标题注释:本文系国家社科基金青年项目“科学发展观视野下的社会矛盾法律化解机制研究”(项目编号11CFX001)的研究成果,并得到“2011计划”司法文明协同创新中心研究项目资助,特此致谢!
作者简介:廖奕,武汉大学法学院教授,博士生导师,国家2011计划司法文明协同创新中心研究人员。
一、问题、背景与方法
在“农本”经济条件下,城市化的规模和速度是统治阶层调控的重点;确保城市化的“可控式增长”,是传统中国“超稳定社会结构”的必然要求。①直到新中国成立后,中国的城市化水平仍长时期维持在一个相对稳定的阈值区间。②改革开放让城市化进程不断提速,2014年底已达到54.77%,到2050年超过80%,接近85%的最大饱和度。③在数字显示的增长极限背后,城市化治理机制的滞后及不适应,引发了一系列严重的经济、社会乃至政治、文化困境。在国家最新战略规划和顶层设计中,新型城镇化被赋予了“促进人的全面发展和社会和谐进步”的意义,“法治”也被重申为“治国理政的基本方式”,二者如何协调并进、全面契合,对新一届领导人而言的确是不小的挑战。④究竟是城市化推动法治,还是法治塑造城市化?当下中国的城市化是否达到必须运用法律治理方式的程度?与其他治理方式相比,法律治理到底具有怎样的优势或不足?如何通过有效的法治思维和方式实现良性发展的城市化?在中国城市化发展的不同地域和阶段,法律治理有无不同的侧重和特点?即转型中国的城市化治理需要怎样的法律,以及这样的法律到底呈现出怎样的运作状态?前者是有关法律的价值分析,后者则属于法律的规范实证。
从发展社会学的角度看,城市化是一个以人口积聚和功能重组为基本主线的升级过程,其引发的社会变迁正是传统产业和生活方式结构性转型。⑤对于现代化理论、发展理论或社会转型理论而言,城市化是一个恒定的背景,从乡村社会向城市社会的变迁,不仅意味着人口数量和工商财富的聚集,也是理想政体得以构建的空间前提。⑥在马克斯·韦伯看来,城市化是一个从传统统治结构向现代形式理性迈进的过程。一个城市要真正表现为“城市共同体”,并“在贸易—商业关系中显示出相对的优势”,必须表现出如下整体性结构特征:(1)一个防御工程,(2)一个市场,(3)一个法庭,以及至少是局部自治的法律,(4)相关的社团组织以及(5)至少是部分的自治与独立,因而有一个由市民参与选举产生的行政机构。⑦
基于西方城市化的理想图景,各界人士从特定专业或利益立场提出主张,“再城市化”、“去城市化”、“可持续城市化”、“包容性城市化”、“绿色城市化”等新概念纷至沓来,形成了一幅多元驳杂的话语景观。已有的城市化治理研究,也表现出多向度、跨学科的综合性特征。⑧从理念价值层面看,学者们主要集中探讨城市化背景下的“善治”原则,强调法律对于社会经济发展和人类全面均衡发展的重要意义,主张以“法治”为战略主轴重构发展模式,更新国际法治框架,矫正战后世界城市化普遍存在的两极化、不公平、非均衡偏失。就规范实证进路而言,宏观层面的研究通常运用定量的方法分析和预测城市贫困、暴力发生、持续过程,评估其严重性影响的趋势及程度,主要由犯罪学家、流行病学家、人口学家、经济学家、政治科学家和其他采取量化研究的社会科学研究者主导,法学家的任务是从各种数据研究中找到政策修订的立法依据,从权威规范的逻辑推演证明角度提出新的治理变革方案;微观研究则以个案的质性研究为主,从更多维度解释城市化法律问题,例如居民的生活经历、历史与文化轨迹、感觉、态度、代际状况、空间资源、潜藏的结构性因素等,历史学、城市区域发展学、政治科学、社会学、人类学都参与其中,为法律治理机制的“深描”提供智识支持。
比较而言,与城市化治理密切相关的“法律与发展”研究已是一种比较成熟的跨学科范式,它开启了“新自由主义”的全球治理改革运动,并达成了这样的基本观念共识:法律与发展并非单向度的决定关系,而是交相影响的互动关系;法律在发展进程中发挥着“嵌入性”的治理功用,其对城市化具有内在、深入且持久的影响。但“法律与发展”理论毕竟立足于西方视角和历史经验,对解释转型中国城市化治理的独特性未必合用,因此需要从如下问题切入,形成理论反思和框架改进:法律与发展究竟如何互动?面对不同历史传统的城市化进程,体系化的“发展法”究竟有无可能和必要?对于中国这样一个发展极其不均衡的超大经济体,城市化治理能否以及如何在发展中形成相对独立、完备的法律体系?除了发挥“规范发展行为”的外部效用,“发展法”是否还能带来更大范围的功能扩展和典范迁移?笔者力求跨越价值分析与规范分析的鸿沟,通过宏观考察转型中国城市化治理的历史进程,反思“法律与发展”研究的成败得失,在“发展法”的新分析框架下,聚焦法律运行的现实症结,导向一种新的整体性法治发展战略。
二、转型中国的城市化治理
当治理理论在20世纪90年代中期传入中国时,政府主导的城市化进程正处于前所未有的“沸点”,相关政策与法律机制也亟须一场深刻的制度变革。这种时空重合并非历史的偶然,在中国城市化发展的历史进程中,每一次重大的转折都会伴生法制的改革和变迁,而法制结构的变动又会对城市化进程产生新的诱致或强制约束效用,产生新的经济和社会问题。从大历史角度看,从伦理本位的农业社会向市场化城市社会的演进,对中国而言是一次前所未有的转型。⑨“转型中国”可以从互为关联的两个方面加以描述和界定:一是城市化骤然提速带来的剧烈、全面市场化对社会传统结构的冲击;二是以政策重心调整和治理机制改革为主线的“反向性保护”。根据这种标准,转型中国的城市化进程可以从三个阶段得到更为整体和连续的诠释:中华帝国的内生性转型时期、外来冲击形成的断裂性转型时期和新中国成立后政党——国家主导的自主性转型时期。
在漫长的中华帝国时期,农业和乡村历来被统治阶层视为不可更易的民生之基、立国之本,城市的工商业和技术创新机能被传统礼法严格限制,在出现“李约瑟之谜”的同时,却有效避免了“混乱城市”的现代治理困境。缓慢的城市化进程与超稳定的社会结构相得益彰,彼此呼应,形成颇具中国古典特色的城乡一体格局。⑩与现代城市相比,传统城市的政治、宗教和文化功能要远远超过经济和市场功能,强大的帝国以其中央权力作为无可匹敌的政治动力,一方面刺激着城市经济的发展,培育出庞大的行政市场,另一方面也控制着市场的规模和城市化进程,对资产者的权力扩张实施严格的制度规约。(11)对于帝国统治而言,城市化是一把双刃剑,其内蕴的权能集中与权力弥散矛盾、政治管控与经济自由冲突、强制推动与自然演进龃龉,都会产生治理悖论。这种常态化的悖论表明,空间权力斗争甚至可以超越线性时间,打破古今中西界限,形成难解的“问题硬核”。对于中华帝国而言,协调中央委托与地方代理、正式制度与非正式制度、名与实的关系,成为治理城市化的基本逻辑。(12)长期以来,非正式制度在地方治理中“名不正”却“行得通”,成为利益博弈和均衡的规则支点。非正式制度之所以长盛不衰,与帝国弹性、模糊的统治策略密不可分——国法不能超越天理和人情,天子政令也必须符合大众民意。地方富民与“士绅社会”的形成,对于缓和城市化的冲突和紧张也助益良多。(13)
