【摘要】意思自治精神一般要求法官在民事纠纷审判过程中原则上只是在双方意见不一致而提出请求裁定申请时才进行介入。但在我国民事审判中，当事人意思自治精神却被限制在十分狭小的领域，法庭投入了较大的热情，积极调查取证、询问证人，去发现案件事实，甚至不惜违背作为现代审判基础的不告不理原则。笔者针对最高人民法院的《若干规定》，建议在我国民事审判中明确规定“积极否认事实的自白”以及“权利自白”的法律效力。
一、对意思自治的理解
古典意义上民事法律关系中的意思自治是指个人从根本上能够以自己的意思来营造自己居于其中的社会空间。这样的原则在于承认存在着不受任何权力干涉的、纯粹是个人的领域，在其中可依照其自由的意愿生活。因此，从该意义上看，在以法律来保障自由的情况下，意思自治的范围与给予每个人的权利外延完全一致。在当代社会中，为了实现各种政策目的而强化国家的作用、加强对自由的限制是一种不可避免的现象。反过来看，在这样的背景下，为了坚持意思自治的理想，就更有必要对这种合法权力的扩充趋势作出能动的反应，实行积极的监督和抑制。[1](P26-28)实际上，绝大部分人发自本能地都具有与他人形成和保持有意义的、使彼此都满足的关系这样一种社会性的欲求。但是，如果意思自治的理想仅仅在这种本能意义上表现出来的话，在当代社会要求高度的社会统合和秩序化的倾向下，必然要被驱赶到边际的位置而不能形成社会的基本原理。[2](P165-208)
现代国家为了在民事纠纷审判过程中彰显意思自治精神，一般要求法官原则上只是在双方意见不一致而提出请求裁定申请时才进行介入。同时，开庭时陪审员（法官）不作任何提问，审判人员的角色仅仅停留在被动的裁决者这一位置上。当事人是展开程序的主体，当事人之间的水平方向信息交换是诉讼程序的中心。以和解的方式结束诉讼是意思自治的必然追求。如果不能达成和解，程序应该就像没有发生任何事情一样地照原样朝着判决的形成进行。裁判者则以当事人的裁决委托作为诉讼程序的基础。一方面，把当事人的委托扩展到默示的意思表示；另一方面，因负有维持法律秩序的任务，故不可能完全援助当事人的自助努力。在这样的前提下，裁判者一般尽可能地按当事人的意愿进行裁决。[3](P123-134)
二、对我国司法实践做法的思考
2002年4月1日施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）从“当事人举证”，“人民法院调查收集证据”，“举证时限与证据交换”，“质证”，“证据的审核认定”等几个方面就民事审判问题作了规定。在共计80多条规定中，真正能体现意思自治精神的只有第8条和第74条，“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或否定的，视为对该项事实的承认。当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。”“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对自己不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”与此形成鲜明对照的是，较多的条款要求法官积极干预、限制当事人的意思自治。如该规定第3条，“当事人因客观原因不能自行收集证据，可申请人民法院调查收集。”第13条，“对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法利益的事实，人民法院可以责令当事人提供有关证据。”第15条规定，根据《民事诉讼法》第64条规定：“下列情形，人民法院应当调查收集证据：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法利益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事实。”另外，第26条规定当事人申请鉴定须经法院同意；第30条规定了法院有权对物证和现场进行勘验；在第58条、第60条、第61条中还规定了审判人员可以询问出庭的证人、鉴定人，当事人则须经法庭许可才能发问。因此，总的来看，在我国民事审判中，当事人意思自治精神被限制在十分狭小的领域，法庭投入了较大的热情，积极调查取证、询问证人去发现案件事实，甚至不惜违背作为现代审判基础的不告不理原则。
