尊敬的审判长、审判员：
浙江之江律师事务所受上诉人某某委托，指派本律师担任其集资诈骗案二审辩护人。一审律师在庭审中提交了充分、有力的辩护意见，但遗憾的是，一审法院对影响定性量刑的一些关键的辩护意见未予采纳，作出了死刑这一“极刑”判决。
本律师作为二审辩护人，深感责任重大。现根据法庭调查查明的事实及相关法律规定，发表如下辩护意见，供合议庭参考：本律师认为，浙温刑初字第XXX号判决认定事实不清，证据不足，量刑过重。
具体理由如下所述：
一、某某投资炒期货亏损的金额，不能认定为集资诈骗的犯罪数额根据公诉机关指控，“xxxx年xx月xx日，某某伙同他人成立XX市XX投资有限公司，并开始从事期货交易。并在其之后，以炒期货很赚钱，为上市公司充资、打新股、银行拉存款确保本金无风险和高额利息为诱饵，骗取受害人钱财”。
本律师认为，某某将资金用于炒期货亏损，其行为定性不应当是集资诈骗罪，至多是一种非法经营的行为。我国刑法上的集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。行为人主观上须有非法占有钱财的目的，客观上须有虚构资金用途，骗取资金的行为。
本案的事实是，林某某代受害人在XX证券有限公司开设期货账户，买卖期货的行为完全是真实客观的存在，并且林某某在炒期货之初还有赢利，只是后来因为其本人期货操盘水平局限，对于风险的控制把握不当，才造成了巨额的亏损。尽管如此，林某某将受害人的资金用于炒期货的行为，依法不能认定为是集资诈骗。
《高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅关于当前集资类案件适用法律若干问题的会议纪要》第一条规定：“未经依法批准，以承诺还本分红或者付息的方法，向社会不特定对象吸收资金，用于发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖、证券期货等非法营利活动的，应当依法按照非法吸收公众存款定性处理;行为人具有非法占有目的的，应当依法按照集资诈骗等处理。”
这一会议纪要里体现的精神表明，认定集资诈骗必须要有非法占有的目的，否则只能以其他罪名处理。
(一)某某对于买卖期货的资金不具有非法占有的目的本案中判断林某某是否具有非法占有受害人委托炒期货资金的目的，可结合《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》与司法实践。
该解释中规定，具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：
(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;
(2)非法获取资金后逃跑的;
(3)肆意挥霍骗取资金的;
(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;
(6)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的;
(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。
结合本案的事实，可以发现林某某主观上不符合上述任何一种情形，其主观上一开始就是想筹集资金或帮他人代理炒期货，并且在香港开立了真实的交易账户进行交易。此外，有相当一部分受害人是主动找上门，希望把资金给某某拿去炒期货，这从一个侧面说明林某某炒期货一直有赢利并按期付息，假如某某有非法占有的目的，那一开始也不会支付大额利息。
因此，某某的行为完全不符合集资诈骗罪的定义。客观上某某能否达到非法占有期货账户内资金的目的?通过研究本案，本律师发现是不能的。受害人的期货账户有两个密码，一个是资金账户的密码，一个是期货交易的密码。因为林某某是负责操盘交易，从始至终她都只掌握有交易密码，而不知道资金账户的密码，资金账户的密码由被害人本人掌握。
因此，某某除了将期货账户中的资金用于期货交易外，并不能将资金转移或取现，以此达到非法占有的目的。相反地，受害人可以随时将自己资金账户中的资金取回，如受害者笔录中陈述，他曾将其期货账户中的XX万余款提了出来，证明真正对期货账户资金有事实管控权的是受害人自己，而不是某某。综上，从主客观两个方面分析得出结论，某某对期货账户的资金没有非法占有的目和客观条件。
(二)受害人主观也有认识错误受害人基本上在笔录中陈述，说某某告知他们，帮他们炒期货不存在任何风险，因此他们才委托某某去炒期货，后来资金巨额亏损，与林最初承诺他们的事实不符，由此得出结论，某某诈骗了他们。但细细深究我们会发现，这样的说法既不公平也不符合常理。本案的受害人全部是心智健全的成年人，大多数可谓是生意人，社会阅历丰富，不可能不知道股票期货这类投资具有高风险的特征。单凭某某告诉他们炒期货不会亏，难道他们不应该进一步思考一下，任何一个理智的成年人面对这个问题时都会在心里打一个问号。但本案中的受害人全部坦然接受了“炒期货是无风险”的事实，并心安理得地将期货亏损的责任全推在林某某身上。