作为近代中国“大变革”的突出反映,新的城市功能和生活方式兴起,辅以城市与乡村、落后与先进、僵死与进化、野蛮与文明等二元对立观念,使得帝国城乡一体统治的文化命脉被截断,而新的政体结构又处于长时间的不确定状态。于是,各式各样的政治思潮和体制试验,拼接为五彩斑斓的制度转型百纳图。一方面,制度转型突破了既定的管控框架,为近代城市的兴盛创造了有利条件——城市化进程转入回升和加速轨道,对外开埠的通商城市成为新典范,大量城市管理法规被移植引入,治理结构开始逐步近代化,罗威廉笔下的汉口就是一个典型例子。另一方面,城乡矛盾开始激化,在摩登新城的感官刺激和“二元分治”的政策影响下,男耕女织的“乡土中国”被归入落后的小农经济范畴,成为一次次改良和革命试图根除的封建残余和社会恶疾。农村与城市的对立与隔阂,不仅是旧制度固化的结果,也是新文化塑造的产物。狭隘偏激的城市乌托邦想象让传统社会治理的功能与价值大受挫败,在单向度的转型发展中,出现了法治未成、礼治已失的制度真空,康有为将之形容为“旧宅第已毁而不能复建之,则惟有露宿”。(14)
新中国成立后,国家建设任务繁重,城市治理摆在首位,除了要解决国民党政府遗留下来的“城市病”,维护基本的社会安定和秩序,更重要的是如何应对“进城”后的总体性治理挑战。(15)除了要加强城市内部治理,新政权还要巩固农村后方,维系城乡平衡,在工农联盟的政治基础上增进最大限度的社会团结。法律成为强化政令统一、权威和执行力的工具,军事管制、文化改造、政治动员、户口限制、经济调整、群众运动多种方式灵活运用成为主导性的战略安排。(16)随着城市乱象得以控制,社会秩序明显好转,新政权赢得了绝大多数民众的信任,城市化进程也取得了较大进展。1949-1957年,在“重点建设,稳步前进”的城市建设方针下,内地城市在重点项目的带动下开始快速发展;1966-1976年,在“备战、备荒,为人民”的战略部署下,“三线”城市建设进入高潮。(17)但与此同时,在所有制单一化运动的影响下,国家政权对社会全面掌控的治理体制得以成型,对城市生活严格管控的城镇街区制度、单位制度、人事档案制度、农村集体化制度,以及城乡分割户籍制度逐步建立。在这种全能型的政党一国家体制支配下,不断升级的政治运动使法制化的治理共识难以达成。归根结底,现代性的因子经由城市化进程,已嵌入经济社会系统的各层面,治理系统必须朝向制度化尤其是法制化的方向转变。改革开放以后,国家通过放权和赋权,带动了城乡经济商品化、市场化的飞速发展,解决了大多数人的基本生活需要。在全球化、市场化和政治变革的三重动力支持下,中国城市化进程不断提速,在90年代已达到前所未有的历史顶峰,相关治理难题也累积到了系统临界点。海科拉认为,中国的城市化一方面和国际经验相契合,另一方面又有一些非常独有的特色,因此,中国应该有更平衡的规划和政策手段,把现有的城市空间规划和市场手段更好地结合起来。(18)但是,这种技术平衡论不能解答整体的治理结构发展问题。“在中国的城市化过程中,设计的规划方式终将无法有效应对大量复杂的城市问题,因此,应当采用以事件为导向的战略规划,并同时考虑物质层面及制度层面的内涵”。(19)过度推进的城市化、不受约束的市场化耗损了青山绿水,却并未换来民心大治,地方政府热衷经营城市项目,越来越特权化、公司化,对居民的公共事务和日常纠纷却应对乏力。在强大治理压力的“倒逼”下,片面追求GDP增长的“发展主义”迷思被新的科学发展观否定,拉大城乡差距、贫富差距和地区差距的非均衡发展模式也提上了需要深化改革的议程。(20)在提升“国家治理体系和治理能力的现代化”背景下,彰显法律治理在城市化中的统筹均衡作用,对未来中国的“发展法”加以明确的战略定位与体系构建,有助于提炼萃取国际法治经验的可用成分,使各项改革更为协调,发挥制度规范功效。
转型中国的城市化进程表明:(1)当内生的城市化秩序遭遇外力冲击,形成新的“发展”观念,并在其支配下调整法律制度系统,往往会破坏城市化过程中地理禀赋、本土历史和文化传统的整体一贯性,造成法律治理系统内部的冲突耗散,为政治、资本强权创生勃兴时机,造成严重的结构性社会对抗。(2)保持历史延续的治理框架面临意识形态的正当性危机,“发展”内生的质性化的历史比较不得不让位于空间(地域)实力的量化比较,国家单元的类型化区分及区别性对待,成为国际合作发展法的主轴原则。(21)(3)对当下中国而言,超越国家主义的迷思,唯有从既定治理结构中寻求资源,充分发挥执政党的全面统筹均衡功能。(22)如何将经济发展的绩效合法性与政治清明的道德合法性有机整合,共同契入法治保障美好生活的制度合法性,凝聚全民均衡公平永续发展的文化共识,成为当下城市化治理面临的最大挑战与中心任务。
三、“法律与发展”的理论反思
(一)理念贡献
“法律与发展”运动最初兴起于20世纪60年代,由美国的大学、法学院、基金会、政府机构和诸多国际发展组织共同推动,进路多样,内容庞杂。(23)当时,美国城市化结构正处于重大变革期,制造业空心化,零售业重心和就业重心向郊区转移,中心城市地位受到空前的挑战。由于政府缺乏适当的法律治理框架,中心城市与郊区发展的不断失衡,社会骚乱事件接连不断。城市化进程中的种族问题、收入问题、住房问题得不到解决,造成人口加速向郊区迁移,中心城市成为黑人和中低收入者的居住地,基础设施衰败,资金投入缩减。1956年美国实施《州际高速公路法》,成为影响其1950年-2000年城市化的最重要因素。该法得到了汽车制造业和石油企业等利益集团的鼎力支持,但并未解决交通拥挤问题,相反,沿着高速公路的郊区迅速开发致使城市交通更为拥堵,郊区城市化让大量人口从市中心移出,造成中心区空洞化,出现了所谓“逆城市化”的新问题。对高速公路的大量公共资金投入,让有限的公共交通资源大受削弱,服务质量不断下降,公交利用率日趋低下,而这又正好成为汽车制造业等利益集团反对政府补贴公交的借口。这种难以破解的恶性循环,带来了相当巨大且长远的社会、环境和城市发展代价,(24)引发了学界继续对“法律与发展”领域深入反思,对城市化与法治的关系也有了更为深切的体认。
作为法律与发展运动的理论基础,“韦伯主义”以新教伦理和资本主义的西欧模式为蓝本,尊崇理性化的形式法律体系观,强调整合法律的政治、文化和经济因素。在“法律与发展”研究者看来,这样的法律体系才是真正的理想法,也只有它才能带来终极的发展。(25)以此为据,针对“落后”国家的法律与司法改革项目被列入发展援助规划。1980年代以来,“法律与发展”不再称为“运动”,换上了“善治项目”或“法治与发展”等新名称。(26)新制度主义经济学改进了“韦伯主义”理念框架,将影响经济绩效的一系列制度变量都纳入制度分析的图谱,力求在气候、地理资源禀赋、人口等原因之外探寻克服贫困的制度良方,特别是强调产权与合同法律保障对于经济发展不可替代的功效。在二者汇聚而成的自由市场化和去管制运动中,私法秩序对经济发展和法律体系建构具有中心意义,政府的作用被严格限定于特定领域由特定官员执行的财产权与合同保护上。1990年代以来,这种观念进一步演化为一套基于人权的发展话语,发展权问题也开始受到国际社会的高度关注。(27)对于发展援助实践而言,世界银行主导的以“法治”为核心的新发展模式备受瞩目,取得了突出的成效。(28)针对非洲个案,世行首次提出“为了发展的治理”,希望通过人权和法治的植入来应对其日趋严重的治理危机。其所倡导的“以人为中心的发展”,现已得到越来越多国家和行动机构的认同,有机融入各自的发展政策与法治实施的战略框架。