根据上述第13条和第15条，法院实际上一方面充当了案件所涉及的国家利益、社会公共利益或者他人合法利益的代言人，以原告人的身份主张权利；另一方面却又未按照谁主张、谁举证原则承担举证责任，而是要求对该事实无争议的双方当事人提供有关证据。显然，如此司法解释将会面临以下问题和矛盾：第一，检察机关作为国家和公共利益的代表是当今各国的普遍做法。我国《民事诉讼法》第14条和15条规定，人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或个人向人民法院起诉。因此，按照上述司法解释，法院的行为违反了法律，属于越权。第二，审判权是法院的核心权力。除此之外不应因涉及维护其他利益而享有偏离该权的第二种或第三种权力。否则，不仅损害法院的中立形象，而且会阻碍纠纷主体利用司法审判资源解决他们之间的矛盾。从根本上不利于司法审判作为介于国家与个人之间的第三种力量（缓冲带）的功能发挥。第三，具体操作上同样存在着理论和实践矛盾。这些矛盾主要有：(1)按照《若干规定》第13条和第15条，法院能否真正反映国家、社会或他人的意愿，例如，如何反映上述利益受损主体对自身利益处分、放弃的意愿？如何行使作为原告方庭审中的辩论权、上诉权、申请调解权以及提供证据权等。(2)法院主动代替国家、社会或个人主张权益是否意味着同时也剥夺了这些主体各自享有的独立起诉权。如果回答肯定，那么对于被替代的利益受损者来说将会不公，因为他们的意思自治权受到威胁和损害；如果回答否定，那么对于上述权利的侵害者又将不公，因为他将会面临着两次被起诉的风险。(3)如果第一审判处一方当事人承担侵害上述国家、社会或个人利益的法律责任，那么，该方当事人能否就此向上一级法院上诉？谁是被上诉人？
无论从实现个人权利或维护实体私法体系的作用，还是从解决纠纷的角度，意思自治精神都将有助于民事诉讼目的的实现。因为，一旦诉讼展开，即意味着法官以某种方式促进、恢复和实现纠纷双方诉讼外业已陷入僵局的交涉，把诉讼外交涉中不过是一种道德上要求的说明义务提高到具有强制性的法律义务高度，由法官来促使当事人对其予以履行。这就是诉讼所具有的交涉恢复功能。[4](P109-123)不过，如果过分强调这种性质，法官以不利判断为后盾经常主动介入当事人之间相互作用的话，反而会带来对一方当事人的不公平。从法理上讲，在公开的法庭上，无论当事者各自有什么样的社会属性，他们都被视为具有对等的独立的人格，不受任何非合理力量的支配。在这种理性支配的场合，说明义务被高度地规范化，任何强词夺理或以各种借口逃避说明的行为都不能被允许，完全有可能在理想的状态下展开自由而理性的对论。[5](P137-166)因此，《若干规定》如果能够把法官的角色，理解为促进当事人参加诉讼和援助他们的自律性功能发挥，那么，一个反映和吸取人们自己构成自己生活空间的意愿，并尽量给他们的这种努力以援助的新内容就会浮现出来。这样的功能意味着把诉讼之前和之后的交涉纳入视野，使交涉与审判中对审的程序结构取得连续性和共振效应。[6](P157)况且，民事诉讼从历史上看就是处理私人之间纠纷的方式之一，其目的在于实现和确认私人的实体权利。此外，从国家处理纠纷的观点来看，公共权力也无法平等地一一介入私人之间在日常生活中发生的矛盾或摩擦，只能消极地等待人们把纠纷诉至法院才能予以解决。更重要的是，从近代法治国家的司法权性质来看，司法权不能积极介入市民生活，如果需要国家介入的话，主要应通过行政权的行使来实行。
三、笔者对《若干规定》的建议
笔者建议取消《若干规定》第13条和第15条第2款第一项规定的内容。至于第58条和第62条关于审判人员对证人和具有专门知识的人询问的规定，应围绕着“释明权”的行使，即法官如果没有听懂当事人的主张，才主动发出询问，要求当事人回答，一直到真正理解当事人的意思为止。另外，“释明权”还包含法官暗示当事人提出应主张而尚未主张的事实，或促使他就某个问题进行举证。尤其是当事人中只有一方请了律师，双方的辩论能力极有可能失去平衡时。但是，法官进行释明的结果总是意味着对一方当事人的援助，因此，过分或明显地行使这种权力可能招致对审判公正性的怀疑。[7](P114-115)
