2019年1月1日正式生效的《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》中，该办法通过“正负面清单”的模式清楚界定了慈善组织究竟能进行何种投资活动，不能从事那种投资行为。这一行政规章的出台使得慈善组织能充分高效运用慈善财产，并让其保值增值从而更好地用于公益慈善事业。但在部分慈善组织在购买资产管理产品或对外进行股权投资时，有的地方行政部门要求其在与金融管理机构订立相关购买合同时必须加入“保底条款”或要求股权投资必须有分红，不得亏本，即金融机构或慈善组织进行股权直接投资的企业必须向慈善组织承诺保本或保收益。
然而这样的要求是否符合相关法律法规的要求？究竟慈善组织在购买金融产品或及进行股权直接投资订立相关协议时，能否约定“只赢不亏”呢？本文将针对这方面的问题进行讨论研究。
1 金融机构对于资产管理产品不得承诺保本保收益
根据《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》第四条的规定，慈善组织能够直接购买银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构发行的资产管理产品。
那么我们首先以商业银行理财产品为例，在2011年的《商业银行理财产品销售管理办法》中规定，金融机构能在保证收益型理财产品类型合同中明确承诺收益。但此办法已被废止，取而代之的是2018年9月26日实施的《商业银行理财业务监督管理办法》（下称“新办法”）。后者即新的管理办法中规定过往发行的保证收益型理财产品改为按照结构性存款或者其他存款进行规范管理，即不再是投资活动中的资产管理产品，而变为通常意义的存款。不仅如此，在“新办法”中明确规定了商业银行在销售理财产品中不得宣传或承诺保本保收益，而应向投资者充分披露信息和揭示风险。
我们再看证券市场，根据《证券法》第144条规定“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”。同时在中国证券监管委员会颁布的《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》也规定机构不得以任何方式向投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益。由此证明在证券市场领域中，国家政府通过制定法律法规从上位法到下位法均禁止相关证券公司承诺“只赢不亏”。同样对于证券投资中的基金产品也有相同规定。《证券投资基金法》第二十条中规定基金管理人不得向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失。
其他的资产管理产品也有禁止保本保收益承诺的相关规定，如信托和期货。《信托公司管理办法》第 34 条规定信托公司不得承诺信托财产不受损失或者保证最低收益。同时在第59条中也规定了违反该法的罚则。而就期货而言，国务院颁布的《期货交易管理条例》规定期货公司不得向客户作获利保证。
2 约定保底条款很可能构成“名为投资、实为借贷”
对于股权投资而言，根据《公司法》规定，有限责任公司或股份有限公司的股东以其认缴出资额或认购的股权为限对公司承担责任。因此，在慈善组织股权投资一个公司，慈善组织作为股东，应当以其出资额或股权为限承担责任，与其他股东一样，共同出资、共同经营、共担风险、共享收益。慈善组织向被投资的公司要求，其投入的股本只赚不亏，与法无据。
更进一步说，如果被投资的公司对慈善组织股东给出了一个只赚不赔、甚至有固定收益的保底条款，从法律上说，就很有可能构成了“名为投资、实为借贷”。按照《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》第七条规定，反而是违规的，因为法律不允许慈善组织“以投资名义向个人、企业提供借款”。
投资关系与借贷关系的区别主要体现在以下方面：第一，财产投入主体的地位上，投资关系中出资主体可以直接或间接参与企业的管理经营，享有决策权、享受利润分配，承担足额出资义务；借贷关系中出借人仅是借款人的债权人，只享有请求借款人如期还本付息的权利。第二，财产投入的风险承担上，投资关系中出资主体需要承担企业经营管理中产生的商业风险，一旦出现亏损，将按照一定的方式和比例分担损失；借贷关系中借款人经营管理风险与出借人无关，出借人只需承担借款人未按时还本付息的法律风险。第三，财产投入的后果上，投资关系中资金一旦投入不能随意撤销，资金收回需要经过法定的程序（如企业清算解散程序等）；借贷关系中约定还款期限届满后，出借人可以随时要求借款人偿还债务。第四，财产投入后的收益上，投资关系中收益的多寡由企业的利润决定，出资主体按照约定的比例或投资比例获得分配；借贷关系中出借人只能按照约定的利率取得固定的利息收益。
综上，若再慈善组织在购买金融产品订立相关协议或进行股权直接投资时，要求金融机构承诺资产管理产品保本或保收益或要求被投资的公司为慈善组织保证股权投资一定盈利，是与相关法律法规及相关政府部门规章的要求相悖的。若金融机构在相关协议中加入这样的保底承诺，更可能是触犯法律法规，一经发现轻者可能面临罚款，重则可能吊销相关资质和牌照。