综合上述,法律与发展运动的理念贡献可以归结为如下要点:(1)突破了唯经济增长论的迷思,希望通过国家的法律与政策干预,弥补自发性市场机制的不足。(2)突破了唯政府干预主义的迷思,将非正式制度纳入“为了发展的法”予以系统考量,“自生自发的法”开始得到制度的认同,经济分析为法律治理的效能改进提供了有力的工具辅助。(3)以人的“权能建设”为中心诉求的新发展观重新界定了政府与市场的关系,奉行法律与发展的结构性均衡原则。人权法开始向发展法转向,以人权为基础的发展战略得到越来越多国家的重视和推行。(4)对法律理论而言,法律与发展研究提出了“发展法”的概念和框架雏形,为全球化背景下的法律体系融合重整开辟了新的思维路向。
(二)实践局限
作为理论研究和实践行动,“法律与发展”运动的脸孔颇为殊异。改革模式推行的失误、受阻并不意味着其理念一无是处,但意义有限的实践效果确实可以表明,其理念框架应该得到修正和改进。结合城市化治理的现实问题和挑战,笔者认为,可从以下方面加以反思:
1.西方中心主义的意蒂牢结如何在城市化法律治理中得以克服和避免?这就需要以本地历史为主线重建城市化的治理谱系,特别是对后殖民时代的发展中国家而言,“全球化思考、本地化行动”应当成为城市化发展的基本战略指针。(29)西方“法律与发展”研究的多数成果都将法律体系视为体制性的规范结构,忘却了规范内生发展必不可缺的传统基底及文化要素。依弗里德曼之见,法律体系应当是结构、实体和文化的三重均衡构造,基于本土传统的法律文化才是其真正的核心和枢纽。(30)第一波“法律与发展”运动很快宣告失败的一个重要原因在于,发展中国家的法律并没有其预想的现代性发展功能,非正式制度在社会调控和纠纷解决中占据主导地位。即使正式的法律体制具备了一定的效能,它也很难不被强大的政治利益俘虏,无法为弱势权能群体提供利益增进的推动。对正式法律制度和职业主义的强化,还会在发展中国家造成法律服务价格的不断上涨,法律决策程序的过度繁杂和形式化,让大众接近司法正义的成本更高、途径更少。(31)在韦伯勾画的“西方理想典型城市”的法律自治图景中,城市是拥有自律权的团体,有其特殊的政治与行政制度。(32)这种纸面的规范移植与地方治理的文化结构存在天然的龃龉。城市化进程会带来国家治理结构的变化,治理主体由国家向区域、再向地方发生转化,更多的社会服务与管理转移到地方政府。(33)而在现今中国地方城市化普遍面临的问题中,文化治理的功能缺失无疑是极为严峻却又未受重视的一个。(34)西方现代化理论制造的“天城”想象,成为各地大规模新城建设和旧城改造的价值驱动力,改变这种狭隘、僵化的现代化城市发展价值观,最重要的不是快速注入新的制度规范,而是以超脱、平和、宁静致远的态度整理国故,吸纳民意,开掘本地历史传统的治理效能。
2.“经济学帝国主义”的偏失如何在城市化治理结构中加以矫治?“法律与发展”研究虽然具有浓厚的跨学科色彩,但它一直没有摆脱西方发展经济学的范式影响。(35)当“发展”议题在1943年第一次被引入经济学前沿领域,解决市场失灵的制度神话就一直笼罩着法律治理及政策研究。(36)法学家的任务被定位于更新立法规范的表达,而不是主体性的制度设计。世界银行虽然也有一支人数可观的法律专家团队,但相比于千余计的职业经济学家以及每年上亿美金的研究经费,其力量之微薄可见一斑。(37)在既定的私有化经济结构改革方案中,法学家很难有超脱独立的地位。在城市化治理的结构化政策议程中,技术专家和经济学家具有可以互通和互动的知识背景和工具资源,而法学家固有的保守主义和教义学倾向,都不利于获得政策制定者的青睐。“法律与发展”虽不等于“法律发展”,但绝对离不开“作为发展的法”。(38)只有将城市化治理从经济学帝国中解放出来,赋予其新的制度内涵和解释框架,法学的“治理性”才能得到充分实现,而这也是“法律与发展”研究长期忽略的盲点。
3.财产权至上的倾向如何在城市化治理中得到纠正?私有产权对于城市化发展和治理而言,具有不容否认的重要意义。但是,仅限于产权保护或以产权私有化为中心目标,法律的功能一定是残缺甚至病态的。无论古今中西,政府在城市化进程中的主体地位都是显见的事实,政府一方面提供产权保护,另一方面也在积极创造新的产权结构,通过经济事务的管理,确保国家整体的均等、秩序、安定和繁荣。在城市化进程中,对“政府产权”进行合理的法律定位,比激进的私有化与休克疗法,更为贴近问题的真正解决。(39)政府企业化并不是一种当然的罪恶,很多时候,它必须以法治标准具体度量。只要内部产权和治理结构符合基本法律标准,外部效益惠及多数公众,政府参与应当得到允许。反之,如果政府借助城市化项目平台,通过行政审批权获得对土地等核心资源的垄断,通过公司制形式下的银企合作规避法律风险,这种“虚假城市化”无疑是法律治理的对象。(40)除了要拓展产权的概念,还应当从“法治与发展”项目的挫败中吸取有关“权利话语”迷思的教训。只有将权利具体化,并置于整体互动的发展情境,才能在权利、权力、权威的缠绕丛集中,准确发现权能(权利实现能力)的非均衡症结,找到应对的治理方策。(41)
4.过度政治化的问题如何在城市化发展中得到有效化解?从理论上讲,当政治改革与经济增长狭路相逢,法律治理的缓冲和调停不可或缺,“均衡发展”可以作为规范基准化解矛盾、协调关系。但在世界城市化进程中,发展失衡愈益严重,财富高度集中,贫富分化持续加剧,“全球行政法”虽然提出了超国家的法框架,却始终难以进入地方化的发展和治理过程。(42)法律发展运动秉持良好的意愿,却并未收到相应的效果,过度政治化是一个重要因由。例如,发展机构针对拉丁美洲和非洲的大规模援助,往往附加了法律与司法体制改革的政治条件,让很多国家不得不屈从,加剧了社会动荡,造成了城市化陷阱。(43)“法律与发展”运动中由国际组织主导的援助项目,绝大部分都以既定的个体人权观和“单极化”外交政策为基础,客观上有利于不断强化发达国家的优势地位,维持“新”自由主义理念缔造的国际政治经济“旧”秩序。许多发展中国家认为西方国家的法治天然优越,绝对普世,于是未加任何辨识和防御,就接受了一系列附加过度政治条件的发展援助,最后非但没有实现发展的目的,反而使国家的经济绩效、政治秩序、社会稳定、文化安全等核心利益都受到了损害。
