不安抗辩权行使怎么确定
【案情】
原、被告于2009年4月1日签订《杏林苑工程建设工程施工承包合同》，约定被告将某镇新沙路杏林苑工程发包给原告承建，合同对开工、竣工时间、履约金及支付时间进行了约定，并约定：甲方(被告)向乙方(原告)提供施工图3套，施工场地“三通一平”(水、电、路通，场地平)后，具备施工条件，乙方才进场施工。合同签订后，双方于2009年7月21日签订了关于《杏林苑工程建设工程施工承包合同》的补充协议，将开工时间延后到2009年9月9日，将履约保证金的金额和给付时间进行了变更，即原告需在2010年12月31日前向被告分批次缴纳履约保证金共计200万元。原告自2009年6月24日至2009年12月26日分11次向被告给付履约保证金78万元。之后因被告一直未将拆迁工作开展完成，施工证也未办理，施工场地“三通一平”等施工条件也未达到，致使原告无法进场施工，原告遂拒绝继续支付履约保证金。被告于2010年1月21日向原告发出“关于解除《杏林苑工程建设工程施工承包合同》及相关补充协议的通知”，要求解除双方签订的合同及补充协议。原告随后于2010年7月12日向被告发出“关于催收保证金款的函”，要求被告返还原告缴纳的履约金，被告拒不退还原告缴纳的履约金78万元。
【审判】
重庆市江津区人民法院经审理认为：原、被告于2009年4月1日签订的《杏林苑建设工程施工承包合同》及2009年7月21日签订的关于《杏林苑建设工程施工承包合同》的补充协议系双方当事人真实意思表示，合同及协议内容不违反法律、法规禁止性规定，依法应得到保护。双方约定被告应提供施工图3套，且保证施工场地“三通一平”后，具备施工条件，原告方才进场施工，但根据本案事实，被告一直未完成施工场地拆迁工作，是导致合同无法履行的主要原因，因此对原告要求解除合同并由被告退还原告已缴纳的履约保证金78万元的请求，本院依法予以支持。至于被告辨称其系因为原告未能按合同约定按时缴纳履约保证金违约在先，被告系行使抗辩权而未能完成拆迁工作及“三通一平”工作。由于被告至今未完成拆迁工作，“三通一平”亦无法完成，原告虽有先履行债务的义务，但根据合同法的相关规定，原告行使不安抗辩权符合法律规定。同时，根据双方所签的合同，原告交纳的履约保证金并不是用于被告进行拆迁工作。因此，被告辩驳理由不成立，对被告的反诉请求，本院不予支持。现双方均同意解除合同，本院予以确认。根据法律相关规定，判决解除原、被告于2009年4月1日签订的《杏林苑建设工程施工承包合同》及2009年7月21日签订的关于《杏林苑建设工程施工承包合同》的补充协议，并判决被告于本判决生效后十日内返还原告缴纳的履约保证金780000元。
一审宣判后，被告不服判决向重庆市第五中级人民法院提起上诉。重庆市第五中级人民法院经审理认为，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。判决驳回上诉，维持原判。
【评析】
案的争议焦点在于如何界定原告因怀疑被告的履约能力而拒绝再支付履约保证金的行为性质问题，即原告是否依法享有不安抗辩权，笔者拟从以下几方面予以分析。
一、不安抗辩权的法理渊源
不安抗辩权，又称先履行抗辩权，系我国借鉴大陆法系国家的不安抗辩权制度而形成。不安抗辩权的概念最初起源于德国民法，《德国民法典》第321条规定：“因双方契约负担债务并应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保之前，得拒绝自己的给付。”我国于1999年3月颁布的《中华人民共和国合同法》将其作为一项重要的合同履行制度加以确立。具体是指具有先给付义务的一方当事人，当对方财产明显减少，不能保证对待给付时，拒绝自己给付的权利。我国《合同法》第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”
二、不安抗辩权的行使条件
作为一种自助救济权，不安抗辩权的适用有严格的条件限制，一般来说需满足以下条件：1、双方当事人因同一有效双务合同而互负债务;2、行使期间为合同生效后至先履行义务履行完毕之前;3、先履行方须有确切证据证明后履行方有法律所规定的不能对待给付的情形。若缺乏确切证据证明对方履行能力降低而单方中止合同的，应当承担违约责任。
具体到本案，原、被告双方签订的合同系双方当事人真实意思表示，合同及协议内容不违反法律、法规禁止性规定，是有效的双务合同。订立合同后，作为合同的先履行义务一方，原告按约定分批次缴纳了履约保证金，但根据本案事实，被告方至开庭日仍未完成施工场地的拆迁及“三通一平”工作，导致原告一直无法施工，属于《合同法》第68条“其他丧失或可能丧失履行债务能力的情形”的规定。另外，原告通过举证及承办法官实地勘察，有确切的证据证明被告有不能履行合同之虞，其行使不安抗辩权符合法律规定。
三、不安抗辩权行使的法律效力
我国《合同法》第69条规定:“当事人依照本法第68条的规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。”由此见，不安抗辩权的效力首先在于后履行义务人提供适当担保前，先履行义务人可以中止履行合同;其次，对方未在合理期限内提供担保也未能恢复履行能力的，可以解除合同。但是，要注意的是，解约权的行使有严格的条件限制，即“相对方拒绝提出给付或提出担保”。另外，解约权的行使在审判实践中还需法官依据诚实信用和公平原则进行自由裁量。本案中，鉴于原告行使不安抗辩权后双方均同意解除合同，因此，原告无需等待相对方拒绝提出给付或提出担保”时再行解约权。至此，根据双方所签的合同，原告交纳的履约保证金78万元并不是用于供被告进行拆迁工作，双方自愿解除合同，被告应在判决书所确定的期限内返还原告履约保证金78万元。
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