编者按 ：8月3日，民政部发布《社会组织登记管理条例（草案征求意见稿）》（简称《社会组织条例》），正式征求社会各界意见，截止时间为今年9月1日。
通过梳理《社会组织条例》及相关法律法规，南都公益基金会整理相关备注20条，其内容大多与基金会相关，亦涉及社会组织整体发展。
这些备注或为注解，或为疑惑，或为建议。我们希望抛砖引玉，为行业讨论提供参考。如有不成熟与谬误之处，敬请指正。
〔 一 〕
《社会组织条例》在“三大条例”（《社会团体登记管理条例》《民办非企业单位登记管理暂行条例》和《基金会管理条例》）合并的基础上，有所调整和改动。
《社会组织条例》出台后，原有的“三大条例”将被废止，《社会组织条例》将成为社会组织领域新的基础性行政法。
〔 二 〕
慈善组织只是社会组织的一部分。社会团体、社会服务机构中的一部分是慈善组织。比如，《社会组织条例》规定的不在登记范围的三类社团，均非慈善组织。同样，根据慈善法及慈善组织认定办法，社会服务机构需申请并符合条件才能成为慈善组织。
基金会是不是慈善组织？慈善法出台时曾引发争论。有学者认为，基金会有权利选择是否成为慈善组织。然而，原《基金会管理条例》对基金会的定义是这样的：
本条例所称基金会，是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利性法人。
请注意其中“以从事公益事业为目的”的表述。而在慈善法中，“慈善”与“公益”的意义并无较大差异。
利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以提供扶贫、济困、扶老、救孤、恤病、助残、救灾、助医、助学、优抚服务，促进教育、科学、文化、卫生、体育事业发展，防治污染等公害和保护、改善生态环境，推动社会公共设施建设等公益慈善事业为目的，按照其章程开展活动的非营利法人。
综上所述，可将基金会视为慈善组织。
〔 三 〕
《社会组织条例》的立法精神与中办国办《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序的发展》（中办发[2016]46号，简称46号文）一脉相承。
46号文在“基本原则”部分规定：
坚持放管并重。处理好‘放’和‘管’的关系，既要简政放权，优化服务，积极培育扶持，又要加强事中事后监管，促进社会组织健康有序发展。
从《社会组织条例》看，属于“放”的是四类可以直接登记的社会组织，即第十条规定的四类：
（一）行业协会商会；
（二）在自然科学和工程技术领域内从事学术研究和交流活动的科技类社会团体、社会服务机构；
（三）提供扶贫、济困、扶老、救孤、恤病、助残、救灾、助医、助学服务的公益慈善类社会组织；
（四）为满足城乡社区居民生活需求，在社区内活动的城乡社区服务类社会团体、社会服务机构。
政策支持扶贫济困、社会服务等类型的社会组织以及社区内部活动的群众性小组织（比如秧歌队、棋牌队等）。
〔 四 〕
第二条 基金会是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以提供扶贫、济困、扶老、救孤、恤病、助残、救灾、助医、助学、优抚服务，促进教育、科学、文化、卫生、体育事业发展，防治污染等公害和保护、改善生态环境，推动社会公共设施建设等公益慈善事业为目的，按照其章程开展活动的非营利法人。
备注：原《基金会管理条例》中，基金会的目的只有寥寥数字：“从事公益事业。”《社会组织条例》第二条关于基金会的目的列举多项内容或来源于慈善法第三条中列举的六项“慈善活动”，规定得更为具体，且增加了一项“推动社会公共设施建设”。
值得注意的是，慈善法第三条中六项“慈善活动”的最后一项是“兜底条款”：“符合本法规定的其他公益活动。”而在《社会组织条例》中，这一条被取消了。事实上，有些机构的业务一旦被相关部门认定为不在范围内，有可能导致登记注册出现困难。建议将慈善法中这条“兜底条款”加入《社会组织条例》，避免实操中出现不可预料的情况。
〔 五 〕
第四条 社会组织不得从事营利性经营活动。
备注：社会服务机构肯定要开展收费业务，基金会的保值增值服务也需要投资。这些算不算“从事营利性经营活动”？第五十九条又规定：