综上所述,“发展法”并未成为一个逻辑自洽、功能自足的理论框架和运行体系,作为法律价值的发展理念和作为发展动能的法律系统不能协调运转,特定文化中的法律传统、发展中的法律形态、法律自身的规范性发展、通过发展实现的法律权能等关键问题都没有得到深入探讨。
(三)新的议题
聚焦转型中国的城市化治理问题,正是推动“法律与发展”研究的一个契机。作为发展议题的城市化和作为制度议题的法律治理能否在新的“发展法”框架中有机契合,也成为检验“法律与发展”理论是否获得真正进展的标尺。
从内部视角看,城市化是一个动态演进的非线性发展过程,法律的规制(Regulation)应当以“规律(Rule)”为基础。(44)城市化的最大挑战在于城市人口、空间扩张带来的治理结构功能转换,针对乡村的集聚、吸纳和同化效应为其固有属性。人口迁徙具有制度无法控制的自然演进特征,伴随着人口城市化,城市空间和功能的升级扩容成为完善治理的必然要求,由此产生空间城市化和功能城市化的更高治理要求。从外部视角看,城市化的发展与工业化、现代化具有显著的正相关,与生活市民化、政治民主化、文化多元化也存在不同程度的牵连,而这些恰好又是法治建设的基本条件。现代性的法律结构和历史逻辑塑造了城市化的基本格局,城市化的发展水平又逐渐内化为衡量现代性法治绩效的新指标。
基于这种可能的良性互动,我们可以将城市化治理视为“法律与发展”的新议题,重点回答三个基本问题:第一,在城市化进程中,法律如何成为以治理推动发展的权威规范?第二,法律介入后的城市化治理结构如何保持可持续发展?第三,城市化的良性发展能否生产出“自我治理的法”?
如果将法律规范定义为一种有效的治理机制,它的权威性必定是在特定的制度结构体系中确立的。在已有的新制度理论分析框架的基础上,我们可以将“作为治理机制的法”分为四个层级:(1)由文化—意识形态组成的制度镶嵌层;(2)由产权、宪法、法律等正式规则组成的制度架构层;(3)由各种具体情境下的非正式规则组成的制度延展层;(4)由资源配置、诱因调整等经济市场机制组成的制度凸角层。(45)法律体系的制度化运作绩效取决于这四个层面的均衡互动。以此观之,现有城市化治理结构是否良好,关键在于内生的制度性均衡,这也是衡量法律发展绩效及权威性程度的核心指标。当“善治”状态出现,城市化会推动制度体系的自我优化;反之,城市化则会成为制度革命的推手。作为外部介入的法律治理,如何把握调控的时机与节点,极其考验治理者的智慧和水平。在此意义上,外部性的法律变革必须慎重,因为它具有价格不菲的社会成本和极不确定的制度风险。国家对城市化的调控政策,如果选择以立法方式推动,未必是最有效率的,容易造成政府权力扩大化,对城市化进程内生的“发展法”构成意想不到的破坏。对于已经嵌入城市化进程的立法规范,合适的治理策略是,以体系化为目标加以清理、精简与整合。城市化良性发展的评价,应当从经济数据的计量模型转向治理系统的质性框架,在新的人本均衡权能发展观引领下,完善具体指标。国家的作用在于创设目标框架,激活行动主体,建构整合平台,提供作为公共品的纠纷解决方式和多样化的司法正义通道。
立足于上述思路,我们有必要对作为“法律与发展”议题的城市化治理加以新的定位和省思,这就需要创构一种新的分析框架,解释并回应城市化经济发展与法律治理在宏观战略上的均衡需要。
四、迈向“发展法”的新框架
(一)为了发展的法
对城市化法律治理而言,发展理念的辨明澄清,是厘定发展政策、匡正发展行为、型塑发展规范的前提要务。但发展是什么?这恐怕是一个比“法律是什么”更难回答的问题。(46)在中国传统知识系统中,“发展”意为发生和延展,本无价值褒贬。从Development翻译而成的“发展”,最初也是意指有机体经由进化而趋于成熟和完善的过程,例如植物的发展、幼儿的发展等。但很快出现了语词的转义——从有机体的物理、身心具象发展扩大到社会、经济、制度和文化的整体抽象发展——此种“转义”的机要不在于原有性状的实然改变,而是预设理想的理念标准。于是,人们对美好生活的文化期盼与政治意识形态创构的乌托邦彼岸互相作用,逐渐形成了充满张力的多元化发展理念与城市化模式。(47)
长期以来,世界各国的城市化具有强烈的生存伦理导向,粮食危机、自然灾害、冲突动乱、疾病流行、暴政肆虐都可能是人口迁徙的具体动因,生存的首要性是城市化不变的内部法则。但从法律政策的价值考量来看,生存并非人之存在的全部意义,更非人之尊严的要义内核。(48)人之根本价值在于,不断开拓新的生活空间的可能性,让有限的物理身体存在化为无限的心灵血脉赓续。每个人对美好生活的理解和祈求各有侧重,但在拓展自身价值上却具有先天的同一性,这正是“发展法”理念的意识形态基础。新制度经济学认为,意识形态是补充正式制度的“节约成本机制”和“润滑剂”,“变迁与稳定需要一个意识形态理论,并以此来解释新古典理论的个人主义理性计算所产生的这些偏差”。(49)有效的意识形态“由许多人共有的思想构成,这些人采取一致的行动或者受到影响而采取一致行动,以达到确定的目标”。(50)在当下中国,作为主导意识形态,经济中心论的特色发展话语已经形成了一套相对自洽、难以替代的理论体系和制度规范,这与改革开放后快速的城市化及其治理战略密切相关。但长期以来经济发展被过度数量化,人的中心地位被淡化甚至取消,这成为“发展主义(Developmentalism)”备受诟病的根源。(51)其症结在于既定经济权力格局让社会等级附着于不均等的生活序列,而所谓经济发展也顺理成章地变成强者愈强、贫者愈贫的权力资本增值过程。
现在看来唯有在一种统合、高效、强力的权威调控下,既定的恶性均衡权力格局才有可能被打破。意识形态的理念创新优势要转化为法治化的改革动能,必须具备足够的中央政治权能,以新的发展标尺矫正、规范各地城市化的乱象。(52)一方面,需要进一步从顶层设计上更新发展理念,明确以“人的权能建设”为主轴,在治理结构上继续优化均衡布局,让法律与发展的制度协同成为坚定的改革共识;另一方面,需要即刻解决的问题是,重新设定地方发展评价指标,突出以人为中心的新型城市化及其法律治理结构的战略地位。同时,政治权威的发展调控行为也应事先接受制度牢笼的规约,这就需要进一步发挥意识形态和文化价值的“软法”效用。在城市化进程中,执政党的意识形态如何发挥强有力的制度效用,通过具体的党内法规对不合乎“理念型发展法”的治理结构加以调整和完善,值得深入探讨。例如,科学发展观强调的均衡和统筹机能对于矫正单向度的过度城市化迷思大有裨益;强调人本、均衡发展的意识形态创新也可以为国家层面的发展立法体系提供政策指引、权能资源以及运行助力;以人权为基础的公平、均衡、永续发展理念,可以成为意识形态创新背景下的发展法体系化起点,但这些均需要予以具体化到规范层面,形成政治共识和可执行方案。
总之,城市化的法律治理首先应廓清发展理念,明确发展在法律价值系统的枢纽地位,克服数字指标化的机械思维,将良法和善治内涵的均衡发展观融入城市化的政策形成过程,杜绝不顾条件的强行赶超、畸形发展以及无视基本权利保障的病态城市化。
