“对教育类行政案件来说，紧闭的法院大门似乎有了重新打开的希望。”3月25日，北京大学教育法研究中心学术研讨会上，全国教育政策与法律研究会副会长、北京大学法学院教授湛中乐说。
湛中乐的话实有所指，2011年底，甘某诉暨南大学案最终以最高人民法院撤销原判决，确认暨南大学开除学籍决定违法的结果而告终。该案中，甘某因两次抄袭，两次被开除学籍，后被两审法院维持开除学籍决定，前后长达六年。
在此之前的多年时间，司法机关实际上对教育类行政案件采取回避态度。
甘某原系暨南大学硕士2004级研究生。2005年，甘某提交的考试论文被老师发现是从互联网上抄袭，遂要求其重写，但第二次提交的论文又被发现抄袭。此后，暨南大学给予甘某开除学籍处分。
之后的行政复议，两审法院以及再审，均对开除甘某学籍的决定给予支持。案件申诉至最高法院后，法庭裁定暨南大学开除学籍决定适用法律错误，应予撤销；一、二审法院判决维持显属不当，应予纠正。
湛中乐说，行政案件中撤销被告原来做出的决定并不是说原告就对了。撤销的原因可能包括程序违法、适用法律错误。社会上可能容易产生非此即彼的联想而对此无法理解：为什么两次抄袭法院却不支持学校开除学籍？这是不是对自主办学的干涉？
耐人寻味的是，此案的审理过程中，一份名为《最高人民法院关于审理高等教育行政案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）的司法解释在历经一年半的起草与研讨之后，正陷于流产的境地。
《中国新闻周刊》记者获知，这份司法解释的起草在2010年开始，征求意见曾在2010年4月、6月、7月间紧锣密鼓地进行，立法部门、教育部门与行政法学者均有参与，并形成讨论稿。
然而，被列入最高法院2011年司法解释立项计划的《规定》并未如期面世。背后，延续的仍然是一场缘起于十年前的争论，其核心命题是：司法的介入是否侵犯到“学术自由”与“大学自治”？
司法救济真空
1999年，北京大学博士生刘燕文状告北京大学曾轰动一时。刘燕文是北大电子学专业92级博士研究生。1996年初，其博士论文全票通过了论文答辩，并通过了系学位委员会的审查，但北京大学学位评定委员会审查后不予通过，北京大学因此不予颁发学历、学位证书。
北京海淀法院受理此案并作出判决：责令北京大学在判决生效两个月内向原告颁发博士学历证书。这种做法得到学者的盛赞，称之为“司法阳光照耀大学校园”，并为正当程序原则获得确认而鼓掌。
与之相伴的是，许多教育机构领导对海淀法院的判决表示了强烈的不安甚至是不满，批评法院受理不当、判决无据。理由是：法院侵犯了大学的“学术自由”与高等学校的“教学自主权”。
随后，在争议声中，北京市第一中级法院以诉讼时效问题原审法院未能查清为由，将案件发回海淀法院重审，而海淀法院则裁决驳回刘燕文的起诉。自此以后，司法机关基本上停止受理因为开除等纪律处分而引发的“学生告大学”案件。
刘燕文的代理人之一、后任清华大学法学院副教授何海波不无遗憾地称之为“刚刚开启的法院大门重新关闭”。高等教育领域日益增多的纠纷正面临着无法得到有效救济的尴尬局面。
面临的第一个难题是，因为多年来存在的争议未予明确，各地法院无力作出明确的裁判。大多数做法是，将案件拒之门外。
2003年，重庆邮电学院一位女大学生因谈恋爱怀孕被学校勒令退学案，重庆市南岸区法院以不属于行政诉讼受案范围为由裁定驳回起诉。
2004年，成都某高校学生刘某与罗某因在教室拥吻被勒令退学案，同样被成都市武侯区法院以不属于法院受案范围为由驳回起诉。
即便能够立案，也几乎打不赢官司。来自北京法院系统的调研报告显示，西城法院在1998年之前无一起教育行政诉讼案件。自1998年至2008年，共受理教育类行政诉讼案件123件，高校教育行政诉讼案件为58件，几乎占据一半的比例。
但原告的胜诉率很低。这份调研报告称，58起案件中判决撤销被诉行为仅有3起。
另一方面，湛中乐说，“刘燕文案之后，类似案件在各地法院受理差异很大，此时与彼时各不相同，受理的条件、标准并不统一。”
知情人士称，刘燕文案后，尽管高校教育类行政诉讼案件在全国呈上升趋势，各地法院采取的做法截然不同。
广州、天津、上海等地的法院，对学生以高校为被告的案件直接作为行政诉讼案件受理。而在北京，在行政审判实践中形成了一个不成文的规定，即对高校教育纠纷先经教育行政主管部门的申诉处理，对申诉处理决定不服的，学生可以教育行政主管部门为被告，以学校为第三人提起行政诉讼；对学生直接以学校为被告提起行政诉讼的案件，法院通常不予受理或驳回起诉。
