1927年4月6日，清明节。张作霖的奉系军警在北京东交民巷的苏联大使馆，抓捕了中国共产党的奠基人李大钊。彼时的北京《晨报》记录了李大钊被捕的情景：“上午10时30分左右，东交民巷东西北各路口突然来了许多洋车夫和穿便服的行路者，过往行人都觉得不大对劲儿。11时，150多名警察、100多名宪兵全副武装，从警察厅出发分路直扑东交民巷。一部分人把守各路口，剩下的人包围了苏联大使馆。”
显然，这是一次有预谋、有组织的抓捕。
我想，被捕时的李大钊可能会觉得有些意外。因为，1901年辛丑条约签订以后，北京东交民巷一直是外国驻华使馆和外国兵营的所在地，享有治外法权，非经外国公使团许可，中国军警不得入内。自从北洋军阀政府治安条例规定主张共产者，不分首犯从犯，一律判处死刑之后，遭到通缉的李大钊，旋即住进了俄国兵营，活动于苏联使馆。
得知李大钊的行踪，奉系军警一度也感到为难。没想到，闻听大批共产党员隐蔽在使馆区内，“煽动学生、工人，阴谋首都暴动”，各国公使们当即允许奉系军警进入苏联使馆区搜查。
苏联共产党在十月革命胜利之后，向全世界输出共产主义革命，闹得欧美主要国家的政府非常紧张，反对赤化成了他们的共同目标。一说抓捕对象是第三国际共产党员、中共北方区领导人李大钊，公使们将平时津津乐道的程序正义，啪啪啪扔了一地。
军警冲进李大钊房间的时候，他已经着手焚烧文件。但是，文件太多了，烧得太晚了。凭借这些文件，外交部公开指责苏联政府违反了不在中国传播共产主义的协定，迫使苏联召回了驻华使馆的代办。张作霖也将这些文件四处散发，为自己逮捕李大钊提供证据。
李大钊是北京大学的名教授，拥有相当高的声望，各界人士四处营救他。将李大钊视为冯玉祥军队和南方国民政府联络人的张作霖，当然不肯轻易地将他放了，但是，杀人毕竟是件大事，何况杀的是李大钊这样的国际关注的名人。
张作霖面对的第一个难题是，送李大钊去哪个法庭?是军事法庭，还是普通法庭?
军事法庭，因为军事这两个字，不可避免地染上了秘密审判的习气，公开性差。由于现役军人保卫国家的特殊义务，它在这个地球上广泛地存在着，你无法否认它存在的合理性，你也不能否认它对公平正义的保障远不如普通法庭。
依照北洋军阀统治时期的现实，上军事法庭就是进鬼门关。即便一部分不在乎李大钊生死的人，也在报纸上撰文说，李大钊是个文人，不是军人，应该送普通法庭。奉系军阀内部的政治讨论会上，一部分前北洋军阀高官联系到英法等国关于中国军人干涉司法的指责，形成了一个决议，建议张作霖将李大钊交给普通法庭公开审判。
然而，半个月之后，李大钊还是交给了张作霖大元帅府的军事部长，由军事法庭会审。他们言之凿凿地说，李大钊阴谋破坏宪法秩序，勾结外国人，煽动内乱，根据《陆军审判条例》、《修正陆军刑事条例》，也可以当作陆军军人审判。
这个理由是否牵强附会，我们看看6年后中国共产党另一位领袖人物陈独秀受审的情况就明白了。陈独秀被起诉之前，关押在军政部军法司的监狱里，移送法庭之前，国民政府的军政部长传讯了他，问他与湘赣、湘鄂皖的共产党暴动有没有关系，陈独秀摇头表示毫无关系，一毛钱关系都没有。这个军政部长于是认定，军法司没有管辖权。
他公开解释道，陈独秀不是现役军人，他号召推翻民国政府成立中国共产党托派组织的作案地点在上海，而非共产党发动武装攻击的湘赣、湘鄂赣。再说了，陈独秀只限于文字宣传，没有动枪动炮。凡此种种，依法只能交给普通法院公开审判。没多久，普通法院根据《民国紧急治罪条例》第六条“以危害民国为目的而组织团体或集会，或宣传与三民主义不相容之主义者，处五年以上、十五年以下有期徒刑”，以“叛国”的罪名，判处陈独秀十年有期徒刑。
返观李大钊，我们无言以对。是李大钊倒霉，还是陈独秀走运?用倒霉、走运这样的字眼进行对比显然很不恰当，可是，又能怎样说呢?李大钊在北京干的事，与陈独秀在上海的所作所为，有什么根本性的差别呢?
历史不容假设。但我还是忍不住想：如果李大钊没有被送军事法庭，而是在相对公开的普通法庭审判，结果会怎么样?结果可能都一样。因为普通法庭遇到政治挂帅的张作霖也谈不上司法独立。虽然如此，我还是为李大钊未能送交普通法庭而叫屈。
说一千道一万，他不是一个穿军装的公民，他不应该站到程序公正性大打折扣的军事法庭，短短70分钟的审判，就给了他绞刑的判决。
上世纪20年代，非现役军人不受军事审判已成为文明国家的共识，渴望戴上“文明国家”礼帽的北洋政府，口口声声要宪政，却张开军事法庭的血盆大口，吞噬那些威胁军人政府的平民。
李大钊被绞杀一年之后，一个愤怒于军事法庭屡屡侵犯人权的知识分子公开发表了他的《人权论》，疾呼“国家无论在任何形势之下，不得以军事法庭代替普通法庭。关于海陆空军人违反纪律之审判，当为例外”。
又过了两年，“人民除现役军人外，非依法律不受军事审判”，作为人民的一项权利，终于写进了《中华民国训政时期约法》。虽然历史的刀光剑影早就戳穿了这个谎言，无论如何，也算得上是纸面上的进步。如果1927年的中国法律条文上白纸黑字地写着这一条，援助李大钊的知识分子们，最起码可以把这个条文当枪使，在报纸上骂几嗓子，泄泄悲愤。
(文章选自2011年7月15日 《经济观察报》 )