(二)发展中的法
理想与现实之间的恒久张力,决定了所谓的“发展终点”不过是拟制的彼岸。“发展中”状态是一种上佳的治理环境,因为,它既能为已有的发展经验创造规范化契机,同时又容纳针对突发问题的变革要求。搁置争议,在发展中解决问题,兼顾可行性、现实性和成本效益分析——此种执政党坚持奉行的实践性治理思维,与新现实主义法学的主张内在贯通。(53)在“法律多元”理论看来,这种法可以理解为以社会为主体性场域的民间法,或曰“活法”,它潜藏于社会有机体的历史文化骨骼中,没有成文化的书面载体,只能通过面向未来的社会实践才能予以规则化和制度化。在“发展中”语境下,民间法与国家法并非二元对立的关系,而是在各种力量交互作用环境中的“连续体”。(54)
城市化作为延绵千年的发展引擎,其历史进程积淀了诸多规则贡献。作为新发展战略的核心内容,城市化的高效、公平、可持续推动,自然也要遵循“发展中的法”。正是因为“发展中的法”长期存在,否认城市化战略的原初合法性,或闭目不见其绩效合法性,都不足取。但如果认为“发展中的法”等于实然主义的城市化法则,那也无疑犯了将规律与法律混淆的低级错误。基于这样的特性,城市化治理的民间法资源只有在新的发展理念框架下才能找到开掘和形塑的范围,也只有在执政党统筹的社会团体与新兴的公共领域组织一体协同下,才能得到准确细致的总结和表达。无论是中央政府的发展方针,还是地方政府的发展试验,都不能以破坏这种历史形成的“活法”传统为代价,这也是城市化必须尊重和保护文化遗产资源的深层内因。
城市发展具有历史的连续性和一体性,反观当下,发展传统断裂,历史累积的文化治理资源被漠视、放弃甚至有意摧毁,现今各地的新城市建设往往视传统资源为改造对象。追求短时政经利益的最大化,结果造出一座座毫无特色、功能残缺、浮夸空洞的“丑城”和“鬼城”。学者们也未充分重视传统中国城市的治理经验,蜂拥趋向想象中的西方现代化城市发展模式,造成相关研究匮乏,已有的成果也大多驻足于技术规划层面,未能化作有效的政策信息和治理资源。技术、专业和权能的限制,均让大众偶生的文化图像很难规模化复兴。这一切莫不表明,中国的城市化发展亟须恢复与传统的勾连,打破过去、现在和未来的人为时间阻隔,在共有的公共空间建构真正良善美好的城市图景。在中国城市化的历史图谱中,我们可以开掘出丰富的治理信息甚至制度密码。在对城市化加以治理考量时,我们必须遵循历史形成的非正式约束,寻找更多更好的内生性调整方法,而非一概加以外部法令的强力输入。发展中的城市化法律治理新传统,离不开“大传统”和“小传统”的共向支撑。(55)保有历史性的地方自治空间,城乡融通互动的习惯性通道,避免计划性的大面积人口迁移和强制性生活方式改造,对于中国城市化法律治理而言,具有基础性的推动意义。
(三)作为发展的法
对于政府主导的正式制度而言,“作为发展的法”妙用在于在历史本体的基础上进一步从方法论上为法律变革提供规则理据。依哈特之见,法律规则的重要内容之一就是“改变规则(rules of change)”。(56)古典法家强调形势论和法术论的紧密结合,这并非全然基于君主集权的需要,很大程度上也是为了照应法律自身完备的制度发展需求。(57)
围绕城市化及其治理的法律修改与完善工作日益繁重紧迫,它甚至可能成为未来中国三十年的立法主轴。但立法的发展并不是“法治”的全部,在当下中国不少法学家看来,从立法中心向司法中心的转向,才符合现代治理模式的真谛。(58)而执法和守法同样重要。总而言之,当下法律机制改革的任务是从法律体系到法治体系的发展。(59)
就现实而言,转型中国的不均衡城市化发展进程,催生了严重的社会对立、激烈的文化冲突、片面的扩容增量、盲目的制度移植、无穷的物欲渴求和普遍的精神虚空,造就了膨胀的权利意识与有限的制度容纳之间的悖论谜题。纠纷日增,解决乏力,维稳至上,强力横行——现有治理结构已然无力根除城市化弊病。立法者迅速出台了有关城市化的诸多法律、法规、规章和地方性法令,但相互之间的不协调非但没有解决,反而更加严重。司法系统处理城市化进程中的大量案件,但仍难以根本化解矛盾,与信访机制越来越“水火不容”。城市化进程中的行政权力未受到有力约束,腐败令人触目惊心。在巨大的利益诱惑面前,法律违反和规避成为常态,隐形的土地黑市极度繁荣。无序城市化带来的整体性社会溃败,成为转型中国法律与发展的根本障碍。此外,法律的发展也被污化,沦为现代化的象征性符号,成为运行乏力、有名无实的治理工具。法律如何在城市化治理中产生真正的治理效能,不是单纯的国家法治理技术问题,亦非城市法与乡村法的冲突或互动所能涵盖。要找寻到均衡治理的法治良策,必须从“作为发展的法”转向“通过发展的法”。
(四)通过发展的法
从统治到治理,转变的要义在于决策情境下多元主体的博弈均衡。(60)政府主导的城市化发展和法律治理能否获得实效,除了取决于法律正式规范的内在发展程度,更仰仗于发展主体的多元化和法律权能的均衡化,在治理实践中体现为市场化过程中制度赋权和发展赠能的协调和统一。
有别于传统立法、执法与司法主体,发展监管与规制机构的兴起,即表征了打破体制界限的混合权力和专业权威结合而成的“新权能主义”。(61)在城市化进程中,对发展行为的系统规制日益成为西方发达国家和区域法律治理的主流样式。(62)法律治理不仅是规范治理,更是行动治理、综合治理、系统治理。现阶段中国的专项领导小组工作机制,可以有效打破既有权力界限,借助政治权威的权能存量拉动法律和经济社会的整体发展,但如何稳步提升执政党自身的权能总量,亦即执政能力和国家治理能力,也成为城市化治理的战略难题。中央事权不统一,汲取能力与投入需要不均衡,财政难以负担庞大的公共福利支出。下放地方立法权,推动城市化的地方自我治理,成为既有制度与权能约束格局下的次优选择,是中央加强法律系统监管的战略前奏。“通过发展的法”鼓励地方试验、个别创新。但前提是,地方权能建设必须遵从发展法的核心理念,尊重发展法的历史传统以及与此密切相关的政策规划和顶层设计。在此基础上,地方治理完全可以权能需求为基点,推行中心明确、特色鲜明的城市化均衡发展战略。
“作为发展的法”需要“通过发展的法”获得实效,在制度化权力与权威的良性互动中实现规范与事实双重层面的法律权能均衡。在新兴市场化领域,互动型的“实效法”可以激活多元发展主体的权能潜力,在相对完备的规范结构制约下,从行动中实现法律的均衡发展和善治功能。市场化主导的“发展法”必须以既有的法律发展到特定阶段为基础,以“能动政府”主导的法律规范体系作为前提。作为具体实在且灵活多变的权能资源,城市化进程中人的发展要素可以成为新市场建设的主要内容。无论是土地市场、劳动力市场、资本市场,还是公共服务市场,甚至权利资格的准入、获取和交易市场,都是规范构型的结果,也是法律发展的动力,更是治理变迁的依赖。市场机制的伟力,不只是产权的确认、财富的聚集,其精魂在于良好治理结构下的权利能力增进和发展利益均衡。