固然，投资者向金融机构购买资产管理产品或进行股权直接投资归根到底应该是一种民事法律关系与合同关系，合同的订立应该遵循当事人自治的原则。但是在金融市场的这一特定场景中，若放任保本投资产品、保底条款的存在，因投资者的驱利心理，这很可能导致投资者的盲目、非理性投资，使得资本市场的失去了其原本应由的市场配置功能，极大可能导致市场的崩塌，投资者终将承受由此带来严重损失。同时，有限责任公司的股东若不需要承担投资风险亦是对公司的债权人合法权益的侵害，违反了公司法。因此，相关政府部门才会制定上述法律法规对保本投资和在股权直接投资合同中约定保本条款行为加以规制。
同时我们也理解，个别慈善机构的业务主管单位和登记机关之所以提出这样“保本保收益”的要求，是为了约束慈善机构对慈善财产的管理，避免捐赠人的善款最终因为慈善组织的不合理投资行为而流失。但我们认为业务主管单位和登记机关的监管行为应当在法律的框架下以及法律授权的范围中进行，监管的重点包括：第一，慈善组织在投资资产管理产品时，是否审慎选择，购买与本组织风险识别能力和风险承担能力相匹配的产品；第二，慈善组织直接进行股权投资时，被投资方的经营范围是否与慈善组织的宗旨和业务范围相关；第三，慈善组织开展委托投资时，是不是选择了中国境内有资质从事投资管理业务，且管理审慎、信誉较高的机构。
具体细节上更要注意下面六个“有没有”：
第一， 慈善组织的财务和资产管理制度以及重大投资方案有没有经过了决策机构组成人员（比如基金会全体理事）三分之二以上同意。
第二，慈善组织的重要关联方与慈善组织投资行为存在利益关联时，有没有利用关联关系损害慈善组织利益。
第三，慈善组织有没有及时回收到期的本金和收益，依法依规及时进行会计核算。
第四，慈善组织有没有为投资活动建立专项档案，完整保存投资的决策、执行、管理等资料。
第五，慈善组织有没有根据投资活动的风险水平以及所能承受的损失程度，合理建立止损机制。
第六，在股权直接投资的情况下，慈善组织的负责人和工作人员有没有在慈善组织投资的企业兼职或者领取报酬。
第七，慈善组织的财务和资产管理制度、重大投资情况有没有依法依规向社会公开，接受社会监督。
所以，行政监管机关一味地强调慈善组织必须进行保本投资，是监管理念与手段上简单化，是对“合法、安全、有效”原则的错误理解。实际上，适当的监管模式是，既要防止慈善组织开展法律规定所禁止的保值增值或投资活动，绝不简单执法，熄灭了慈善组织合理使用慈善财产、让其保值增值的热情；更要引导慈善组织按照国家法律规定的内容与程序合法投资、安全投资与有效投资，防止慈善财产流失与浪费。“
相关法律条文：
1、《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》第四条 本办法所称投资活动，主要包括下列情形：（一）直接购买银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构发行的资产管理产品。
2、《商业银行理财业务监督管理办法》 第二十六条 商业银行销售理财产品，应当加强投资者适当性管理，向投资者充分披露信息和揭示风险，不得宣传或承诺保本保收益，不得误导投资者购买与其风险承受能力不相匹配的理财产品。
3、《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》第四条 证券期货经营机构不得在表内从事私募资产管理业务，不得以任何方式向投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益。
4、《证券投资基金法》第二十条 基金管理人不得有下列行为：……(四)向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失。
5、《信托公司管理办法》第三十四条 信托公司开展信托业务，不得有下列行为：……（三）承诺信托财产不受损失或者保证最低收益。
6、《信托公司管理办法》第五十九条 未经中国银行业监督管理委员会批准，信托公司擅自设立分支机构或开展本办法第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第三十三条和第三十四条禁止的业务的，由中国银行业监督管理委员会责令改正，有违法所得的，没收违法所得，违法所得五十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处五十万元以上二百万元以下罚款；情节特别严重或者逾期不改正的，责令停业整顿或者吊销其金融许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
7、《期货交易管理条例》第二十四条 期货公司接受客户委托为其进行期货交易，应当事先向客户出示风险说明书，经客户签字确认后，与客户签订书面合同。期货公司不得未经客户委托或者不按照客户委托内容，擅自进行期货交易。期货公司不得向客户作获利保证；不得在经纪业务中与客户约定分享利益或者共担风险。
本文感谢林文漪律师的修改意见