一份来自法院系统内部的调研报告亦承认，“在一国司法空间内出现这种截然相反裁判的情况以及对学生诉权保护不平衡的局面，损害了司法公正和司法权威，不利于保护学生受教育权，也不利于深化高等教育教学改革。”
一位资深的行政审判法官对《中国新闻周刊》说，“这种状况，对于一个法治国家来说，是很不严肃的事情。有时候甚至出现案件不被受理者拿着另一个法院同类案件的判决书抗议”。
司法介入再尝试
这种背景下，“规定”的起草被提上议事日程，并由最高法院行政审判庭承担具体起草工作。
《中国新闻周刊》记者了解到，起草者也认为，正是因为学生和大学之间的纠纷客观存在，并且大学在不断增加，受教育者数量在增加、权利意识也在增强，未来纠纷会越来越多，司法应当如何介入，需要通过司法解释予以规范。
湛中乐曾为“规定”的起草振奋不已。2010年4月2日，教育行政案件司法解释草案座谈会在南京国际会议中心酒店举行。当时正在日本访学的湛中乐专程飞回南京参加会议，并第一个发言。
湛中乐说，“在我介入的多数案件中，我感受到对学生权益的保护不够。学校很多操作程序没有按照规范，学校在依法治校上存在问题，现在纠纷是客观存在的，但解决途径并不通畅。”
当年6月11日与7月7日，司法解释起草者又在华东政法大学与上海崇明召开了两次座谈会征求意见。三次座谈会无一例外，都集中就案件受理范围、证据、校纪校规的地位、正当程序审查等问题进行讨论。
争议在于，司法介入教育行政案件到底有没有法律依据？我国《行政诉讼法》规定，“由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告”，但参加座谈会的与会人员对此问题并没有达成共识，有学者对大学是否属于“法律授权的组织”仍存疑虑，因此目前司法介入这类案件没有明确法律依据。
湛中乐说，他在第一次座谈会的时候就提出，公立高校的法律地位到底是什么？哪些行为是可诉的？这些都是重要的理论问题需要突破。如果这些问题不解决，那么很难解决纠纷。
他的观点很明确：公立高等学校作为法律法规授权的部门，那么公立大学的行为就是公法上的行为，行政诉讼应当受理此类案件，给当事人一个救济途径。
作为会议的成果，最终形成了“规定”讨论稿。却只包括适用范围、受理范围等8个条文，与早先的期待相去甚远。
湛中乐回忆，“最初实际上希望将整个教育行政案件都纳入进去，不仅仅是大学生与大学之间的纠纷，还包括中小学，包括教师与学校之间的纠纷，后来都去掉了。”
即便做了如此之多的让步，这份司法解释最终还是未能如期面世。《中国新闻周刊》记者了解到，虽然得到司法机关、教育行政主管部门以及行政法学者的支持，但在立法机关内部，对于司法是否有足够的法律依据介入教育行政案件，仍然存有疑虑。
实际上，早在十年前，以刘燕文案为代表的“大学生诉大学”案件兴起后，最高法院就曾启动上述司法解释的起草工作。司法实践带来的巨大争论与困惑，导致这种努力被延缓下来。
2010年7月，最高法院主管行政诉讼工作的副院长江必新在一次学术会议上发表题为《社会自组织管理的司法应对》的学术论文。江必新称，“社会自组织管理在我国司法上不恰当的真空状态，为很多人诟病。”他提出，“司法需要超越传统经验和智识以继续建立它同现实社会的功能联系”。
毫无疑问，大学这样一种机构正是江必新所称的社会自组织之一。通篇文章来看，江必新所指的“超越”即司法应当介入社会自组织的管理。
由于“规定”起草与江必新发表的文章在时间上的重叠，有人认为，江必新此文意在为司法介入高等教育这一敏感领域提供理论支持。
江必新亦认为司法的适当、合理介入并非对自治的损害。他认为，“解开这个纠结，要靠认识上的深化。不可能有完全自由的自发运动和自我组织，系统的层次性，已经揭示了自组织的相对性。市民社会作为一国中的自组织系统，不可能是‘国中之国’。”
在江必新看来，司法管辖权作为主权的标志之一，原则上保留于国家。司法权的“下移”或“上交”需要明确授权。这种明确性的要求决定了任何法律法规对自治权（如村民自治）、自主权（如自主办学）的概括性规定都不能排除司法管辖权。
对于这部司法解释的命运，湛中乐仍然希望往前推。作为甘某诉暨南大学案的代理人，湛中乐从案件结果对司法介入教育行政案件感到乐观。作为一名学者，他则希望在自己组织的“教育行政诉讼学术研讨会”来进一步厘清理论上的难题，为司法解释出台破除理论障碍。