转型中国法律之所以实效性匮乏,一个重要原因就是纸面建构的城市工商法与现实存在的乡村习惯法对立耗损,未形成良性互动的均衡治理格局。与此同时,市场化的发展行为无助于法律治理的改善和优化,反而以破坏既有规范为常态。在发展中解决问题,作为连贯性的治理策略,其“升级版”可以理解为“通过发展来激活法治”。法律治理需要成本投入、主体推动、效益生产和社会协同,需要在具体的社会发展环境中寻找制度嵌入的战略契机。“行动中的法”既要尊重现实生活的逻辑,又不能陷入无原则的犬儒,变成屈就现实的留声机和尾随者。“法律与发展”理论提出的赋权赠能、参与式发展等治理新路径,可以融入“通过发展的法”框架,在新的市场化环境中准确定位、有效运行。
(五)有关发展的法
有了理念框架、历史资源、规范基础以及主体和权能保障,“有关发展的法”才能真正得以塑造成形,体系化的发展法才能从理想转化为现实。依萨维尼的著名见解,法典法的形成是一个基于“民族精神”的规范积累、内化和彰显的螺旋发展过程。“我所思索和寻求的,乃是藉由一种统一谐和、循序渐进的法理,找出适当的手段,而这可能才是整个国族所共通共有的。”(63)与其不顾历史条件和现实要求去盲目创制,毋宁扎实整理既有规则,研探内生规律,等待发展时机。法典的形成是自生自发和政治设计的综合作用力使然,代表了法律发展的最高成就。在萨维尼的时代,发展话语尚未成为主流,传统形成的私法秩序是“历史法学”关注的核心。而在全球化发展情势下,打破公法和私法、普通法与大陆法、国内法和国际法之僵化界限,成为“法律与发展”的总体趋势。建构体系化的发展法,当然应当重视专门的体系化法典的作用,这对于中国这样一个深受大陆法系影响的转型国家而言,尤为必要。
其实,发展法并非新概念,在现有的法律规范中,国际发展法、可持续发展法都正在不断整合中成熟。发展中国家针对城市化治理专门出台的有关住房、城乡建设、金融、土地利用等专门立法,很多也都冠以“发展法”的名称。新兴的“都市发展法”更是明确以新城建设和治理为调整对象,在已有城市规划法、城市再开发法、土地产权法、土地利用和发展法、住房法等基础上进一步完善,推动基础设施、环境和生活水准的均衡发展。(64)中国的发展立法虽然尚未采取类似表达,但其中已经包含了较为丰富的发展规范话语,为日后专门性、系统化的发展法奠定了基础。只有当规约发展的法律体系形成,已有的制度规范才能结束四分五裂的无序竞斗,法律治理的基本目标才能“升级换代”,化解“维稳”与“维权”的矛盾。
在中国现有的法律部门中,没有一个与城市化治理对应的制度体系,现有的“法律体系”也没有足够的整合度去应对快速城市化带来的各种问题和挑战。这就需要我们以一种相对成熟且能改进的法律理论为基础,通过新的分析模型解释转型中国城市化法律治理。
运用“发展法”的新分析框架,我们可以得知:城市化和法治化是双向推动和塑造的整体发展系统,“为了发展的法”正是二者有机一体的理念构造。但现实中法律治理往往严重滞后于城市化进程,因而亟须实现自身的发展。作为发展议题的城市化可以为法治的内生发展提供重构契机和制度资源,“发展中的法”为“作为发展的法”奠定历史传统基底。与其他治理方式相比,传统法律治理的优势在于国家的理性干预,但不足和风险也在于此。规约国家和政府的发展调控权,成为新法治战略的核心。保持政府与市场的制度均衡,关乎城市化法律治理的根本成效,这就需要“通过发展的法”来确保法律权能的宏观均衡配置。作为发展法的成熟形态,“有关发展的法”最终将启动新的“法律与发展”互动,朝向更高层级的法治目标迈进。在“发展法”框架下,我们还可以对发展行为的法律控制(公法)、发展利益的法律分配(私法)、发展福利的法律保障(社会法)、发展纠纷的法律调处(程序法)、发展格局的法律拓展(国际法)等问题进行系统反思,从新的法治战略立场检讨现有城市化治理结构的整体性问题。
注释:
①根据学者估算,唐、宋、明三朝代的城市人口比重大概都在10%左右,维持了相对稳定的城市化率。由于清末总人口的跃进式增长,城市人口的比重较南宋时低落很多,其间经历了一个很长的下降阶段,直到19世纪上半期达到最低点(1820年的6.9%)。而19世纪中叶之后,城市人口比重又呈现逐渐回升的趋势,从1840的6.7%到1893的8.2%直至1936的11.2%。参见赵冈:《中国城市发展史论集》,新星出版社2006年版,第84-87页;行龙:《也论中国近代的城市化》,载杨念群、黄兴涛、毛丹主编:《新史学:多学科对话的图景》,中国人民大学出版社2003年版;姜涛:《人口与历史——中国传统人口结构研究》,人民出版社1998年版,第171页。
②1949年中国城市化水平为10.64%,随着国民经济的恢复,大量农村人口进入城市,1957年的城市化水平已上升到15.4%。从1962年开始,城市化开始受到控制,一大批城市陆续被撤销,城市化水平也由1961年的19.29%回落到1965年的17.98%。之后的十多年,城市化率一直在17.3%上下徘徊。参见李善同、刘云中:《中国城市化的历程、现状和问题》,资料来源于香港金融研究中心网站:http://www.hkimr.org/uploads/conference_detail620/con_paper_0_343_2-li-shantong-paper.pdf,最后访问时间:2014年9月12日。
③魏后凯:《中国将在2050年完成城镇化》,资料来源于新浪新闻中心:http://news.sina.com.cn/c/2014-03-13/145329699802.shtml,最后访问时间:2014年9月12日。
④参见新华社对英国学者的观点报道,Urbanization,Legal Reform Big Challenges for China,资料来源于中国日报网:http://usa.chinadaily.com.cn/china/2013-11/17/content_17110803.htm,最后访问时间:2014年9月12日。
⑤参见孙立平:《社会转型:发展社会学的新议题》,载《社会学研究》2005年第1期。
⑥西语“政治”(如英语politics)一词,即来自古希腊文的“城邦”(英语polis),意思是城邦的事务。西方的城邦是由村落发展出来的城市,拥有自己的政府和军队。一个城邦至少包括卫城、市集、庙宇,以及给男人用作浴场和体育训练场的“天体场”。城邦是政治和宗教的中心,但城邦公民可住在乡郊,不一定住在城邦内。在城邦内居住的除了城邦公民,还有外邦人和奴隶,但只有公民才具有政治权利,公民身份一般由出身决定。每个城邦都有其特定的庇护神、庆祝的节日,不同城邦的政治制度、教育制度也各有不同,较有名的城邦包括雅典、斯巴达、底比斯等。
⑦参见Max Weber,The City,Free Press,1966,pp.80-81.
