《侵权责任法》实行以后，对于医疗损害责任类型的案件举证责任、赔偿范围等问题重新进行了梳理与规定，并废除了2002年关于医疗案件两元化的司法解释，长沙市中院的指导意见中部分内容已经严重的和上位法的精神相冲突，修改还是省高院统一出相应意见，还是未知数，感叹一句，湖南的司法水平相比国内其他省份落后已经很远啦。
为正确审理医疗损害赔偿纠纷案件，统一裁判尺度，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国民事诉讼法》、国务院《医疗事故处理条例》、最高人民法院《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》、《民事案件案由规定》以及其他相关法律、司法解释，结合我市审判实际，经本院审判委员会讨论通过，特制定本指导意见。
一、一般规定
第一条 本意见所称医疗损害赔偿纠纷，是指患者认为在医疗活动中因医疗侵权行为受到损害，要求医疗机构赔偿损失而引起的民事纠纷。
第二条 患者与美容医疗机构及开设医疗美容科室的医疗机构之间发生的医疗美容损害赔偿纠纷，适用本意见处理。因在非医疗机构进行美容引起的损害赔偿纠纷，按一般人身损害赔偿纠纷处理。
第三条 本意见所称患者，是指直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的法定继承人。
第四条 医疗损害赔偿纠纷民事案件，患者一方起诉的，区别以下情形确定被告：
(一)医疗单位有医疗机构执业许可证和法人资格的，该医疗单位为被告;
(二)企、事业单位、国家机关设立的为内部职工服务的门诊部、诊所、卫生所(室)，虽领有医疗机构执业许可证，但不具备法人资格的，以设立单位为被告;
(三)依法设立的不具有法人资格的个体、私营诊所，以医疗机构执业许可证或者医生执业资格证上载明的单位或者自然人为被告;
(四)农村村民委员会将集体性质的村卫生所(室)发包给有医生执业资格证的个人的，以村集体和个人为共同被告;
(五)使用他人执业许可证或者执业资格证的，以出借人和使用人为共同被告。
二、案由
第五条 审理医疗纠纷案件应当按照《民事案件案由规定》选择适用“医疗损害赔偿纠纷”或“医疗服务合同纠纷”两个案由。其中原《民事案件案由规定(试行)》规定的“医疗事故损害赔偿纠纷”和审判实践中实际适用的“医疗过错损害赔偿纠纷”等两个案由，虽己统一合并为一个“医疗损害赔偿纠纷”案由，但审判实践中仍然存在因医疗事故引起的损害赔偿请求和因医疗过错引起的损害赔偿请求两种情形。医疗事故损害赔偿请求，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故引起的损害赔偿请求。
医疗过错损害赔偿请求，是指因医疗事故以外的原因引起的医疗损害赔偿请求，一般包括：
(二)虽不构成医疗事故，但确因医疗机构的医疗行为存在过错引起的损害赔偿纠纷，包括医疗机构及其医务人员在医疗活动中，虽不违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，但存在轻微过失给患者造成损害的和医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害但损害后果未达到明显程度等两种情形;
(三)因医疗机构拒绝诊治病人所引起的损害赔偿纠纷;
(四)医疗机构中的美容和医用产品存在质量缺陷引起的损害赔偿纠纷;
(五)具有执业资格的医务工作者在核准地点、核准范围外从事诊疗、护理工作致人损害引起的纠纷;
第六条 发生医疗纠纷时，患者可以根据《中华人民共和国合同法》第122条：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”的规定，选择按照合同法或侵权法以医疗服务合同纠纷或医疗损害赔偿纠纷提起诉讼。
患者选择按照侵权法提起诉讼的，可以医疗事故损害赔偿为由起诉，也可以医疗过错损害赔偿为由起诉，但应当统一适用“医疗损害赔偿纠纷”这一规范案由。患者起诉时没有明确是医疗事故损害赔偿请求还是医疗过错损害赔偿请求的，人民法院在立案时或审理中应当行使释明权，要求其予以明确。患者拒不明确的，可以根据有证据证明的损害程度，先按医疗事故损害赔偿处理。
第七条 患者起诉要求医疗事故损害赔偿，经鉴定不构成医疗事故的，但有其他证据证明医疗机构确实存在过失造成其损害的，可以在案件一审辩论终结前根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定变更诉因为医疗过错损害赔偿。
第八条 患者以医疗过错损害赔偿为由起诉的，应准许医疗机构以双方争议属于医疗事故损害赔偿为由提出抗辩。
