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我们小时候经常会学大人签一些合同或者协议来玩,长大之后大多数人都会感到后怕,怕当时不懂事签的协议在今后还会有效。其实这是我们不必要担心的,我们国家民法总则中就对这种无效的东西有着规定。那么《民法总则》规定无效和有效怎么分?
首先要说明的是,民法总则立法已经完成,所有在立法过程中产生的观点、见解、不同的意见,都已经尘埃落定,我们要做的工作是对法律文本本身的研读和解释,不应再去为哪个条文、哪个规则是谁提出的而去争宠。
第二,在整个民法典立法过程中,民法总则只是过渡性的立法。按照立法规划,很快会制定出完整的民法典。民法总则作为民法典的组成部分,在民法典的后续立法过程中,需要进行更深刻的体系化。这是因为,在民法典的体系中,不仅民法总则内部存在的问题需要解决,而且还要顾及民法总则和民法分则之间的关系,比如说物权、债权,甚至在民法典外部和其他未纳入民法典的民事特别法之间的关系,如公司法、知识产权法。
第三,必须承认的是,采取此种模式制定的民法总则,一定是模仿德国民法典的结果,因为此民法总则的思维模式是德国人创造的,所有采取此种“总则式”立法模式的国家都是在学习德国,无一例外。因此,我们面前的民法总则在体系上绝非中国特色,也绝非中国立法者或者学者的独创。至于在小的方面的改变,无非是特定中国国情的体现以及意识形态的要求。
当然,从整个大陆法系观察,并没有几个国家的民法典存在高度体系化的民法总则。那是因为,当德国人创造出这一体系时,大陆法系中的绝大多数国家已经有了自己的民法典,不会学习德国的模式,再改过重来。因此,采取此种立法模式的主要是一些后发国家,尤其是亚洲国家,如日本。这就意味着,民法总则中绝大多数的概念、规则是移植过来的,是从别人那里学过来的。我们在理解、适用这个法律时,进行比较法上的研究是非常有必要的,尤其是要关注德国和日本、我国台湾地区对相应问题的思考和处理。
顺便要说明的是,有人可能将民法法典化与体系化混同,认为法典化的民法必然是体系化的,这种理解是错误的。古罗马已有编纂法典的尝试,法国开启了近代民法法典化的时代,但很难说这些法典有很强的体系化。真正的体系化是德国人在完成“潘德克吞”式的立法体系研究,并以此为基础,用含义明确的概念和提取公因式的抽象规则建构起结构严密的法典化体系。当然,越来越多的人会指责,这样的体系化有何意义,绝大多数的国家没有制定如此体系化的民法典,法律秩序不也一样在正常运行。但是,我们现在面对的现实是,中国接受了德国人设的套,制定了德国式的民法总则,因此是否应当体系化就不再作讨论了。
当然,在某些方面,我们的民法总则试图做些创新,如法人的分类。民法总则将法人分为营利法人、非营利法人、特别法人,且此类分类的理论基础与德国民法有较大差异,是有独特性的。在德国民法理论中,社团法人可进一步分为营利法人和非营利法人,但民法总则是没有这一前提,而是将全部的法人分为营利法人和非营利法人。但此种分类存在的重大问题是,它们不能包容的法人类型太多,导致“特别法人”中的种类太多,包括四种。在营利法人和非营利法人之外,有如此之多的特别法人,说明类型化本身是有问题的。
我今天将发言的重点放在法律行为领域,且只探讨无效民事法律行为的类型问题。法律行为是德国人的独创。无论哪个国家的民法典的总则部分,只要规定了法律行为,一定是从德国人那里学过来的。
在我国民事立法中,无效法律行为的类型经历了三个阶段:民法通则到合同法,再到民法总则。在这一发展历程中,立法对无效法律行为的类型化,一直有明显的进步。1986年的民法通则规定了七种无效的民事法律行为的类型,并采取了非常严厉的无效认定方式,传统民法认为只是可撤销的法律行为,它也规定为无效,如欺诈,胁迫和乘人之危。这成为学者批评的对象,也成为在合同法立法过程中去改变的一个主要内容。到了合同法立法的时候,它就改变了民法通则过于严厉性的要求。其中最明显的变化是将欺诈、胁迫一分为二,如果是以欺诈、胁迫的方式订立合同,损害国家利益的,属于无效;未损害国家利益的,为可撤销。这样一种条文的设计,很明显是为了回应民法通则的立法缺陷,但是合同法的这种处理产生了一些新的缺陷,即以欺诈胁迫的方式损害国家利益的合同无效,这一规定明显存在不周延性。