对于双方当事人都承认的事项，法院不得作另外的认定，这样的事项称为自白事实。[8](P127)原东京大学教授兼子一先生从彻底贯彻这一观点的立场出发，认为当事人的自白即使与一般都知道的事实不相符合，也应该予以承认。对此，同为东大教授的三月章先生站在重实体真实的立场上指出，法院不进行调查就不能知道的事实，如果有当事人自白，照此认定可以提高诉讼效率，这才是自白拘束力的根据，而自白如果违反一般都知道的事实则不应该有拘束力。自白事实的法律拘束力是张扬意思自治精神的有效方式。《若干规定》第8条以免除一方当事人举证责任的方式，体现了法院承认当事人之间（明示或默示）意思自治。其中当事人对于对方的主张没有明确表示承认的（默示），理论上称为“拟制的自白”。第74条的表述反映了当事人根据自己意思而作出决定来拘束法院的权利：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对自己不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”这里包含了一方当事人不待对方进行主张就自己主动提出同样的事实，并加以承认的情形，理论上称之为“先行自白”。在日本，负有主张责任的当事人能够对此加以援用来对抗相反的主张。但是，如果该方没有明确援用对方的先行自白，法院则可以不作为自白而视为辩论的结果而加以认定。（注：参见日本最高裁判所1966年9月8日判决，《民事判例集》第20卷7号，第1314页。）
考虑到自白是展现意思自治精神的主要方式，笔者建议在我国民事审判中明确规定“积极否认事实的自白”以及“权利自白”的法律效力。《若干规定》第8条和第74条规定的自白属于承认对方当事人主张的事实和先行承认对方当事人后来主张的事实，而没有涉及关于积极否认的事实的承认。例如，原告请求返还借用的一台电脑，而被告则辩称不是借用而是赠与，这就是积极否认。换言之，被告关于赠与的主张并不是他负有主张责任及举证责任的事实。如果原告承认了确实是赠与，那么，这一承认就构成积极否认事实的自白。由于积极否认的事实可以看作是消极的主要事实，故立法上应该确认其作为自白的一种方式，明确其效力。《若干规定》中关于自白的效力仅限于对主要事实的承认，但有时候当事人不是承认主要事实或要件事实本身，而是越过事实一下子就承认了这些事实具有的法律效果。例如，原告为了使自己拥有一套房屋的所有权的请求得到承认，而提出具体的取得该房屋所有权的事实，被告一下子承认了原告为该房屋所有权的拥有者，这就是权利自白的问题。这里所说的“权利”实际上就是法律效果。国外最近学术界的倾向是一定条件下承认其具有自白所具有的全部效力。[9](P132)这种主张的前提是随社会生活中法律知识的普及，非法律家的一般人对简单的法律关系已经能够在一定程度上加以理解。至于复杂的法律关系，当事人究竟能在多大程度上理解仍然成问题，需要法院的专业性判断。我国现阶段可以规定，在涉及某些简单法律关系案件中，当事人的权利自白具有拘束力。这样，只要有了权利自白，法官就免除了对一定事实作出积极的认定和法律的判断的负担。在此限度内，对方当事人能够确保因权利自白而获得的有利地位，而作出自白的一方当事人也必须承受不得自由撤回的拘束。因为，如果完全否认权利自白的拘束力，双方当事人也许不得不就有关事项重新进行全面的争议，而法官也将不得不承担起通过法庭调查等进行认定和作出判断的负担或责任。
【作者简介】
廖勇，单位为西南科技大学法学院。
【注释】
[1]（日）原岛重义．关于法和权利的另一种思考[Z].法哲学年报，1984.26-28.
[2]（日）北村一郎．私法上的契约与意思自治原理[A].基本法学(4)[C].岩波书店，1983.165-208.
[3][6]（日）棚濑孝雄著，王亚新译．纠纷的解决与审判制度[M].北京：中国政法大学出版社，1994.123-134.157.
[4]（日）佐上善和．提出主张责任的意义和功能[A].井上治典他编．今后的民事诉讼法[C]．日本评论社，1984.109-123.
[5]（日）岩仓正博．哈贝马斯关于法的合理性和讨论的理论[A].长尾龙一他编．现代法哲学[C].东京大学出版社，1983.137-166.
[7][8][9]（日）谷口安平著，王亚新译．程序的正义与诉讼[M].北京：中国政法大学出版社，1996.114-115.127.132.