第九条 患者因发生医疗损害而起诉要求损害赔偿的，以其就诊的医疗机构为被告。患者认为损害是由两个以上的医疗机构造成的，可以两个以上的医疗机构为共同被告。
第十条 患者就同一医疗行为、相同的赔偿项目，以医疗服务合同违约赔偿纠纷或者医疗损害赔偿纠纷中的一种诉因起诉并经人民法院处理后，再以另一种诉因提起诉讼的，人民法院不予受理。患者就同一医疗行为发生新的损失，人民法院生效裁判对此未作处理的，当事人可以参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》第十九条第二款的规定，另行起诉。
第十一条 医疗机构向患者提供的诊断、护理、手术、治疗等医疗服务，不属于一般商业服务，由此产生的医疗损害赔偿纠纷，不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定。医疗机构在医疗服务之外单纯提供商品(如出售药品、医疗器械、日用品)和具有医疗辅助性质的商业服务(如提供餐饮、住宿)产生的纠纷，可以适用《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定。
第十二条 医疗机构起诉要求患者出院、终止医疗服务合同或者要求患者偿还拖欠的医疗费的，按照合同纠纷立案受理。在已经审理的医疗赔偿纠纷案件中，如医疗机构将上述请求作为反诉提起的，应当告知医疗机构另案起诉。
第十三条 从事计划生育技术服务的机构在计划生育服务中造成公民人身损害，构成医疗事故的，按照因医疗事故引起的赔偿立案受理;不构成医疗事故的，按照以医疗事故以外的原因引起的医疗损害赔偿纠纷立案受理。
三、举证责任
第十四条 在医疗损害赔偿纠纷案件中，患者应当首先证明其与医疗机构之间存在医疗关系并发生医疗损害。交费单、挂号单等诊疗凭证及病历、出院证明等证据可以用于证明医疗关系存在。患者提供不出上述证据，但有其他证据确能证明医疗行为存在的，可以认定存在医疗关系。患者隐匿真实姓名与医疗机构发生的诊疗护理关系，不影响其在医疗纠纷发生后的诉讼地位和有关病历资料的真实性，但应由其就隐名事实负举证责任。
第十五条 医疗机构应就医疗行为不存在过错以及医疗行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。医疗机构仅提供患者的病历、医学教科书、医学典籍等资料，没有提供其他足以证明医疗行为不存在过错以及医疗行为与损害结果之间不存在因果关系证据的，视为其没有完成举证义务。
第十六条 医疗机构在诊疗过程中所形成的客观性病历资料与主观性病历资料均可作为证据。
第十七条 在医疗损害赔偿纠纷案件中，当事人均应完整提交由其保存或控制的所有涉案病历资料。一方当事人对对方提交、保存或控制的病历的真实性、完整性提出合理质疑的，由提交、保存或控制病历的一方当事人承担举证责任。
医疗纠纷发生时，当事人双方享有对病历资料等相关证据的共同封存和启封权。一方无正当理由不同意、不配合共同封存或者启封的，应由其对病历资料等相关证据的真实性负举证责任。
第十八条 当事人遗失、涂改、伪造、隐匿、销毁、抢夺病历，或者以其他不正当手段改变病历资料的内容，导致医疗行为与损害后果之间的因果关系不明或有无过错无法认定的，应推定其承担不利的诉讼后果。
病历确有涂改但当事人主张该涂改并不影响医疗鉴定的，应由该当事人对涂改不影响病历实质内容承担举证责任。审判实践中，人民法院也可以通过采取询问专家证人等方法加以判断。
第十九条 患者在多家医疗机构进行过治疗，其主张的损害后果无法确定是由哪一家医疗机构造成时，由各医疗机构举证证明各自的诊疗、护理行为不存在过错或者与患者主张的损害后果之间不存在因果关系。不能确定的，由各医疗机构对患者承担共同赔偿责任。
四、技术鉴定
第二十条 审理医疗损害赔偿纠纷，应当根据当事人的诉因和审理的需要正确决定委托医疗事故技术鉴定或医疗纠纷司法技术鉴定。
第二十一条 当事人因医疗事故引起的赔偿请求，需要进行技术鉴定的，应当委托医学会组织医疗事故技术鉴定。
医疗事故技术鉴定的初次鉴定原则上应当委托医疗机构所在地的市级医学会组织进行。当事人对首次医疗事故技术鉴定结论不服的，可以自收到首次鉴定结论之日起15日内向人民法院提出再次鉴定的申请。再次鉴定应委托上一级医学会组织进行。
第二十二条 当事人因医疗过错引起的赔偿请求，需要对医疗机构有无医疗过错以及所诉医疗损害结果与医疗过错有无因果关系等专门性问题进行技术鉴定的，应当委托具有相应资质的鉴定机构组织医疗纠纷司法技术鉴定(简称司法技术鉴定)。
