作者:鲍明钤 著、周馥昌 译
立法与行政两政治机关，吾人已详论于前，兹所述者，为政府之其他一种机关，即所谓司法者也。
立宪政治中司法机关有特殊之点，不可不知。吾人已知立法与行政有密切之关系，二者实互相牵制，互相合作，互为利用者也。是以二部非属同一政党管辖不可。此两机关互相离异，则事事必不能实行；苟两机关为不同之二党管辖，则其结果必互相冲突，争持不下，影响国家之进步，害莫大焉！然又司法机关对于其他两种机关，亦有迥不同在。其任期及政治上之合作，不必与其他两机关相依并行，而当有超越与独立之精神也。其与两机关之关系，利于分而不利于合也。夫世界各国，行政与立法，中央与地方，其间之关系，有种种之形式，独司法一项，其形式比较简单，诸多类似，虽稍有不同，但无甚歧异之点也。
君主专制时代之司法权，操于行政部手中。皇帝即为法律之渊源，地方官府即奉行王化于治下。迄乎人类既有经验，乃认司法权能与行政业务，判然为两种不同之工作。倘一合并，则必危及人民之自由。盖任行政部解释一己之权限，即无异许其任意侵入个人自由之法定范围内，而强夺私人之权利以施行其行政专制（executivedespotism）之恶制而已。
关于此点，吾人可举英国宪政历史以证明之，有所谓船费案（CaseofShipMoney）者，法院为英皇权威所迫，强制约翰·哈母卜登（JohnHampden）缴纳违法之税。此外尚有种种事例，使英人深知司法而不与行政分离，则个人之自由及权利必不能保，而行政部之势力，骎骎乎不宜驾司法官吏而压之矣，此英人之所以力争者也。18世纪之初，革命成功，国会遂通过一案，凡司法官吏，除得两院之请愿外，皇帝不得任意调动之，此其所争之硕果也。
自是以后，经验更增，知个人权利恐受他人侵害固当防范，而行政者之强暴专横，尤当设法限制，于是法官之独立，法院之尊严，遂认为不可缺之要件矣。故司法独立之观念，乃自苦痛阅历中求得宪政之根本原则，今则举世莫不承认司法独立为宪政之根本原则矣。
谋法官之独立，通常采用之方，大抵规定法官行为妥善者则为恒久任期。吾人已知英国之法官除由议院之请愿，不得擅行撤任，在美国亦复如是。联邦诸法官在其行为妥善期间内执行职务，非受弹劾不得撤任。是以法官之任期实不啻规定为终身也。故法官确乎独立，无所疑惧，其判决一惟法律正义是遵，决无顾忌社会之毁誉，上司之意向也。然则法官之独立与其不怯不偏之精神，乃在行为妥善期间内永久任期之规定始能得之。此实世界各国之经验所表示者不容疑矣。
抑有国家关于法官独立之保障，不仅规定行为妥善期间内之永久任期而已，且进而于移调法官管辖区域内之权力亦有确定焉。意大利行政部有移调法官管辖区域之权，故其独立之精神较弱，法官为免不利之移调计，不得不示相当之屈从也。德国则不然，法官非依法定程序并按法律之规定不得擅自移调，此在昔之帝国今之民国皆然也。
此外法官之独立尚有一层保障，即其年俸既定之后虽无禁止加增而绝对不得减少，此乃美国联邦法官之办法也。其不减少俸金者，乃在确保法官之生计，俾不致因生计问题而受人之牵制也。漠弥尔登（Hamilton）曰：有权操纵一人之生计，等于有权左右其意志（Apoweroveraman’ssubsistenceamountstoapoweroverhiswill）。旨哉斯言！
综言之，法官之独立，通常有下列之保障：（一）行为妥善期间内恒久之任期；（二）不减俸金；（三）不得擅行移调。此三者非依法定程序，并按法律所规定者，不得任意破坏也。
通常任命法官之方法有三：第一，由立法部任命；第二，由人民公选；第三，由行政部任命是也。由立法部任命法官，殊难满足人意，盖其置法官于政党政治势力之下，而法官之选任将受政党预选会与政治原因之影响也。美国各省大多数已废弃此制，欧洲惟瑞士采用之，其联邦法院之法官即由联邦立法议会所选任也。
至人民公选法官，亦竟不能认为满意。施诸狭小之地方或可行耳，大社会中之分子不能详悉候补者之品质、能力能否胜任。故所谓人民公选，亦不外政党预选会及领袖之指定，其结果往往选出不适于司法工作之人才。且为法官者，或欲图谋连任，则物诱当前，势必屈抑公众意志，其为判决，难保其不俯就社会之感情也。故有言：.“此制实足以堕落司法界之品格，驱逼法官为政客，而使司法者之心理常受压迫，而莫能抗拒。”诚笃论也！