本律师想指出，本案中的受害人在炒期货这一问题上只把目光聚焦在定期支付给他们的高回报上，而对存在的高风险视而不见、漠不关心，或者说，受害人坦然接受炒期货无风险的说辞后，便能使自己拿资金给某时有颗定心丸，心里不会犹豫。某种程度上讲，受害人对自己资金的损失是有一定责任的。但更重要的是，受害人完全没有合理理由说是林某某欺骗了他们。此外，一些受害人在委托某某炒期货时与其签有账户管理委托书，里面有很明确的风险申明条款，并有条款明确约定，账户有亏损则由甲方(委托人)全额承担。受害人在与林某某签订账户管理委托书时，完全有责任先审阅整份委托书，有不明确的地方要求对方释明。假如受害人事先不防范风险，事后资金亏损就说对方是诈骗，这根本无助于普通群众法律意识的提高，长此以往社会的纠纷矛盾只会越来越多。
本律师认为，金额应当从犯罪金额中去除，不应当认定为集资诈骗的金额。而这部分受害人所涉及的金额较大，在造成事实亏损后均转为借条形式还附有高利息，再通过复利计算的方式才形成本案到案借条中确定的巨额借款。某某为了弥补这些投资亏损，才有了再借入资金翻本的想法。
(三)认定期货账户诈骗金额的证据不充分侦查机关统计期货账户中涉案金额的证据，主要依据的是XX证券公司的期货账户交易材料，即期货账户交易的月度账单，其反映的内容主要是每月的期货交割记录，在“户口总结”一项下面有“资金往来”这一栏，反映了每月有多少资金进入期货账户，侦查机关应当是依据这一栏下面的资金往来情况统计涉案金额。但事实上，这里的“资金往来”一栏反映的只是进入期货交易账户的资金，非开户人在期货公司开设的资金账户内的资金。具体开户炒期货的流程，某某在其第10次笔录中说的很清楚，本律师在此进行简要说明：开户人在证券公司会有两个账户，一个是本人在证券公司期货交易的账户，还有一个是银行的委托账号，银行负责专门管理证券公司的客户资金。
具体就本案来说，林某某先把资金汇入香港XX银行的账户上，再由证券公司将银行账户上的资金转入期货账户上进行操作。因此，能够清楚完整反映开户人在期货公司资金情况的应当是其在银行账户上的资金，银行账户上的资金并非都会汇入期货交易账户。
综合上述分析，本律师认为，公诉机关提供的期货交易单上反映的资金情况，不能客观充分地反映林某某将多少资金汇去香港以进行期货操作，所有的证据都是间接性的，且与林某某本人供述不符。因此根据现有证据尚无法充分证明林某某究竟有多少资金在其本人期货账户以及其他账户炒期货。希望公诉机关能够提交林某某及其他开户人在香港证券公司银行账户内的资金明细单，以便查清有多少资金汇去香港用以炒期货，并将准确的金额从林某某的涉案金额中减去。
二、认定全案犯罪金额的证据不足一审判决最后认定林某某的涉案金额为4.28343亿元，这与公诉机关指控的6.4亿元相比有所下降，说明一审法院并没有对公诉机关指控的受骗金额照单全收。但遗憾的是，本案在认定林某某诈骗金额的证据上依然存在严重缺陷。首先，本案认定林某某诈骗金额的证据，主要是受害人出具给林某某的“借条”，虽然名义上是借条，但实际上里面包括很多投资回报积欠的利息，这些利息究竟有多少，证据只有林某某与受害人的供述与证言，并无银行汇款凭证等直接反映双方资金来往情况的证据。而林某某与受害人各自陈述的金额并不一贯一致。
本律师认为，刑事案件中证明事实成立的标准，应当是“排除合理怀疑”，显然要高于民事案件，不能单凭林某某自认的金额为定案依据，否则等于是要求林某某自认其罪，是违背刑诉法的基本原则的。本案中，部分受害人陈述的被骗金额与林某某的供述有较大出入，如果有出入，又只有借条没有汇款凭证的，那么就不能认定受害人向林某某给付资金的事实。公诉机关应当对相关证据进行调查核实，进行证据补强，以查明案件事实。
三、本案涉案金额中存疑的几笔款项(详见附件一)
四、被告人的自首情节一审辩护人提出林某某具有自首情节，但法院未予认定。
本律师认为，某某具有自首情节是比较明确的。被告人遭遇几个受害人追讨债务，某某当时承认自己无力偿还，并主动提出要到当地派出所投案。在场的受害人并没将其控制，也没提出要将其扭送至公安机关。在到达派出所之后，林某某如实供述了自己主要的犯罪事实，即说明了受害人的资金用于炒期货亏损不能偿还的情况。当时派出所接案人员并没有直接给被告人作了谈话笔录，而是等待了两个多小时后由XX区公安局经侦的两位便衣警员来后制作的笔录。一审辩护律师曾到当地派出所进行了调查，查阅了当时被告人的谈话笔录，认为该谈话笔录内容可以清楚反映林某某讲述自己犯罪的主要事实。当时派出所并未对被告人采取任何强制措施并进行立案，主要是因为当时在场的受害人并未表示要追求林某某任何责任，使派出所民警以为林某某和受害人之间发生了一般的民事纠纷。
