屠宇辰，上海市建纬律师事务所房地产团队律师。
近期房地产业界又掀起一波并购浪潮，较之以往，所涉及的交易金额越来越大，交易程序也愈发复杂。笔者结合近期所参与的数十起项目并购的实操案例，对于每个项目并购都不可或缺的尽职调查环节的法律实务经验进行梳理和总结，以期抛砖引玉、交流探讨。
前言
尽职调查，也被称为审慎性调查，是指投资人在与目标企业达成初步合作意向后，经协商一致，投资人对目标企业一切与本次投资有关的事项进行现场调查、资料分析的一系列活动，以求准确了解目标公司的真实状况，是一种保障商业活动有效、合理进行的重要手段。尽职调查的种类包括四类：法律尽职调查、财务尽职调查、业务尽职调查、其他尽职调查。其中，应由律师完成的，是法律尽职调查，它的具体分类有很多，例如IPO尽职调查、投资并购尽职调查、融资租赁尽职调查等等。
就一般的房地产项目收购而言，客户聘请律师对目标公司及项目进行尽调，其主要目的就是要让律师去查清楚目标公司的各方面情况，以明确拟实施的交易存在的法律风险，并判断该等风险是否在可接受或可控范围之内，并最终根据该等调查结果对项目进行综合评估，确定是否继续实施交易。
我们在具体进行法律尽职调查前，应当首先明确目标项目的具体情况，以及客户的项目需求来决定法律尽职调查的对象、范围、内容及深度等。例如，在企业并购项目中，目标公司的历史沿革往往会是调查的重点，通常需要从目标公司的设立调查至目前的状态；但在资产收购项目中，需要重点调查的往往是目标资产本身的权属、状态等情况，对于目标公司的历史沿革则并非那么重要。因此尽职调查的具体开展方向，由目标项目的实际需要确定。
尽职调查并不是对法律事实进行简单的罗列，而是应当在罗列法律事实的基础上作出相应的分析和判断，以帮助客户明确该等法律事实对于后续交易是否会产生负面影响或风险。若经确认确实存在负面影响或风险的，则应当进一步分析如何减少或排除该等负面影响或风险，并向客户提供具体的解决方案。
1. 明确尽职调查的目的、对象和范围。如前文所述，我们首先理解目标项目的商业计划、交易目的及方式等，在此基础上确定调查的对象、目的和范围。
2. 搜集法律法规。在了解目标项目的具体情况后，我们应根据项目所涉及的范围搜集具体的法律法规。如在具体落实房地产收购项目前，我们事先会去搜集一些当地的土地收储、出让政策等。如此操作，一方面是在以后的尽职调查中对于具体事实有所判断，如在后续访谈中目标公司有关人员对于该等政策性问题的答复是否符合，另一方面也方面日后在编写报告时，随时可以调查取阅。
3. 编制尽职调查资料清单。即根据项目的特点及委托人关注的重点问题编制资料清单。资料是后期编写调查报告的重要依据，故资料索取及获得的完整与否，可以说是很大程度影响着调查报告的编写深度。根据本人经验，实践中往往会有直接套用律所尽职调查清单模板的情况，考虑到每个项目的不同情况，本人建议在使用该等模板时应当尤为注意（1）根据项目的实际情况，增加或删减清单内容（如资产收购、股权收购的差异）（2）文本格式，例如没有替换模板中原来的内容，项目名称不对、地址不对等低级错误。除此之外，根据项目的具体推进，必要时还应当提供补充资料清单。
4. 整理资料。在交易方提供资料后，我们应当对其进行整理，以便于后期编写报告时的查阅（可以贴便利贴，在读工商内档的时候，历次变更可以分好类）此时可以先行编制调查报告的附件，资料清单。
5. 现场踏勘。无论是在建项目还是已建成的项目，去项目现场实地探勘是十分必要的。主要关注项目规模、建设进度、项目品质以及项目周边环境，并可与项目的平面图等进行核对，以判断是否存有违法建筑等情况。
6. 外部查证。为了得到更有公信力的信息，尽职过程中还需要通过一些外部调查来了解和验证交易对方提供的书面资料的有效性和准确性。可通过走访工商部门、土地管理部门、规划部门、建设主管部门查询和了解相关信息。