然则法官由行政部任命，实为优良的制度，为世所公认者无疑矣！盖有质能之行政者，必能得优秀之候补员，法官可以脱离群议与党争之漩涡，而无阻挠畏惧之弊，此其所以为现代大多数立宪国家所采用。在美国联邦法院及高级省法官之任命即采此制也。
兹就中国国情言之，政党既未发达，人民又无参与政治之教育及经验，故法官由立法部任命与人民公选二说，实际均不成为问题。中国今日所需者，乃在一有实力能为而独立之司法机关，此为建设健全之宪政制度所不可缺者。故以各国之经验供我之参考，中国则庶几乎当采行政部任命之方法矣。
其次所当研究者为法官之移调也。夫法官虽有在行为妥善期间内继续其任期之规定，然法官之移调，亦应为之规定以防其舞弊与失职。诚以法官之舞弊与失职，犹姑息容忍不顾，则与司法机关以保护私人权利及自由、与夫依法定程序执行法律为主旨之本意大相悖谬矣。于是有通常之三道焉：其一，由立法部移调法官，此为英国所通行。其二，由立法部控诉法官，通常即由下院提出，上院审讯，此制美国行之。顾反对此说者，谓此两制实使法官之任期，仍受立法部党系之操纵，即令需票较多，此权不易施用，然最后仍不免为其所左右也。其第三种方法，即为由司法审判而移调法官也。此为德国制，前帝国及今民国均行之。夫法官之移调，须经上级法院依法审判之后乃可，此为最良之制也；盖法官之去留，不应受政党政治之影响，而当严格地受司法程序之裁决。盖惟法官为能有最佳之资格，以决其他法官之适当公正及能胜任与否；且司法的程序，较诸立法部之调度与弹劾，更能合乎公道也。
关于司法机关之工作若何之问题，普通均认应解决关于私人权利之争端，并于行使司法权能时解释与实施法律也。然于此有二种工作，论者之意见以及实际之办法各有异同，吾人不可不特加研究。
第一，立法部一切法案凡与宪法抵触者，司法机关应否有权宣告无效。吾人已知联邦制之国家，其司法机关每有此种权力。盖其权力既分配于联邦政府及地方政府之间，则关于宪法上权限，自不可不有此种权能以为最后之判断。而在统一制之国家，吾人已见法院通常无此权力。立法部自行裁决并解释自己之权限，良以中央与地方既未分权，而中央政府对于各省法案自有撤销之权也。中国宜采统一制而不适于联邦制，前已论之綦详。故中国之司法机关，不当有宣告立法机关法案违宪之权力也明矣。
关于司法解释宪法之问题，前虽曾有一部分之讨论，然此处不妨全部重加论究，俾吾人对此问题能得一清晰之理解。凡一国政府，仅有三种机关，可以解释宪法，而有最终之确定力。此三种机关为何？即行政部、司法部与立法部是也。此三部者，当其按宪法明文之指定，分别执行运用其职务权能之时，均应自行解释宪法与法律也。盖其行使职权之时，关于其权力及职务之解释，各自裁决也；然此三者之中，须有一部操最后解释之权力，俾遇冲突发生争端得有解决之望也。但行政部不能为其自身之权力与责任充最后之裁判者，已不成为问题也。因行政部之权力，既经一一列举而有限制，若以此权予之，则是无限地扩充行政部之权力，势必流为专制，此立宪政治所不宜阻止者也。此外仅有司法与立法两机关，而在两者之中，今世诸先进宪制国家所采方法殊不一致：有以最后之解释权赋予司法机关者，亦有归诸立法部者。美国之司法机关操有最后之权力，得解释宪法，并宣告与根本大法抵触之任何一切法案无效，已如前述，故将立法部置诸司法机关最后统制之下，而成立一种所谓司法至尊之统制。此制之优点，即在使饱学之法官得从事最后之解释，而法律有一致之归趋，斯其维护宪法或更有效力也。至其缺点前已详述，无庸赘言。概括言之，即司法机关受政党之影响，宪法解释之刚性与守旧性，司法作用不足以应付政治问题，法律之不确定，法院认为有效以前之主法常受轻视，诉讼至多等事，不胜枚举也。