就患者的病因、医疗损害是否存在、医疗行为是否存在过失、过失与人身损害后果之间是否存在因果关系、医疗过失行为在医疗损害后果中的责任程度、伤残等级、医疗损害患者的医疗护理医学(含费用)建议等问题需要判断的，可以委托进行司法法医学技术鉴定。就医疗损害赔偿案件中一些特殊问题，也可以委托进行司法物证类和司法声像资料类等技术鉴定。
第二十三条 对有缺陷的有关医疗过错、伤残等级的司法技术鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
当事人有证据证明有关医疗过错、伤残等级的司法技术鉴定结论有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形之一的，可以申请重新鉴定。
当事人对有关医疗过错、伤残等级的司法技术鉴定结论申请重新鉴定的，应当在人民法院指定的合理期限内提出。
第二十四条 医疗行为经医疗事故技术鉴定构成医疗事故，患者又申请就医疗过错进行司法技术鉴定的，人民法院对此不予支持。
医疗行为经医疗事故技术鉴定不构成医疗事故，患者又申请就医疗过错进行司法技术鉴定的，人民法院对此不予支持，但当事人有证据证明医疗事故技术鉴定有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形之一，并经商原鉴定机构拒不重新鉴定也无法做出合理说明的，当事人在一审辩论终结前申请就医疗行为有无过错进行司法技术鉴定，人民法院根据案件审理的情况认为确有必要进行技术鉴定的可予以支持。
第二十五条 人民法院在委托鉴定机构进行技术鉴定前，应当将送交鉴定的病历资料等材料(鉴材)交由双方当事人质证，只有经当事人质证的鉴材才能提交给技术鉴定机构。
第二十六条 当事人对进行医疗事故技术鉴定或司法技术鉴定所需的病历资料(鉴材)等证据的真实性、完整性有异议的，应当由法院先行组织双方当事人举证、质证，并根据举证、质证的具体情况进行审查认定。经质证仍不能确定鉴材真伪的，应当告知负有举证责任的当事人先行申请物证类(包括文书、痕迹和微量鉴定等)或声像资料类等专门司法鉴定，经相关专门司法鉴定排除对鉴材真实性和完整性的异议后，方能将鉴材移交进行医疗事故技术鉴定或司法技术鉴定。
第二十七条 医疗损害赔偿纠纷案件的审判人员，可以参加涉案技术鉴定会，并可以就有关问题向鉴定专家询问。
在审理医疗损害赔偿纠纷案件中，一审人民法院可以根据案情的需要，邀请具备一定医学专业知识的人员作为人民陪审员参与案件的审理。
第二十八条 当事人一方申请进行损害鉴定的，鉴定费由该当事人预交;当事人双方均未提出鉴定申请，但根据案件审理情况确有必要鉴定的，人民法院可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的规定依职权委托技术鉴定，鉴定费由医疗机构预交。
第二十九条 当事人没有明确是申请进行医疗事故技术鉴定还是其他司法技术鉴定的，审判人员应当行使释明权，要求其对此予以明确。
第三十条 一方当事人申请进行司法技术鉴定，而另一方当事人申请进行医疗事故技术鉴定的，人民法院应当委托进行医疗事故技术鉴定，并由提出医疗事故技术鉴定申请的一方当事人预交鉴定费。
第三十一条 当事人对医疗事故技术鉴定结论提出异议的，根据当事人的申请和审理案件的需要，人民法院可调取、查阅专家鉴定组的讨论记录，并可根据案情的需要要求专家鉴定组出具书面说明。
第三十二条 因当事人起诉，卫生行政部门终止对医疗事故争议的处理后，已有的医疗事故技术鉴定结论在诉讼过程中可以作为证据使用。
第三十三条 医疗事故技术鉴定结论已经确定医疗事故等级的，因医疗事故等级与伤残等级存在对应关系，诉讼过程中可不再进行伤残等级鉴定。
医疗事故一级乙等至三级戊等分别对应伤残等级一至十级。医疗事故四级参照伤残等级十级处理。
第三十四条 医疗事故技术鉴定结论和医疗纠纷司法技术鉴定结论均属于民事诉讼证据，其能否作为定案的最终依据，应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定进行审查认定。
第三十五条 未经卫生行政部门认定或医疗事故技术鉴定，人民法院不得迳行认定涉案医疗行为是否构成医疗事故。
五、赔偿责任
第三十六条 确定医疗事故损害赔偿标准，原则上应当参照适用《医疗事故处理条例》第49条至第52条的规定，不得在有关赔偿项目和赔偿数额方面任意予以突破。特殊情况下，如参照《医疗事故处理条例》处理将使患者所受损失无法得到基本补偿的，则可以适用《中华人民共和国民法通则》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》的有关规定，酌情适当提高赔偿数额，但各基层法院在审判实践中对此应从严掌握，不得随意扩大适用，并应在适用本款规定处理医疗损害赔偿纠纷的判决宣告前向本院呈报。确定医疗过错损害赔偿标准，原则上应当适用《中华人民共和国民法通则》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》的规定，但在审判实践中应坚持“把握好医患双方的利益平衡，尽可能避免现行医疗损害赔偿‘双轨制’带来的负面影响，缩小医疗事故损害赔偿与非医疗事故损害赔偿之间在赔偿数额上的差距”的审判理念和原则。
