让与担保制度在我国的法律中并没有明文规定。是否将让与担保制度列人,争议很大。由全国人大常委会法工委拟定的,在三次审议稿之前的诸稿中,都规定了让与担保制度。但由于种种原因,最终没有规定该项制度。从让与担保的发展史看,其系判例法的产物而非成文法的产物。流质契约是指当事人在签订抵押合同、质押合同时,或债权清偿期届满前,约定在债务履行期届满抵押权人、质押权人未受清偿时,抵押物、质押物的所有权转移给债权人所有的制度。流质契约是转移抵押物、质押物所有权的预先约定,为法律明确禁止。
让与担保是一种非典型担保方式,与典型担保在法律构造和规则内容上存在一些区别,但它能弥补典型担保存在的一些缺陷,在担保债权受偿和融通资金方面具有独特的功能作用,能促进市场经济繁荣和发展;让与担保又是一种非规则担保,在实践当中亦存在一些消极作用,须在规则设计上予以防范和规制。让与担保以担保物所有权的移转作为担保标的,对其法律构造和性质作何种理解,涉及当事人之间以及与第三人之间的权利义务关系问题。
三、什么是流质契约
流质契约又称“流抵契约”“抵押物代偿条款”,是指当事人双方在设立担保物权时约定,当债务人不履行债务时,由债权人取得担保物所有权的合同。流质契约无效,但流质契约无效并非指整个担保合同无效。如果该内容的无效不影响担保合同其他内容的效力,担保合同其他部分内容仍是有效的。
综上所述,是对让与担保与流质契约的区别的解释,若要进行让与担保和流质契约,需要先了解各自的要求和分别需要的相关材料。让与担保中与流质契约最大的不同之处在于让与担保只是暂时让渡所有权,并未免除清算义务,并且我国法律已经对流质契约采取绝对禁止的态度。
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