案情简介
周某作为宁波市大榭开发区某村村民，在宁波市大榭岛一承包地块从事从业生产活动，并且取得了合法的土地承包经营权证。2014年6月份大榭规划建设局以周某建设的农业设施属于违章建筑为由，组织相关部门强制拆除。随后周某委托了律图的律师团。律师介入后对案件涉及了维权方案。
经律图的律师调查获知，从1999年11月1日开始，周某即在涉案地块取得了宁波大榭开发区管理委员会核发的土地承包经营权证，并且承包期限截止到2029年10月31日。依据《土地管理法》第十四条之规定，农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。农民的土地承包经营权受法律保护。另依据《农村土地承包法》第九条之规定，国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。本案中，周某已经取得了大榭开发区管委会核发的土地承包权证，依法享有对涉案地块土地的合法承包经营权；在承包期限未满的情况下，周某依然对涉案承包土地享有占有、使用、收益的法定权利，并且这种权利任何单位和个人不得侵犯。
律图的律师随后将宁波大榭开发区规划建设局诉至法庭。众所周知，周某在自己承包地上进行农业设施建设的行为，并不属于非法建设行为，所建设畜牧业的地上建筑物也不是违章建筑。依据《土地管理法》第四十三条之规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。另依据《物权法》第一百二十五条之规定，土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。本案中周某作为涉案地块的土地承包经营权人，在土地上搭建涉农设施用于养兔的行为，属于从事农业生产经营活动的合法行为，依法享有从事畜牧业这一农业生产经营活动的权利，这是《土地管理法》、《物权法》以及国土资源部的相关规定对农民发展农业这一基础性产业的基本保障。
办案思路及心得
某A就宁波大榭开发区规划建设局违法强拆纠纷一案委托本律师事务所，本律师事务所指派刘光明律师，即我本人代理本案，现我作为原告代理人在调查取证，法庭举证质证的基础上，发表以下辩论意见，望贵院予以采纳： 一、原告作为大榭开发区Q村村民，在涉案地块取得了合法的土地承包经营权证，并且至今仍享有对涉案地块土地的合法承包经营权，原告将土地用于涉农产业，并搭建用于养殖的畜禽舍等涉农设施具备合法的依据。
1.原告自1999年11月1日即在涉案地块取得了宁波大榭开发区管理委员会核发的土地承包经营权证，并且承包期限截止到2029年10月31日。依据《土地管理法》第十四条之规定，农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。农民的土地承包经营权受法律保护。另依据《农村土地承包法》第九条之规定，国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。本案中，原告已经取得了大榭开发区管委会核发的土地承包权证，依法享有对涉案地块土地的合法承包经营权；在承包期限未满的情况下，原告依然对涉案承包土地享有占有、使用、收益的法定权利，并且这种权利任何单位和个人不得侵犯。
2.原告在自己承包地上进行农业设施建设的行为，并不属于非法建设行为，所建设的用于养兔等畜牧业的地上建筑物也不是违章建筑。依据《土地管理法》第四十三条之规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。另依据《物权法》第一百二十五条之规定，土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。本案中原告作为涉案地块的土地承包经营权人，在土地上搭建涉农设施用于养兔的行为，属于从事农业生产经营活动的合法行为，依法享有从事畜牧业这一农业生产经营活动的权利，这是《土地管理法》、《物权法》以及国土资源部的相关规定对农民发展农业这一基础性产业的基本保障。从常理可知，如果本案原告不在涉案地块搭建涉农设施，如何对兔子、鱼等畜牧业实施基本的管理？兔子不早已跑得遍地都是？
3.依据《土地利用现状分类》（GB/T 21010-2007）可知，设施农用地是指：直接用于经营性养殖的畜禽舍、工厂化作物栽培或水产养殖的生产设施用地及其相应附属设施用地，农村宅基地以外的晾晒场等农业设施用地。另依据《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》可知，兴建农业设施占用农用地的，不需办理农用地转用审批手续，也无需办理建设用地审批手续。本案中原告在承包地上搭建临时兔棚的行为属于直接用于畜禽舍的农业设施行为，依法并不需要被告所言的取得建设工程规划许可证。被告超越《土地管理法》、《物权法》等规定，附加原告办理行政许可的行为，属于超越法律规定的滥用职权行为。本案被告下设的大榭开发区城市管理综合监察大队向原告下达《违法建筑告知书》，本身是对法律的片面适用。依据上述法律规定原告搭建涉农设施的行为，并不需要办理建设工程规划许可证这一前置性手续。