社会组织收取费用的项目和标准根据服务成本、市场需求等因素确定，并接受有关主管部门的监督。
这就说明，社会组织其实是可以做收费服务的。不过，“营利性经营活动”指的是什么，需要界定。
〔 六 〕
第六条 国家建立社会组织工作协调机制，统筹、规划、协调、指导社会组织工作。
备注：以前的法律体系中没有这一条。这一条款为后续的政策出台留出了空间。“社会组织工作协调机制”是什么？政府“统筹、规划、协调、指导”的边界在哪里？会不会出现政府管得太多，不利于社会组织发挥主体性的问题？
〔 七 〕
第二十三条 基金会由省级以上人民政府的登记管理机关负责登记管理。
设立基金会，注册资金不得低于800万元人民币，且为到账货币资金。
在国务院的登记管理机关登记的基金会，应当以资助慈善组织和其他组织开展公益慈善活动为主要业务范围，且发起人在有关领域具有全国范围的广泛认知度和影响力，注册资金不得低于6000万元人民币。
备注：
1、注册成立基金会的门槛提高了，体现在两个方面：
一是注册登记。慈善法第十条规定：“设立慈善组织，应当向县级以上人民政府民政部门申请登记。”也就是说，基金会可以在县级政府层面登记成立。《社会组织条例》规定的“省级以上”，意味着今后地市级与县级将不能再注册基金会了。这里行政法与基本法衔接出现了矛盾。如今后按《社会组织条例》执行，意味着有关部门对社会组织登记管理的收紧。近两年，县级基金会成立不乏案例，有关部门或许认为难以管理才有了《社会组织条例》中的这一规定？
二是注册资金。按照《社会组织条例》，今后注册基金会的资金调高至800万元人民币，这将让许多有想法的人望而却步。（现行《基金会管理条例》规定，全国性公募基金会的原始基金不低于800万元人民币，地方性公募基金会的原始基金不低于400万元人民币，非公募基金会的原始基金不低于200万元人民币）
可以肯定的是，登记门槛的提高将不利于行业的发展。
2、对社区基金会发展不利。目前，北京、上海、广东深圳、江苏南京等地都在力推社区基金会发展。如《社会组织条例》实施，社区基金会今后要到省级层面登记注册，资金门槛是800万元，这显然会阻碍其发展。
3、注册资金必须是到账货币资金，意味着尚未对股权捐赠开放。
4、“在国务院的登记管理机关登记的基金会，应当以资助慈善组织和其他组织开展公益慈善活动为主要业务范围”。请注意，这里用的是“应当”，也就是必须要做到的意思，是强制性的，而非鼓励性与引导性的表述。这对发展资助型基金会有利。
5、“发起人在有关领域具有全国范围的广泛认知度和影响力”这一规定，不具操作性，容易引起歧义。如何界定“认知度”与“影响力”？谁来界定？建议删除。
〔 八 〕
第二十八条 在国务院的登记管理机关登记的社会服务机构，发起人应当在有关领域具有全国范围的广泛认知度和影响力，注册资金不得低于1000万元人民币，且为到账货币资金。省级以下地方各级人民政府登记管理机关登记的社会服务机构注册资金标准，由省级人民政府的登记管理机关结合本地区实际确定。法律、行政法规对社会服务机构注册资金另有规定的，从其规定。
备注：“注册资金不得低于1000万元人民币”，对资金的要求非常高。如果社会服务机构的净资产合计低于开办资金，或将影响年检结果。然而，省级以下各级政府可结合本地实际另行规定本级注册资金标准，说明社会服务机构发展的方向在基层。
〔 九 〕
第四十五条 在基金会领取报酬的理事不得超过理事总人数的1/5。
备注：《基金会管理条例》第二十条规定：
在基金会领取报酬的理事不得超过理事总人数的1/3。
由1/3改为1/5,比例的变化带来的是理事会的变化。在一些基金会，有专职的理事长和执行理事，都是领取报酬的，如果超过1/5比例，基金会要么减少这类理事的人数，要么增加理事会成员人数。如果是后者，有可能会影响机构决策的效率。
〔 十 〕
第四十五条 第一届理事由发起人、捐赠人共同提名、协商确定。
备注：《基金会章程范本》中规定，第一届理事由业务主管单位、主要捐赠人、发起人分别提名并共同协商确定。《社会组织条例》中去掉了“业务主管单位”，这是一个显著变化，对基金会来说，将有更多自主权。