本律师认为，林某某确曾主动到公安机关投案，并如实供述了主要的犯罪事实，这是无可置疑的。不能因为公安民警认为其行为不属于犯罪就否定自首的定性，本案当时在场的受害人也有义务作证，向法庭讲明当时的情况。一审中，并未见到有关机关提供的证明不存在自首情节的材料，而只有一份外地公安机关拒绝配合调查的情况说明。基于上述事实和法律规定，本律师恳请二审法院对林某某的自首情节进行仔细核实，务必调取到其在派出所的谈话笔录以及相关证人证言，以确认林某某自首情节的成立。
五、本案存在可予从轻减轻处罚的情节，一审判决量刑过重纵观本案，林某某最初向不特定对象集资并非是以非法占有为目的骗取他们的钱财，而是帮他人做各种类型的理财投资，并且一直以来，林某某都定期或不定期向集资对象支付利息，也因此，一些人也主动找到林某某，希望把钱借给林某某收取高额利息，只因后来林某某炒期货亏损严重，无法偿还资金，才导致严重的后果。
尽管如此，林某某的行为与那些一开始就虚构事实，巧立名目骗取钱财的人有本质区别。
(一)林某某并未挥霍钱财林某某在生活上并没有将骗取的钱财用于个人挥霍，而是将钱用于炒期货以弥补亏损。虽然林某某进行的都是投资行为，项目都存在高风险，但不能否定这些活动有赢利的期待性，也正是赢利的预期使林某某不断拿钱去投资，这与个人骗钱挥霍是有本质区别的。与本案形成对照的是，轰动全国的吴英案的当事人吴英用诈骗款购置了大量名贵珠宝、名车等高价物品，但其也没有被判处死刑立即执行。
(二)期货投资不应当视为一种挥霍或是非法活动本律师希望向法庭说明，将募集的资金炒期货并不属于以非法占有为目的诈骗行为，更不是一种个人肆意的挥霍。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定，使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：
集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的;……该条规定中的“生产经营活动”，不仅包括生产活动还包括经营活动，而金融理财投资自然属于经营活动的范围，法律从来没有规定只有办企业、开工厂生产产品才属于生产经营活动的范围。因此，林某某把资金用于炒期货不能说其主观恶性较大，应当承认其是进行正常的经营活动。
(三)受害人的经济损失得到一定弥补案发后，林某某曾在北京被几个受害人限制人身自由，受害人或多或少地对自己的损失进行了弥补。比如连某某曾开走了其一辆保时捷车，林某某还迫于压力出具了大量的借条，其具体金额是否客观也难以确认。更重要的是，某某之前已支付了大量利息给各被害人，有些支付的利息甚至超过了本金。但前面已经说过，某某实际支付的利息数可能还要大。这说明某某主观上是有弥补受害人损失的意愿的，假如炒期货能赢利，她还是会主动把钱还掉的。
(四)某某得到受害人的谅解本案中的受害人，大多数是林某某多年的好友、同乡甚至师长，与林某某平时关系都不错，这些对象并非是社会的不特定群体。案发至今，已有多名受害人向本律师递交了请求书，某某家乡的村委会和当地村民也提供了求情材料，希望法庭能够对林某某从轻判决，给林某某一个改过自新的机会。这从一个侧面说明本案造成的社会影响并没想象中的恶劣。假如林某某真被执行死刑，也不是这些受害人希望看到的结果。综合上述情节，恳请法庭能够考虑上述酌情事由，不判处林某某死刑立即执行，对其从轻减轻处罚。
六、总结近年来，频频出现一些引起人关注的集资诈骗案，如浙江的吴英案、湖南的曾成杰案，这些案件均涉案金额巨大，案情内幕错综复杂，在民间、法律学界和司法实务部门引起广泛争论和探讨。本案在媒体上也引起了一定程度的关注。因此法院审理这类案件，应当更加报以审慎的态度，做到实事求是，证据确实、充分。当前对于经济犯罪，死刑的适用已呈逐年下降趋势，大量经济犯罪的罪名已经废除了死刑，考虑到集资诈骗罪犯罪分子的主观恶性和可能导致的不良后果，本罪依然保留了死刑。但就本案来看，客观上大部分资金是被用以期货经营，不能认定为集资诈骗款，认定诈骗具体金额的证据不足，且有多笔涉案金额的定性存在问题。在这种情况下，一审法院贸然作出死刑判决，是非常仓促不公的。更何况，林某某对于资金没有用于个人挥霍，没有将资金转匿，其集资对象大多是熟人，且目前许多受害人已经写了求情书希望法庭能对林某某从轻处理。
更重要的是，在林某某的自首情节没有查清和认定的情形下就作出死刑判决，是不符合对死刑案件慎重审查的法定要求的。综上，本律师希望二审法院能够全面考虑本律师的辩护意见，重新认定本案的涉案金额，查清案件事实，考虑本案的从轻、减轻处罚情节，做到证据确实、充分，量刑适当，以彰显司法公信力，以及对生命的尊重。在查清本案事实的基础上，对某某一审的死刑判决依法予以改判。
此致高级人民法院
综上所述，国家相关法律规定采取二审终身制，因此犯罪嫌疑人涉嫌集资诈骗犯罪活动，如果一审判定罪名成立，二审可以再辩护词中罗列新的证据证明自己不存在集资诈骗犯罪事实，也可以陈述事实经过认定一审判决过重争取从轻判决。
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