我们可以想象一下,如果一个合同不是欺诈或者胁迫的方式,但是损害了所谓的国家利益,难道就是有效吗?按照合同法的规定,同样是无效的。所以,合同法试图以这种方式改变民法通则关于欺诈、胁迫规定的缺陷,但是造成了新的问题。所以,民法通则、合同法在法律行为无效性认定上,存在相同的问题,即没有按照法律行为的生效要件做类型化的认定。
法律行为的生效要件包括如下方面:第一,当事人具有相应的民事行为能力;第二,意思表示真实;第三,不违反法律、行政法规的强制性规定;第四,不违背公序良俗。在设计无效法律行为的类型时,也应分别针对上述四个要件,加以设计,而不应将各个要件叠加在一起,制定出逻辑混乱的法律规则。但是,合同法在规定无效合同的类型时,在一定程度上存在将各个要件叠加在一起的现象,即第52条第1项的规定。
在回顾以往立法的基础上,我们来看民法总则关于无效法律行为的规定。我觉得最为重大的进步就是它完全根据法律行为的生效要件,在四个方面分别评价法律行为的无效。民法总则有四个条文(144、146、153、154)规定了5种无效法律行为的类型,144条是民事行为能力上的问题,146条是意思表示上的问题,153条第1款是违法问题,153条第2款是违反公序良俗的问题。它们都对应了上述的法律行为的生效要件,亦与其他国家的规则完全相同。154条规定的恶意串通,是中国特色的规定,其他国家都没有作规定。
如果将民法则规定的这五种无效法律行为的类型和民法通则、合同法的规定相对照,你会发现它有比较大的差别。也许有人会说,它们之间并没有大的差别,合同法也规定了恶意串通,也规定了违反法律。但是,我们要注意到,它们之间最重要的一个差别是,民法总则严格以法律行为的生效要件作为确定无效民事法律行为类型的依据,不存在性质认定错误或者体系违反的问题,这是民法通则和合同法都没有做到的,这才是它们之间根本性差异所在。
在此要特别说明恶意串通的问题。在这一点上,民法总则仍然接受了从民法通则到合同法的安排,规定了恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为无效。刚才已经讲过,从比较法的角度来说,这是其他国家都没有规定的一类无效法律行为。有人说这类似德国民法典第826条规定的恶意背俗。但是,我们要注意的是,德国民法典第826条是关于侵权行为的规定,而民法总则把它放在了法律行为里面,作为法律行为无效的类型。也就是说,民法总则评价的是这个法律行为本身,而不是去评价这一行为在侵权法上的法律后果,立法意旨是完全不同的。我个人认为,民法总则对恶意串通的规定是可以接受的,但需要在民法理论上对其作进一步说明和研究。
恶意串通适用于何种案件类型,值得研究。与此前的立法相比,民法总则有了一个新的规定,就是通谋虚伪表示的法律行为无效。这就涉及到通谋虚伪表示和恶意串通的区别,及在具体案件中的适用范围。另外,民法总则取消了原来立法上一直存在的以合法形式掩盖非法目的。这一选择是正确的,它解决了原来一直存在的恶意串通和以合法形式掩盖非法目的之间的区别、理解和适用问题。但是,新规定的通谋虚伪表示与恶意串通之间有区别,则要引起我们的高度重视。我认为,在通谋虚伪表示中,当事人的意思表示是虚假的,而在恶意串通,当事人的意思表示是真实的。另外,在恶意串通时,要求其主观目的是损害他人利益,而在通谋虚伪表示中,则无此要求。
接下来我要谈一下民法总则关于无效法律行为类型的规定存在的问题。我们应当思考如下问题:民法总则关于法律行为的规定,尤其是关于无效法律行为的规定,是以哪一种类型的法律行为作为模型设立规则呢?
依民法总则第134条规定,我国立法认可了三种形态的法律行为:单方法律行为、双方或多方法律行为、决议。但是,在关于无效法律行为类型的规定中,民法总则选取法律行为的模型时,基本使用的是双方法律行为,这可以从相关条文的用语中得到答案,如第146条中的“行为人与相对人以虚假的意思表示”、第154条中的“行为人与相对人恶意串通”。既然民法总则规定了三种形态的法律行为,但该法在设计无效法律行为的类型时,却主要采用了双方法律行为作为模型,所以这就出现了问题,即目前关于无效法律行为类型的规定不够全面,或者说目前的规定无法涵盖单方法律行为和决议的情形。
我们国家对于一些偏僻或者说是常人不能理解的条约有着规定,在《民法总则》规定无效和有效的区别。其实很多无效的就是因为虚伪表示,一些人用欺骗忽悠虚伪表示的手段让一些人签订合同拿此来威胁,其实这么做在民法总则中是规定无效的。
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