〔 十一 〕
第四十六条 基金会、社会服务机构下列重要事项的决议，须经全体理事2/3以上通过方为有效：
（一）章程的修改；
（二）负责人、理事的产生、罢免；
（三）章程规定的重大资产变动及投资活动、重大交易及资金往来、关联交易；
（四）年度工作计划、年度工作报告、收支预算和决算；
（五）分立、合并、终止。
基金会、社会服务机构理事会会议应当制作会议记录,并由出席理事审阅、签名。
基金会、社会服务机构设执行机构。执行机构执行理事会的决定，行使章程规定的职权。
备注：原《基金会管理条例》第二十一条对重要事项的列举共有4项：
（一）章程的修改；（二）选举或者罢免理事长、副理事长、秘书长；（三）章程规定的重大募捐、投资活动；（四）基金会的分立、合并。
重要事项增加的内容不少，比如“重大募捐、投资活动”变为“重大资产变动及投资活动、重大交易及资金往来、关联交易”。此外，新增了“年度工作计划、年度工作报告、收支预算和决算”。可以说，范围更宽一些，治理更为规范。从基金会的实际工作来看，年度工作计划、年度预算和结算、年度工作报告确属重大事项，有利于规范基金会的治理。
“基金会、社会服务机构设执行机构”的表述也是原来没有的。所谓“执行机构”就是基金会设立的秘书处等机构，与该类机构现有管理架构较为符合。然而，这也意味着基金会必须要有专职工作人员，不能将业务完全外包。
〔 十二 〕
第四十七条 基金会、社会服务机构设监事。监事有3名以上的，应当设监事会。
备注：《基金会章程示范文本》：“3名以上监事可设监事会。”《社会组织条例》：“监事有3名以上的，应当设监事会。”
“可”与“应当”，程度不同。前者自愿，后者必须。
〔 十三 〕
第四十八条 基金会、社会服务机构的法定代表人由章程规定的负责人担任，且应为内地居民。
第八十一条 本条例所称社会组织的负责人，包括社会团体的理事长或者会长、副理事长或者副会长、秘书长，基金会的理事长、副理事长、秘书长，社会服务机构的理事长、副理事长、执行机构负责人。
备注：
1、原《基金会管理条例》第二十三条对法定代表人的限定如此规定：
“公募基金会和原始基金来自中国内地的非公募基金会的法定代表人，应当由内地居民担任。”
两者对比，今后不管资金何来，凡在内地登记注册的社会组织，法定代表人只能是内地居民。
2、原有《基金会管理条例》第二十条规定：“理事长是基金会的法定代表人。”《社会组织条例》规定法定代表人由“负责人”担任，也就是说法定代表人可以是理事长、副理事长和秘书长中任何一个。
这是一个显著的变化。
3、此外，原《基金会管理条例》第二十三条还规定：“基金会的法定代表人，不得同时担任其他组织的法定代表人。”按此规定，在过去十多年的实践中，很多有企业法定代表人身份的企业家成立基金会，不能同时兼任基金会的法定代表人。《社会组织条例》放开了这个口子，为有企业法定代表人身份的基金会发起人担任基金会的法定代表人扫除了障碍，有利于规范基金会的内部治理。
〔 十四 〕
第五十条：社会团体可以依据其会员组成特点、业务范围的划分、财产的划分设立分支机构。
备注：原《民办非企业单位登记管理暂行条例》第二十五条规定，民非不得设立分支机构。《社会组织条例》第五十条无疑是一大突破，而且有具体规定：
社会团体可以依据其会员组成特点、业务范围的划分、财产的划分设立分支机构。基金会可以依据其业务范围的划分、财产的划分设立分支机构。社会服务机构可以依据其业务范围的划分、财产的划分设立分支机构，依托场所提供服务的社会服务机构也可以依据其服务需要，在其登记管理机关管辖范围内按场所分布设立分支机构。
社会组织可以在其登记管理机关管辖区域内，设立代表该社会组织开展联络、交流、调研的代表机构。
然而，第五十五条又规定：“社会组织不得设立地域性分支机构。”
目前从文字表述来看，何谓“地域性分支机构”，尚未有清晰表述。第五十条和第五十五条之间的关系是什么，需要进一步的解释。
〔 十五 〕
第五十六条 监事及其近亲属不得与其所在的社会组织有任何交易行为。
备注：《社会组织条例》第四章与原《基金会管理条例》相对应部分有了较大的变化。前者名为“活动准则”，后者被称之为“财产的管理和使用”。