第三十七条 患者起诉请求医疗事故损害赔偿，经技术鉴定不构成医疗事故，应当驳回患者的诉讼请求。
第三十八条 患者起诉医疗过错损害赔偿请求，经技术鉴定不构成医疗事故，但如有本《指导意见》第五条三款(二)项规定情形，且有证据证明医疗行为与患者的人身损害后果之间存在因果关系的，人民法院可以根据医疗机构的过错大小和患者的损害程度，参照《医疗事故处理条例》规定的赔偿项目和标准判决医疗机构应承担相应的赔偿责任。
医疗事故技术鉴定结论认为医疗机构的医疗行为虽不构成医疗事故，但确认医疗机构的医疗行为存在不足、不当或者过失，且与患者损害后果之间存在一定因果关系的，则人民法院可以直接判决医疗机构承担医疗过错损害赔偿责任。
医疗事故技术鉴定结论认为医疗机构的医疗行为不构成医疗事故，确认医疗机构的医疗行为存在不足、不当或者过失，但并未明确医疗行为的不足、不当或者过失之处与患者损害后果之间存在因果关系的，人民法院则应当首先委托作出医疗事故技术鉴定结论的机构就二者之间是否存在因果关系进行补充鉴定;如作出医疗事故技术鉴定结论的机构不能就此作出补充鉴定,在必要时可考虑就是否存在因果关系问题进行司法技术鉴定。
第三十九条 确定医疗损害赔偿数额，应当综合考虑医疗过失行为在医疗损害后果中的责任程度、原因力大小、过错程度、医疗损害后果与患方原有疾病状况之间的关系以及医疗科学发展水平、医疗风险状况等因素。
医疗事故技术鉴定中医疗机构的责任程度与所应承担的赔偿责任比例相对应：
(一)完全责任(即指医疗损害后果完全由医疗过失行为造成，医疗机构应承担100%的责任);
(二)主要责任(即指医疗损害后果主要由医疗过失行为造成，其他因素起次要作用，医疗机构应承担60%-90%的责任);
(三)同等责任(即指医疗损害后果由医疗过失行为和其他因素共同造成，医疗机构应承担50%的责任);
(四)次要责任(即指医疗损害后果主要由其他因素造成，医疗过失行为起次要作用，医疗机构应承担20%-40%的责任);
(五)轻微责任(即指医疗损害后果绝大部分系由其他因素造成，医疗过失行为起轻微作用，医疗机构应承担不超过10%的责任)。
相关数据按照湖南省人民政府统计部门公布的全省上一年度统计数据确定。“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。根据案情需要，人民法院可以向相关当事人释明“上一年度”的具体含义。
第四十条 除双方当事人协商同意的以外，医疗损害赔偿的年限不超过二十年。超过确定的赔偿年限，赔偿权利人有权向法院起诉请求继续给付相关赔偿费用的，法院对此应予受理，并依法判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。
第四十一条 医疗机构在一般诊疗活动中应当向患者简要说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗、实验性或其他可能产生严重不良后果的诊疗活动的，应当及时向患者说明病情、医疗措施、医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意。没有尽到告知义务造成患者损害的，应当承担赔偿责任。
患者应当向医务人员告知与诊疗活动有关的病情、病史等情况，配合医务人员进行必要的检查和治疗。患者未尽到该项义务，造成误诊等损害的，医务人员不承担赔偿责任。第四十二条医疗机构违反告知义务致使患者未能行使选择权，以致造成患者损害后果的，医疗机构应承担相应的损害赔偿责任。
第四十三条 医疗机构违反告知义务但没有给患者造成损害后果，或者虽告知内容不全但根据诊疗常规和经验法则能推定患者应当会同意的，患方以违反告知义务为由要求医疗机构承担赔偿责任的，不予支持。
第四十四条 单位没有医疗机构执业许可证、个人行医没有医生执业资格证的诊疗行为造成患者人身损害的，按照《医疗事故处理条例》第六十一条的规定处理。
第四十五条 双方当事人已就医疗纠纷达成和解协议后，一方当事人又提起诉讼的，除非起诉的一方当事人能够证明该协议存在胁迫、欺诈、重大误解或显失公平等情形，并请求人民法院确认该协议无效或撤销该协议的，应认定该协议具有法律效力。
六、附则
第四十六条 本指导意见自下发之日起施行，并由长沙市中级人民法院审判委员会负责解释。
二○○八年十二月三十日