⑧参见Robert Muggah,Researching the Urban Dilemma:Urbanization,Poverty and Violence,International Development Research Center(IDRC),2012,pp.7-12.
⑨参见王绍光:《大转型:1980年代以来的中国双向运动》,载《中国社会科学》2008年第1期。
⑩1964-1965年,美国学者施坚雅连续发表了三篇中国近代社会经济史研究专论,围绕传统中国城乡一体的市场体系提出了一种新的分析模式。他认为,在中国社会转型和城市化过程中,市场结构必然会形成地方性的社会组织,并为使大量农民社区结合成单一的社会体系即完整的社会,提供一种重要模式。这一模式在其1977年出版的《中华帝国晚期的城市》一书中得以完善,它使我们从僵化的城乡二元论中解脱了出来,看到的不是首府城市和农耕村庄的对立两端,而是一幅由农村集市网络联结众多不同功能类型的城市组成的体系层级。参见G.William Skinner,Marketing and Social Structure in Rural China,Part 1,2,3,Journal of Asian Studies,Vol.24,No.1-3(1964-1965); G.William Skinner(ed.),The City in Late Imperial China,Stanford University Press,1977.
(11)参见黄璇、任剑涛:《城市演进与国家兴衰历程的现代启示》,载《中国人民大学学报》2014年第1期。
(12)参见周雪光:《从“黄宗羲定律”到帝国的逻辑:中国国家治理逻辑的历史线索》,载《开放时代》2014年第5期。
(13)参见林文勋:《中国古代史的主线与体系》,载《史学理论研究》2006年第2期。
(14)《康有为政论集》(下册),中华书局1981年版,第714页。
(15)军事胜利并不足以保证新政权的长治久安。参见杨奎松:《中华人民共和国建国史研究》,江西人民出版社2009年版,第171页。
(16)新中国成立以前已有22年的根据地法律体系建设的经验基础,在与城市化治理相关的土地改革、婚姻法、劳动法、法庭组织和调解委员会建设方面颇有建树。参见Albert HY Chen,An Introduction to the Legal System of the People"s Republic of China,Butterworths Asia,1998,p.23.
(17)参见辜胜阻、朱农:《中国城镇化的区域差异及其区域发展模式》,载《中国人口科学》1993年第1期。
(18)参见Heikkila,E.J.,Three Questions Regarding Urbanization in China,Journal of Planning Education and Research,Vol.27(1),2007.
(19)韩昊英、赖世刚、吴次芳:《中国当代城市规划的战略观:复杂城市系统中设计与战略型规划的解析》,载《浙江大学学报(人文社科版)》2009年第6期。
(20)作为重要的意识形态创新,科学发展观以凸显政治权力所具有的资源分配和整合权威为前提,强调统筹兼顾对均衡发展的功能,将政治职能在经济发展的语境中予以阐释,将政治话语融入经济话语,使执政党的合法性功能不仅在于维护安定局面,更系于均衡发展。
(21)参见张奇峰:《国际发展法略论》,载《法学研究》1988年第4期。
(22)参见廖奕:《转型中国司法改革顶层设计的均衡模型》,载《法制与社会发展》2014年第4期。
(23)参见Mariana Mota Prado,What is Law and Development? Revista Argentina de Teoria Juridica,Vol.11(1),2010.
(24)参见Robert Fishman,The American Metropolis at Century"s End:Past and Future Influences,Housing Facts & Findings,1999,Vol.1(4).
(25)参见Trubek,David M.,Max Weber on Law and the Rise of Capitalism,Wisconsin Law Review,Vol.1972(3).
(26)参见Matthew C.Stephenson,A Trojan Horse Behind Chinese Walls:Problems and Prospects of US-Sponsored "Rule of Law" Reform Projects in the People"s Republic of China,Center for International Development at Harvard University,Working Paper No.47,2000.
(27)参见Uvin,Peter S.,From the Right to Development to the Rights-Based Approach:How "Human Rights" Entered Development,Development in Practice,Vol.17(4-5),2007.
(28)参见Tor Krever,The Legal Turn in Late Development Theory:The Rule of Law and the World Bank"s Development Model,Harvard International Law Journal,2011,Vol.52(1).在反思和检讨单向、线性的传统现代化理论基础上,作为全球最庞大且最具实力的发展研究机构,世界银行推出了彰显新自由主义发展观的“善治”框架,致力于法治化的商业环境改善,自由市场运作,高效、独立、公正、可接近的司法系统建设,以及法律教育推进和公民社群运用法律能力的提升。
(29)参见Anja Mihr,Urbanization & Human Rights,Paper presented at 2009 Amsterdam Conference on the Human Dimensions of Global Environmental Change,2009,Volendam,Netherlands.
(30)参见Lawrence M.Friedman,Legal Culture and Social Development,Law & Society Review,Vol.4(1),1969.
(31)Trubek,David M.,and Marc Galanter,Scholars in Self-Estrangement:Some Reflections on the Crisis in Law and Development Studies in the United States,Wisconsin Law Review,Vol.1974(4).
(32)参见[德]马克斯·韦伯:《非正当性的支配——城市的类型学》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2005年版,第13页。
(33)参见Gerry Stoker,Transforming Local Governance:From Thatcherism to New Labor,New York:Palgrave Macmillan,2004,p.3.