7. 审阅资料。即审核交易方提供的资料，这时候其实也是对项目的具体情况及发展过程的梳理，以及对目标公司所陈述的内容事实考证。这个过程中，应当做好交易方陈述与资料之间的一一对应，以及资料与资料之间的衔接佐证。例如我们在操作某并购项目中，发现对方提供的土地证与土地出让合同中所记载的面积并不一致，由于该项目中有好几份土地证和出让合同，且对方也没有对这情况进行披露，一不仔细就很容易忽略该情况。在另一个项目中，委托人拟收购的项目公司并非目标项目最初的一级开发企业，其之前已经有两家公司参加过一级开发，也就说目标项目的一级开发被转让了两次。通过阅读资料，我们发现了其中有两个问题，其一是村委会与项目公司签订的《开发协议》，根据我们之前搜集查阅到的某市人民政府办公厅发出的安置用地出让工作的意见的规定，一级开发协议事宜应当经过三分之二以上村民决议通过，但事实上该协议并未附上决议文件，其效力性存疑。
8. 编写法律尽职调查报告。一般有三个部分（1）序言（2）正文（3）附件。序言部分主要是列明本次尽职调查的调查范围、工作方式（如文件审核、实地勘察、行政部门调查、网络调查等）以及假设前提。尤其需要提示注意假设前提的内容，由于涉及律师在调查过程中是否尽责的问题，因此在序言部分有必要添加一些假设前提作为自我保护的条款，以尽可能通过以上文字性描述排除律师出具尽职调查报告的风险。正文部分是对于尽职调查所查明的内容进行事实描述，并对每个审查内容作适当的分析。一般至少会包括目标公司历史沿革、重大资产、重大债务、第三者债务、劳务、税务、涉讼情况等方面。为便于阅读，可在正文部分设置一个摘要，将尽职调查中发现的主要问题予以列明并分析。附件是将尽职调查获得的资料予以汇总，一般会单独装订成册。
9. 尽职调查报告的复核。一般从几个方面进行（1）法律风险的复核（2）文字格式的复核。尤其是文字格式上的复核，虽然并不存在难度，但往往是部分律师有所忽略的地方，例如名称不统一，数据、年份前后不一致，存在错别字等，这无疑会使得尽职调查报告的水准大打折扣。
以下将列举一些笔者在法律尽职调查中经常碰到的法律问题，供各位参考。
1 目标公司层面
1.1 目标公司的工商登记经营场所与实际情况不一致
在尽职调查中，笔者经常会碰到目标公司实际经营地与工商登记地址不一致的情况，根据《公司登记管理条例》第十二条以及《公司法》第七十三条的规定，若目标公司发生该等不一致情况的，存在被政府有关部门认定为经营场所发生变更但未及时办理相关的变更登记手续，并可能被责令限期办理登记手续，若逾期仍未办理的，可能被处以1万元以上10万元以下的罚款。
1.2 转让目标公司股权予第三方时，项目公司原股东未放弃优先购买权
目标公司原股东在向第三方转让其持有的目标公司股权时，除目标公司章程对股权转让另有约定外，应当征得其他股东的同意并放弃优先购买权，否则根据《公司法》第七十二条的规定，其他股东可主张该等股权转让的程序上存在瑕疵，并提出优先购买权的主张，以诉讼方式要求判决该等股权转让行为无效，使得已实施的股权转让存在风险。
1.3 股权上设定了质押
目标公司的股权存在质押情况时，若发生股权转让的，根据《物权法》第二百二十六条的规定，该等股权转让必须征得质押权人的同意，否则可能会发生无法办理工商变更登记手续的情况。
1.4 股权转让未申报个人所得税的
根据国家税务总局作出的《关于加强股权转让所得征收个人所得税管理的通知》的规定，缴纳个人所得税是办理股权变更工商登记的必要前置程序，假定在实际交易中未作申报缴纳的，则在后续办理工商变更登记手续时可能存在障碍。
1.5 股权转让溢价部分对应的所得税未做代扣代缴的
根据《税务登记管理办法》第十七条、第四十二条以及《税收征收管理法》第六十一条、第六十九条的规定，在获得个人转让目标公司的股权时，受让人应当负责申报办理转让方的税款登记及代扣代缴个人所得税的义务。若未及时申报及代扣代价的，则可能被相关税务部门责令改正及处以罚款。
1.6 目标公司的资质未做年检
房地产开发企业，根据《房地产开发企业资质管理规定》的规定，应当办理房地产开发资质的年检，若未履行上述法定义务的，则该等开发资质可能被注销。而在无资质证书的情况下实施房地产开发活动的，则可能被相关政府部门责令改正及处以罚款。
