤其是近年来,国际上已经发生了多起高科技IT企业滥用其市场主导地位的案件、跨国公司兼并涉及多个司法管辖区同时审查的问题,以及对知识产权机构及其范围对竞争的影响和国有企业作用等越来越多的争议。可以预料未来,无论是在双边层面,还是在多边层面,竞争政策的国际协调与合作,尤其是与美欧日等发达经济体的协调与合作不再是可有可无的议题,而一定是无可回避的议题之一。
根据已签署的众多的区域贸易协定来看,目前竞争政策的制定模式大体分为欧洲引领模式和美国引领模式。其中,欧洲模式多为欧盟与经济发展水平较高的经济体之间开展,而美国模式可以兼顾经济发展水平尤其是在竞争治理发展水平不同的经济体,表现为合作方只需要维持或制定各自的国内竞争法,协调各方的执法程序和分享先进做法即可。因此,尽管成为多边国际规则是竞争政策的未来发展态势,但鉴于当前WTO的力有不及,预计未来美国模式可能会成为竞争政策的主要国际协调模式。
(三)国有企业竞争规则的强化
对国有企业进行规制本是竞争政策的原有之意。因此一般而言,区域贸易协定中竞争政策问题都包含国有企业和指定垄断等内容。自《北美自由贸易协定》第一次将竞争政策纳入区域贸易协定之后,从TPP到后来的CPTPP第一次以单列一章的形式对国有企业进行全面、具体规制,越来越多的区域贸易协定将其中“国有企业”等相关内容单列一章进行专项规范,对国有企业竞争规则的规范也呈现不断加强的趋势。国有企业章节中,通常会包括国有企业等相关概念的界定、商业考量和非歧视待遇、公正规则、非商业援助、透明度原则、例外条款和争端解决机制和附件等内容,尤其在核心义务即非歧视待遇、商业考量、非商业援助和透明度会进行详细规范。
(四)争端解决机制的强化
实践表明,因为通过设立争端解决机制,可以保证协定规则的权威性、维持成员间的有效合作,和为成员创造稳定可预期的国际环境,因此对一项无论是区域还是多边贸易投资协定的有效实施都起着非常重要的作用。但根据现有各国签订的贸易投资协定看,并不是所有的议题都适用争端解决机制,竞争政策便是其中代表。在CPTPP之前,几乎所有的贸易投资协定都规定竞争政策议题不适用于争端解决机制。但在CPTPP中,尽管没有将整个国有企业章节发生的争议纳入一般争端解决机制,但做出了将“非歧视待遇”“商业考量”“非商业援助”三项义务过程中所发生的争议纳入争端解决机制的规定。这项重要突破强化了对各缔约方的法律约束力,极有可能成为未来区域贸易投资协定竞争政策议题的规制方向。
五、中国的对策建议
毫无疑问,公平竞争是市场经济的基本原则,也是市场机制高效运行的重要基础。强化竞争政策的基础性地位,既是中国社会主义市场经济体制改革不断深化的内在要求,也是中国实现经济发展模式向高质量发展转换的必然选择。在这个历史背景下,无论是为解决“内忧”还是应对“外患”,都对中国国内规则的配套和改革提出较高的要求,中国必须积极应对,建立健全符合国际惯例的竞争政策体系,既借助国际规则的逐步形成,推动和深化中国国有企业改革,也回应国际市场发展对于新规则新制度的需求,为规制国有企业的竞争行为提供了较为完善的规则范本。
当前,中国以《反垄断法》《反不正当竞争法》为核心的竞争法体系已基本形成,尤其针对中国现阶段经济和市场发展的特点,对《反不正当竞争法》还进行了最新修订,中国初步建立了一个公正平等的竞争环境。未来需要加强执法力度,保障竞争政策的有效实施;加大行政垄断的审查力度,制止政府对市场竞争的不良干扰;提升履行竞争政策和执法活动透明度义务的认识,加大透明度活动;增强竞争执法过程中的程序公正,并为当事人提供合理的机会进行抗辩。
(二)警惕竞争中立内涵扩大化,防止美欧借竞争中立制约中国国有企业发展
目前,OECD也认为竞争中立规则应该以何种方式来体现还是一个尚无定论的问题。全球大部分国家都没有建立专门的竞争中立规则框架,而只是通过竞争法和竞争政策规定了竞争中立的一些元素。目前竞争中立政策在性质上仅停留在形式公平,如果忽视适用背景的巨大差异,直接将澳版或OECD版的竞争中立政策,照搬置于国际贸易领域,极易造成包括中国在内的许多发展中国家丧失利用产业政策集中资源重点发展高新技术和优势产业,并进而改变其在全球价值链条中的被动劣势地位的重要手段。因此,除非可以建立一种国际经济规则,来保证发达国家与发展中国家公平竞争,否则对国际协定中的竞争中立内容要谨慎接受。但鉴于美欧日对待国企问题已形成包抄之势,这一议题都将成为中国无法回避的内容之一。在该议题谈判中,中国应明确限定国有企业范畴,坚持只对政府享有控制权的国有企业进行约束,并积极争取过渡条款或差别对待,同时呼吁更多发展中国家加入到识破“竞争中立”形式公平的外表、保护自身发展权利的队伍中来。
(三)依照竞争中立原则开展中国国有企业的深化改革
使国有企业真正成长为可以不需要特殊优惠待遇,真正成为自主经营、自负盈亏、自担风险、自我约束、自我发展的国际市场主体始终是中国国有企业改革的终极目标和方向。竞争中立规则中蕴藏的一些理念可以为深化中国国有企业改革提供有效、实用的建议。比如简化国有企业运营方式,最大程度实现公司化经营;建立良好的会计体系,清晰量化核算特定职能成本;厘清公共服务义务等。鉴于目前中国还不具备全面、深度实施竞争中立政策的背景和条件,可以按照“先行试点、逐步推进”的模式渐进实施竞争中立政策。在先行试点方面,可以依托1+3+7+1+6个自贸试验区的国有企业,作为竞争中立政策的先行试点,选择个别地点或个别行业先行先试;在逐步推进方面,可以按照先解决国有企业与民营企业间的竞争中立问题,再解决与外资企业的差异待遇来顺次推进。