4.被告称原告于2003年签订整体征地协议，涉案地块全部系国有土地与事实严重不符。依据《土地管理法》第四十五条之规定，征收下列土地的，由国务院批准：
（一）基本农田；
（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；
（三）其他土地超过七十公顷的。征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。从被告的证据12征地协议书可知，涉案地块涉及征收旱地等土地357.15亩，其中耕地面积311.295亩，如果对涉案土地进行征收，依法应当由浙江省人民政府办理征地批复手续。而涉案地块的土地至今未办理征地手续，原告从浙江省人民政府办公厅获取的政府信息可知，涉案地块至今也没有办理用地手续。因此被告称涉案土地已经被征收为国有，与客观事实严重不符，原告至今仍享有对涉案土地合法的承包经营权，享有对地上畜禽舍合法的占有使用收益等权利。被告对原告地上畜禽舍实施非法强拆，应属违法。
二、即便原告搭建的畜禽舍属于违法建筑，本案被告下设的大榭开发区城市管理综合监察大队作为事业单位，而非有认定职权的行政机关，并不具备认定违章建筑建筑的主体资格，其对原告地上畜禽舍实施非法强拆，属超越职权、滥用职权行为，严重违法。 1.依据《城乡规划法》第六十四条之规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；从本案原告提交的被告单位介绍可知，大榭开发区城市管理综合监察大队系被告鞋舌的事业单位，从其单位性质可知，其并未法定的具备认定违章建筑的行政机关。
其次，被告下设的大榭开发区城市管理综合监察大队也并非县级以上政府城乡规划主管部门，并不具备认定违章建筑的主体资格。在尚未对原告地上畜禽舍性质进行认定的情况下，被告即参与对原告地上畜禽舍实施非法强拆，严重违反了《城乡规划法》及《浙江省城乡规划条例》中关于认定违章建筑的主体性规定。被告超越职权实施强拆原告地上畜禽舍的行为，应属主体违法。
2.本案中原告地上畜禽舍是否属于违章建筑并未依法予以认定。依据上述法律规定可知，认定违章建筑的主体应为县级以上政府城乡规划主管部门，本案中，原告自始至终未收到规划主管部门关于原告地上畜禽舍，是否是违章建筑的认定依据和书面认定材料。因此，被告径行参与对原告地上畜禽舍实施非法强拆的行为，并不具备基本的法律前提和事实基础。
3.对于违章建筑的认定是县级以上地方人民政府城乡规划主管部门基于职权的行为，这一专业性技术认定应当由专业人员认定，而被告提交的证据1违法建筑普查登记表显示，在2014年4月20日，被告工作人员王W即认定原告地上畜禽舍未取得建设工程规划许可证，这显然是本末倒置的行为。另外，从日历上可知，2014年4月20日系星期日，那么本案被告工作人员究竟是以个人身份，还是以工作人员身份对原告地上畜禽舍进行认定？这样的认定系事后伪造；
三、即便原告搭建的畜禽舍属于违法建筑，被告对原告地上畜禽舍等建筑物实施非法强拆的程序严重违法，直接剥夺了原告享有的法定权利。
1.被告并未依法告知原告享有的陈述、申辩、申请行政复议和提起行政诉讼的法定权利，属程序违法。依据《中华人民共和国行政强制法》第八条之规定，公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；但是本案中，被告下设城管综合监察大队在对原告地上畜禽舍实施强制执行过程中，在下发的2013第2号《限期拆除通知书》中，均未依法告知原告享有的陈述、申辩权利，也未在通知中依法告知原告享有的向上级行政机关提起复议或者向人民法院提起诉讼的法定权利和时限，是对原告享有合法权利的剥夺！
2.依据《行政强制法》第十七条第三款之规定，行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。然而本案中，除了被告参与对原告地上畜禽舍实施非法强拆外，被告还会同大榭开发区管委会组织大榭街道办事处、宁波市公安局大榭开发区分局、边防等等其他无强制执行资格的机关、人员对原告地上建筑物实施非法强拆，其行为已然违反了《行政强制法》的禁止性规定，应属执行程序严重违法。
3.依据《行政强制法》第十八条之规定，行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；然而本案中，被告参与对原告地上建筑物实施非法强拆时，并未向行政机关负责人报告批准，也未依法通知原告到场，并向原告出示执法证件，以及告知原告采取强制措施的理由和依据，以及原告享有的权利和救济途径。更没有听取原告的陈述和申辩，也未依法制作现场笔录并交由原告签字。被告剥夺了当事人依法享有的权利，属程序严重违法。