(34)社会文化学研究认为,文化治理与福柯所谓的Governmentality有相通之处,都强调权力与文化的相互性:不仅权力塑造文化,文化也会型塑权力。参见Lemke,Thomas,The Birth of Bio-Politics:Michel Foucault"s Lecture at the Collège de France on Neo-Liberal Governmentality,Economy & Society,Vol.30(2),2001.
(35)参见张英磊:《发展经济学思潮与法制变迁》,载《财产法暨经济法》(台北)2010年第3期。
(36)参见林毅夫:《新结构经济学:重构发展经济学的框架》,载《经济学》(季刊)2010年第1期。
(37)参见前引(28)。
(38)Brian Z.Tamanaha,The Primacy of Society and the Failures of Law and Development,Cornell International Law Journal,Vol.44(209),2011.
(39)日本著名经济学家青木昌彦认为:“博弈论已不再只是单纯的分析工具,而是为政治经济学分析提供了一种新的思考方式。具体地说,就是不再把政府当作万能的制度设计者或资源分配的统治者或慈善的(benevolent)分配裁定者,期待其发挥着合理的和中立的作用,而是尝试将政府明确地作为一个拥有独特的激励结构的博弈参加者。”米尔哈普托·卡提斯进一步研究了产权在政府与民众之间的分配,指出任何国家、政府对企业都拥有相当的支配权,公共部门和民间企业的界限是模糊的。政府产权表现在多个方面:对国有资产直接行使支配权,以及通过规则、课税、补助金等方式,对民间企业间接行使支配权。转引自冯涛、袁为:《“政府产权”范式的理论内涵及其对政府改革的意义》,载《福建论坛(人文社科版)》2008年第3期。
(40)参见折晓叶:《县域政府治理模式的新变化》,载《中国社会科学》2014年第1期。
(41)权利的概念可分为三个逻辑层面:(1)a相对于……拥有……权利。(2)a所拥有的……权利本质上服务于……(如利益、需求等)。(3)a在其……权利被侵害时可以通过诉讼来加以保护。在他看来,(1)的意义与(2)、(3)都不相同。权利的依据是一回事,基于这个依据的权利是另一回事,这几乎可以不证自明。但权利与权能(实现权利的法律能力)之间的关系则异常复杂,属于广义的规范和经验研究范围。参见雷磊:《法律权利的逻辑分析:结构与类型》,载《法制与社会发展》2014年第3期。
(42)参见Kingsbury,Benedict,Nico Krisch,and Richard B.Stewart(2005),THe Emergence of Global Administrative Law,Law and Contemporary Problems,Vol.68(3-4).
(43)参见Jorge L.Esquirol,The Failed Law in Latin America,The American Journal of Comparative Law,Vol.56(1),2008.
(44)诺瑟姆曲线形象揭示了城市化发展过程,以城市人口占总人口比重的城市化率区分出城市化发展的三个阶段——初始阶段、加速阶段和成熟阶段——相应的城市化发展曲线呈变体S形。参见Northam R M.,Urban Geography,New York:J.Wiley Sons,1975,pp.65-67.
(45)参见Oliver E.Williamson,New Institutional Economics:Taking Stock,Looking Ahead,Journal of Economic Literature,Vol.38(3),2000.
(46)从生物学的机能进化到生态学的系统优化,从理想主义的乌托邦设计到现实主义的结构功能分析,从长远社会经济转型目标到中短期的具体治理战略,“发展”都表明一种不断接近预设状态的变动趋势,是一种典型的西方现代性话语。在后现代、后殖民、后结构主义者看来,发展关系的不平等、不均衡才是真正的发展大敌,有鉴于此,他们提出“反思现代性”,主张公平、均等、良好的非线性、多元化发展。参见Thomas,Allan,Meanings and Views of Development,in Allen and Thomas(eds.),Poverty and Development in the 21st Century,Oxford University Press,Oxford,2000.
(47)Cheshire,Paul,A New Phase of Urban Development in Western Europe? The Evidence for the 1980s",Urban Studies,Vol.32(2),1994.
(48)既有的财产权利也非静态不变,而是普遍具有发展导向。例如土地发展权就是土地使用用途变更后衍生出来的新权能,对于补偿失地农民的发展法益至关重要。参见赵万一、汪青松:《土地承包经营权的功能转型及权能实现》,载《法学研究》2014年第1期。
(49)[美]道格拉斯·C.诺斯:《经济史中的结构与变迁》,陈郁等译,上海三联书店、上海人民出版社1994年版,第12页。
(50)Roy C.Macridis,Contemporary Political Ideologies:Movenvents and Regimes,Cambridge,Massachusetts:Winthrop Publishers,Inc.,1980,p.4.
(51)参见许宝强:《发展主义的迷思》,载《读书》1999年第7期。
(52)参见Olivier Blanchard & Andrei Shleifer,Federalism with and without Political Centralization:China versus Russia,IMF Staff Papers,Vol.48,Special Issue,December 2001,p.171.
(53)参见范愉:《新法律现实主义的勃兴与当代中国法学反思》,载《中国法学》2006年第4期。
(54)参见Paul Bohannan,Law and Warfare:Studies in the Anthropology of Conflict,New York:Garden City,1967,pp.43-58.
(55)一方面,立法者不能以城里人的标准为唯一真理,通过立法径直改造乡下人的活法;同时,中国慢慢由“农村”转为“城市”,生活样法不同,礼俗人情人心自当有变,法律变迁也是天理之昭昭。这期间,时间的力量大于一切,急不得。许章润:《说法活法立法:关于法律之为一种人世生活方式及其意义》,清华大学出版社2004年版,第8页。
(56)H.L.A Hart,The Concept of Law,Oxford:Clarendon Press,2nd.ed.,1994,p.96.
(57)韩非《难势》有云:“吾所以为言势者,中也。中者,上不及尧舜,而下亦不为桀纣,抱法处势则治,背法去势则乱。今废势背法而待尧舜,尧舜至乃治,是千世乱而一治也。抱法处势而待桀纣,桀纣至乃乱,是千世治而一乱也。”韩非所论的“势”并未以圣明君主为对象,其津要在于达成良好治理。只要“抱法处势”,君主不必要一定如尧舜,当然也不能如桀纣,只要是中人之资,都可以完成公共秩序与富强国家之利求。
(58)相关介绍与反思,参见喻中:《从立法中心主义转向司法中心主义?——关于几种“中心主义”研究范式的反思、延伸与比较》,载《法商研究》2008年第1期。
(59)参见徐显明:《走向大国的中国法治》,资料来源于人民网:http://legal.people.com.cn/GB/17315720.html,最后访问时间:2016年4月19日。
(60)Bevir,Mark,Governance:A very Short Introduction,Oxford University Press,2013,pp.10-18.
(61)参见Lisa Schultz Bressman and Robert B.Thompson,The Future of Agency Independence,Vanderbilt Law Review,Vol.63,2010.
(62)有关美国独立监管机构的介绍和评析,参见宋华琳:《美国行政法上的独立规制机构》,载《清华法学》2010年第6期。
(63)[德]萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2001年版,第121页。
(64)参见James L.Magavern,John Thomas and Myra Stuart,Law,Urban Development,and the Poor in Developing Countries,Washington University Law Quarterly,1975(1).
(本文刊于《北方法学》2016年第4期)
