案情简介
犯罪嫌疑人谢某等12人单独或者联合经事先预谋在20XX年9月至20XX年1月期间在某电脑公司利用职务之便，分9次将1360.1公斤的锡渣装纸箱送至包材库区，然后一起将装箱的锡渣搬上叉车，并运送至码头与俞某碰头，将锡渣装至周某、朱某（身份未明确）、熊某（身份未明确）、徐某（身份未明确）驾驶的货车工具箱内。后俞某、周某等人开车出公司，由俞某销赃给施某（另案处理）、黄某（另案处理）。经苏州市价格认证中心鉴定，1360.1公斤锡渣价值人民币118389元，本律师代理的犯罪嫌疑人谢某涉案价值人民币99475元
办案思路及心得
接受委托之后，辩护人详阅了整个案卷材料，庭前和法官积极沟通，法庭上的辩护观点也十分鲜明：
第一，辩护人对起诉书中确定的侵占次数和数额有异议。对于植物侵占罪的定罪量刑而言，确定侵占的数额非常关键。本案被告自20XX年至20XX年多次作案，时间跨度较长作案次数比较频繁。但是除案发当晚外，被害人某公司一直以来并没有发现锡渣丢失，侦查机关也没能起获赃物。 被告归案后，距离其第一次作案已经经过了数月。在接受询问时被告人已经记不清自己在这几个月中到底做过几次案，也无法准确记忆每次作案时侵占的数量，对侦查机关的供述是依靠自己的推算得出的结果。被告没有记日记，违法所得也没有记账，其推算依据就是“大概三四天作案一次”“大概每次偷三四百斤”这样模糊额概念。被告这样推算的结果与实际情况之间肯定存在差距，而且差距不会太小。 刑事诉讼法第五十三条规定“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”因此辩护人恳请法庭定罪量刑时，对于犯罪数额的确定一定要谨慎，一定要以切实可查的证据为基础。
第二、辩护人对《鉴定结论书》中确定的“被盗锡渣价格”有异议。 首先《价格鉴定结论书》第九条规定：价格鉴定的限定条件是委托方所提供资料的客观真实。而委托方所提供鉴定资料的唯一来源就是被告人单方面口供。因为本案时间比较长，单凭口供肯定与事实存在差异，因此《价格鉴定结论书》的依据就是主观的、片面的。 其次，根据国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年颁布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》第二条明确规定：人民法院、人民检察院、公安机关管辖的刑事案件，对于价格不明或者价格难以确定的扣押、追缴、没收物品需要估价的，应当委托指定的估价机构估价。也就是说只有对于已经扣押、追缴、没收的物品估价机构才能进行估价，对于无实物的涉案物品，没有任何法律法规规定可以进行估价鉴定。本案涉及的赃物并没有被公安机关追缴回来，公安机关仅凭被告陈述就委托价格鉴定机构鉴定赃物价值，没有法定依据。
第三、被告人归案后，认罪态度较好，主动坦白交代自己的罪行，应酌情予以从轻处罚。
第四、被告人系初犯，没有违法犯罪的前科。
第五、本案的社会危害性不大。如果单单从价格鉴定的数额来看，似乎本案的社会危害性较大，给被害人造成了较大的经济损失。但是，本案的实际情况是被告虽然侵占了被害人的财产，但是却并没有影响被害人的生产和产量，更没有影响被害人的利润。被告是在确保完成生产任务的情况下，将下脚料再利用了。这也就是为什么被害人一直以来都没有发现锡渣丢失的原因。
第六、从构建和谐社会的角度看，对被告人谢某从轻、减轻处罚，使其早日回归家庭、回归社会，将很好的做到判决效果和社会效果的统一。家庭是社会的细胞，唯有家庭的和谐，才有社会的和谐！刑罚不是目的，而是一种特殊的教育方式。因此，对形势被告人的判刑不是越重越好，而应以是否达到惩罚教育的目的为标准。
第七、在本案中，受害人也存在一定的过错。被告人之所以犯罪行为能够得逞，与受害人没有一套完整的监督机制，没有严格的管理及对职工进行全面的法制教育有一定的关系。根据有关的刑法理论，受害人存在过错，应该在一定的程度上减轻被告人的犯罪危害性和应受惩罚性。
本辩护人认为：与其事后严惩，不如事先防范。即便对本案12名被告人严惩，如果某公司不引以为戒、加强管理，那么，难免会出现其他员工重蹈覆辙，触犯刑律！鉴于此，本辩护人建议，在法律原则范围内对本案12名被告人均从轻、减轻处罚，同时，向某公司发出《司法建议书》，加强管理与教育，从根本上防止类似案件的发生。 综上所述，被告人谢某的行为虽然触犯了《刑法》的相关规定，构成犯罪。但是考虑到被告人认罪悔罪，犯罪后能够主动坦白交待，主动退还赃款，又系初犯，主观恶性不深，如果判处刑法过重不仅不利于其改造，对一个家庭也将带来巨大的损失。因此辩护人恳请法庭综合考虑本案案情，本着惩罚教育相结合的方针，对被告人在四年以下给予量刑。
裁判结果
法院认为，被告人谢某等12人伙同他人利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，十二名被告人的行为均已构成职务侵占罪，对被告人谢某应当依法判处五年以下有期徒刑。在共同犯罪中，被告人谢某等12人均在不同的时间、地点进行相互配合，在各环节中分工合作，故在本案中不宜区分主从犯，均系积极的实行犯，为本案的主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。但本案由于人员众多，多次交叉连续作案，各被告人在不同的时期不同的次数中，所处的地位和作用各不相同，在量刑时应当有所区别。故采纳辩护人的意见，对被告人谢某判处有期徒刑四年。
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