4.被告未对原告地上建筑物的物品制作清单，严重违法。依据《行政强制法》第二十四条之规定，行政机关决定实施查封、扣押的，应当履行本法第十八条规定的程序，制作并当场交付查封、扣押决定书和清单。查封、扣押决定书应当载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）查封、扣押的理由、依据和期限；（三）查封、扣押场所、设施或者财物的名称、数量等；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。查封、扣押清单一式二份，由当事人和行政机关分别保存。本案中被告在实施强制拆除过程中，并没有依法对原告地上建筑物内的合法财产制作清单，而采用挖掘机恶意破坏的方式对原告地上建筑物实施非法强拆，给原告造成了极大地经济损失。另依据《行政强制法》第三十五条之规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。然而本案中被告在对原告地上建筑物实施非法强拆时，并未直接向原告送达书面的催告书，并且告知原告依法享有的陈述权和申辩权，因此属程序严重违法。
5.本案被告并未履行告知原告享有申请听证的权利，剥夺了原告的听证申请权。依据《行政处罚法》第四十二条之规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。本案中被告对原告地上建筑物实施非法强拆，直接给原告造成了数百余万元的损失，其数额较大，给原告造成的利益损失较为严重，因此被告应当依法告知原告举行听证的权利。被告剥夺原告听证权，属程序严重违法。
6.被告在2013年4月27日下发限期拆除通知，在2013年5月15日实施强制拆除，时间间隔不到20天，直接剥夺了原告的复议和诉讼权利。依据《行政强制法》第四十四条之规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中无论从被告提交的《限期拆除通知书》，还是《违法建筑催告书》均未告知原告享有的复议权、诉讼权及期限。依照《行政复议法》和《行政诉讼法》的常规期限可知，被告最少应当保障原告60日内提起行政复议的权利。而从下发通知到非法强拆之间仅隔17天，这直接造成原告的复议和诉讼权利被剥夺。
7.依据《行政强制法》第三十七条之规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。另依据该法第三十八条之规定，催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。本案中，无论从被告提交的证据中，还是在强制执行之前及过程中，原告自始至终未收到被告直接送达的《行政强制执行决定书》。被告在未直接送达《行政强制执行决定书》的情况下，即对原告地上畜禽舍实施强拆，给原告造成了巨大的经济损失，其行为属程序严重违法。 四、即便原告搭建的畜禽舍属于违法建筑，被告在对原告地上畜禽舍这一农业设施实施强拆时，也存在适用法律严重错误的问题。 1.原告的地上建筑物系用于养殖的农业设施，并非违章建筑，被告作出强拆行为前，应当适用的法律依据是《土地管理法》、《物权法》、《农村土地承包法》等法律之规定，而非仅依据《宁波市城乡规划条例》这一地方性法规对原告地上养殖场实施强拆，因此被告作出强制拆除这一行政行为时，适用法律错误。 2.原告地上畜禽舍建成年代较久，早在1996年应管委会之邀在涉案地块从事兔场养殖活动。兔场建成之初，《城乡规划法》尚未实施生效，而《宁波市城乡规划条例》也才于2011年11月25日，经浙江省第十一届人民代表大会常务委员会第二十九次会议批准通过。因此，被告依据《城乡规划法》、《宁波市城乡规划条例》对原告地上畜禽舍实施非法强拆，属于适用法律错误。 3.本案中被告以通知代替行政决定对原告地上畜禽舍实施强制拆除行为，违反了《行政强制法》对行政强制执行的一般性规定。依据《行政强制法》第二条之规定，本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。本案中原告自始至终未收到被告下发的任何行政决定书。被告以限期拆除通知代替行政强制决定的行为，应属违法，其作出文书的方式不符合法定的形式要件要求。
五．即便原告搭建的畜禽舍属于违法建筑，被告在对原告地上畜禽舍等建筑物实施强制拆除后，将原告的部分建筑材料及屋内物品运走，至今未予归还的行为，严重侵害了原告的合法权益！