原《基金会管理条例》规定：“基金会理事、监事及其近亲属不得与其所在的基金会有任何交易行为。”《管理条例》实施后，理事可以与其所在的社会组织有交易行为了。
〔 十六 〕
第六十一条 社会组织应当于每年5月31日前向登记管理机关报送上一年度的工作报告，并向社会公开。
备注：对比以往条例，《社会组织条例》中，“信息公开”是新的一章，足见管理部门的重视程度。事实上，民政部出台的《慈善组织信息公开办法》将于今年9月1日实施。
关于报送，原有《基金会管理条例》第三十六条规定：“基金会、境外基金会代表机构应当于每年3月31日前向登记管理机关报送上一年度工作报告，接受年度检查。”《社会组织条例》将日期改为5月31日，对基金会来说，报送的时间放宽了。
〔 十七 〕
第六十六条 登记管理机关对涉嫌违反本条例的行为进行查处，可以采取下列措施：
（一）约谈社会组织负责人；
（二）进入社会组织的住所、活动场所进行现场检查；
（三）询问与被调查事件有关的单位和个人，要求其对与被调查事件有关的事项作出说明；
（四）查阅、复制与被调查事件有关的文件、资料；
（五）查询被调查社会团体、社会服务机构的银行账户或者被调查基金会的金融账户。
备注：较之原有“三大条例”，《社会组织条例》明显加强了监管部门的执法权。然而，目前这些规定仍然是“粗线条”，需进一步细化。比如，什么情况下可以约谈？什么情况下可以进入社会组织的住所、活动场所？除了出示证件以外还要出示什么材料？还需要走什么程序？等等。建议向有关部门积极反映，促其依法行政。
〔 十八 〕
第六十七条 业务主管单位履行下列职责：
（一）负责社会组织设立、变更、注销登记以及章程核准前的审查；
（二）监督、指导社会组织遵守宪法、法律、法规和规章，依据其章程开展活动；
（三）负责社会组织年度工作报告的审查；
（四）协助登记管理机关和其他有关部门查处社会组织的违法行为；
（五）会同有关机关指导社会组织的清算事宜；
（六）领导和管理社会组织党建工作；
（七）业务主管单位负责的其他事项。
备注：除了四类直接登记的社会组织，监管部门对其他类别的社会组织继续实施“双重管理”制度。《社会组织条例》列举的这7项中，最后一项“业务主管单位负责的其他事项”是一条“兜底条款”，有点模糊和笼统——在实际工作中，“其他事项”可大可小，建议此处应根据相关法律法规明确“其他事项”都是哪些事项，避免行政执法的随意性。
〔 十九 〕
第六十八条 党建工作机构统一领导和管理社会组织党建工作，指导和督促社会组织开展党的建设工作，对社会组织负责人进行资格审查。
备注：46号文曾强调要强化社会组织发起人责任，“国务院法制办会同民政部推动将社会组织发起人的资格、人数、行为、责任等事项纳入有关行政法规予以规范。”
对社会组织负责人进行资格审查的法律依据是什么？标准是什么？规范是什么？这些问题需要进一步解释。
〔 二十 〕
第七十六条 社会组织有下列情形之一的，由登记管理机关责令改正，可以予以警告或者限期停止活动，并可以责令撤换直接负责的主管人员；情节严重的，吊销法人登记证书：
（一）未按照章程规定的宗旨和业务范围活动；
（二）从事营利性经营活动；
（三）违反本条例第十三条关于负责人任职条件的规定；
（四）伪造、变造、出租、出借法人登记证书、印章；
（五）未按照规定或者提供虚假材料办理变更登记、注销登记、章程核准手续；
（六）基金会年末净资产总额低于本条例第二十三条规定的注册资金数额；
（七）未使用规范的名称开展活动；
（八）理事、监事违反本条例规定领取报酬；
（九）违反规定设立分支机构、代表机构，或者对其疏于管理，造成严重后果；
（十）侵占、私分、挪用社会组织的财产；
（十一）违反国家有关规定收取费用、筹集资金或者接受、使用捐赠、资助；
（十二）违反本条例第五十三条第三款规定；
（十三）违反本条例第五十五条规定；
（十四）违反本条例第五十六条规定；
（十五）拒不接受或者不按照规定接受监督检查。
备注：原有的《基金会管理条例》仅有6项，此处列举15项，只要触犯其中一条，就有可能被吊销。可以说，《社会组织条例》已是“史上最严”。