1.依据《物权法》第三十九条之规定，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。本案中原告作为临时搭建地上畜禽舍及畜禽舍内物品的所有权人，对建筑材料及屋内物品享有合法的占有、使用、收益和处分等权利，被告在对原告地上建筑物实施非法破坏的同时，又将原告物品非法运走，至今不予归还的行为，严重侵害了原告的所有权益。依据《物权法》第三十四条之规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。因此，原告要求被告将归属于原告的建筑材料及屋内物品予以归还。本案中被告将原告建筑材料及物品运走的行为，严重违反了《物权法》第四条中“私人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”的法律规定，极大侵害了原告的财产权益。 2.依据《最高人民法院办公厅关于印发《行政审判办案指南(一)》的通知》（2014年2月24日法办[2014]17号）第27条之规定，在强制拆除违法建筑的案件中，相对人表明仍需使用建筑材料的，行政机关负有返还义务；行政机关无正当理由拒绝返还的，人民法院可以判决确认违法，并要求行政机关承担相应的赔偿责任。本案中被告对原告地上畜禽舍等建筑物实施强拆后，将原告地上建筑材料运走，原告曾经多次到被告及下设监察大队找到负责人，要去返还建筑材料，但是上述部门至今未予返还。其无正当理由拒绝返还原告合法建筑材料的性诶应属违法。
六、即便原告搭建的畜禽舍属于违法建筑，被告超越职权、违反法定程序、适用法律错误对原告地上畜禽舍等农业设施实施非法强拆的行为，严重违法，应当依法予以确认违法。 1.依据《行政诉讼法》第五十四条之规定，人民法院经过审理，发现具体行政行为有下列情形之一的，应当判决撤销或者部分撤销该具体行政行为：⒈主要证据不足的；⒉适用法律、法规错误的；⒊违反法定程序的；⒋超越职权的；⒌滥用职权的。本案被告不具备认定违章建筑的主体资格，其超越职权的行为违反了上述法律第五十四条第二款第四项之规定。被告在对原告地上建筑物实施非法强拆时，既未通知原告到场，也未依法告知原告享有法律赋予的陈述申辩、提起复议或诉讼的法定权利，严重违反法定程序。被告为了实现占用被告承包地的目的，滥用职权对原告承包地上畜禽舍实施非法破坏，并继而对原告部分建筑材料进行侵占，至今未予归还的行为应属滥用职权的行为。被告的违法强拆行为，已经违反了《物权法》、《土地管理法》、《城乡规划法》、《行政强制法》、《行政处罚法》等法律之规定。 2.从被告提交的征地协议书等证据可知，这是大榭管委会、Q村民委员会等单位看到土地升值后，恶意对原告地上建筑物以违建处理并实施非法破坏，继而达到高额赚取土地财政收益的行为。被告在法律依据和证据极不充分，在未履行法定程序的情况下，对原告地上建筑物实施非法强拆，其行为无论从目的上，还是执行的程序上，以及该事件的社会影响上，都是对法律的滥用、对公民权利的侵犯。
七、即便原告搭建的畜禽舍属于违法建筑，被告提交的证据材料存在伪造嫌疑，其部分证据的作出时间系在行政强制执行行为后补办。 1.从被告提交的违法建筑普查登记表可知，无论从登记时间，还是登记表的图片都可知道，该登记表系被告事后单方制作。该份登记表没有原告的基本身份信息，其认定的地上建筑物面积1330平方米也与客观事实以及被告答辩状中声称的1580平方米严重不符。此外，从该份登记表的第二张图片可知，在2013年4月20日，原告地上建筑物上存在，而其附加的照片为2013年5月15日拍摄，明显可知该份证据系被告事后为了证明履行了相应程序而单方制作的； 2.被告提交的证据2和3勘验笔录和询问笔录，笔录的签字均系同一人签署，且Q村村长张F明确表示对该份笔录自始不知情，更不存在被询问这一情况；笔录及送达回证的形成时间系事后伪造，被告并未履行送达义务和要求见证人见证的法定义务。我们申请特向法院提交书面申请对字迹的形成时间进行鉴定； 综上，被告在大榭开发区管委会组织下，会同大榭街道办事处等单位于2013年5月15日对原告地上畜禽舍等建筑物实施非法拆除属于超越职权、滥用职权的行为，其主体严重不适格、其强制执行程序严重违法，剥夺了法律赋予原告享有的陈述、申辩和复议的合法权益；其非法强拆原告地上建筑物后将原告部分建筑材料拉走，至今未予归还的行为严重违反了《物权法》等法律，侵害了原告享有的合法财产权益。原告恳请贵院在查明事实的基础上，依法作出判决，维护原告的合法权益。对被告违法行为作出纠正，为被告以后依法行政、尊重原告等村民合法权益敲响警钟。同时，原告希望被告能尽早将原告的建筑材料归还原告，以便原告维持基本的生活来源。 发言完毕！
裁判结果
宁波市北仑区人民法院做出了（）甬仑行初字第38号《行政判决书》，认定宁波大榭开发区规划建设局强拆周某农业设施的行为违法。这一案件的胜诉，为周某地上建筑物并非违章建筑起到了固定作用，为之后补偿协商提供了契机。