英国则不然，在统一制度之下，关于宪法及习惯之最后解释权，属诸立法部，是以司法、行政二机关，均服从立法部之最后的管辖与决定而成立，所谓国会至尊之宪政制度。国会既有此权，遂为至高无上之机关，能随其意之所欲以解释宪法，惟受良心与舆论之限制而已。其加于立法权力之种种限制，在此种制度之下，不过为道德上的格言，拘束立法者之良心，其有效与否，仅视舆情与选举时最后之行动如何而定。故以实效言，此制殊不能与司法机关监护宪法之制相提并论，然亦有其显著之优点。依此制，则宪法解释中决定政治问题者，为吾人所认为代表群情与审悉公益之人物，因此可免法院受党争或政治的影响。此制使法律有确定之性质，一法律案通过并公布之后，无人敢质问其于宪法上之性质如何，究其结果，则尊重法律之观念增高，立法部责任之所在明确，而纠纷之争讼可以减少也；且其能使宪法有伸缩性与弹力性，譬如吾人之衣服，非为硬直之短衫，而为一袭柔适之外衣，随时之需要以为伸缩者也。
统一制之于中国较诸联邦制更形适用，前屡言之。故宪法之最后解释权，显应属诸立法机关，而不归于司法机关，俾中国可收上述之利益，而避免司法机关独断之弊害。试更胪举此制之优点，为迎合过渡与变迁之时代的需要计，宪法须富于伸缩性。无益之诉讼有避免之必要，法律宜确定与尊严，司法机关脱离党争或政治之影响，建设立法至尊之制度——凡此种种莫不切适中国之情势焉。
于兹有问题发生者，即立法部决定宪法之解释，是否应以通常多数投票行之，或以特别大多数之法定人数投票行之，或兼而用之是也。吾人初见解释宪法之重要，颇觉有用特别程序之必要。然就实际考虑之，似以采用普通多数之办法较为适宜。盖两院中所发生之政治问题，无一不需宪法上之解释，若以特别多数投票或特别足法定人数之规定，则少数派与反对党必利用之，于进行决定每问题之前，故意要求实行此特别人数之规定，则不易通过一案矣。然则事务之处理，实不能以普通多数行之而必需特别之足额人数，结果则立法行为恒遇不必要之阻碍也。
关于司法工作之第二问题，为行政官吏之行为，应除出于司法权限之外，对此问题，吾人欲得正当之结论，须加以审慎之考虑。
英美两国行政官吏，就其职务行为，对于普通法院之司法权亦须服从，与私人无异。盖私人与公员之间在法院前无所区分也。质言之：英、美普通法院，就于行政公员侵犯或危害公民之私权之行为有完全管辖之权，且能审查此等行为依法有效与否。如认为越权或违法，则以法令禁止其实施，或裁判负责当事人损害之罪孽也。为执行此部分司法管辖权，而设定之令状约有下列数种：“审查授权令”（QuoWarranto），审查官吏对于公务地位有权与否；“厉行公务命令”（Mandamus），命令官吏依法为某行为；“命令禁止”（Injunction），使不为法所不许之行为；“提案覆审命令”（Certiorari），审查行政官之管辖权限；“人身保护令”（HabeasCorpus），保障个人之自由也。
然此种制度亦有缺点焉。国家自身不能被诉，故个人对于国家，虽有正当之要求，而无法行使其权利。国家固常承认对于自身因明示或默示之契约而有所主张之诉讼，然甚少承认因官吏行为违法而发生钱财损害之诉讼而已。若遇此种情形，其惟一补救方法，惟有对于官员个人进行诉讼，此时，该官员亦不能用其官力与官格以为抗辩也。
进而言之，此制实际将官吏独断之行为（officialdiscretion）除出于司法管辖权之外也。依通常之规定，法院无权干涉官吏之独断行为，亦不得诘问其行为之动机或原因，法院所得而裁定者，仅服役无需独断之行为与行政权限而已。其结果私人权利不得妥受保护，以抗官吏独断行为之实施，或则私权备受保护，而行政效能常受影响也。
且由行政诉讼发生之问题，往往属于行政权宜上之争执，而含有专门性质者，吾人不能期望普通之法官能深得其道而宣告合宜之判决也。设有某税务委员，就某房屋依一定之评价为基础，课以一定之租税，而房屋所有人认为不满意时，则其评价与租税，非专门智识不能判其当否，而普通之法官，就于此类复杂事件而言，实与常人无异，
而欲其以充分的专门智识为裁判，乃不可能之事也。故遇此种情形时，公道常不得伸焉。
抑犹有进者，官吏与人民间之公的关系与人民与人民间之私的关系为不相同，故处理此类行政案件亦异。官吏为国家之经理人，其行为恒根据法律或长官之命令。官吏之行为虽合乎诚信而不与法律之正当解释完全符合，或系出于盲从长官之命令者，若亦谓其本人应负责任，则其结果显失公道，将使官吏无勇敢之精神，法律与司法上之解释丧失确定之性质，行政之功效亦随而退化矣。例如有一陆军或海军官员，奉长官命令将杀一人，而觉察其为非法之事者，此军官即陷于进退维谷之境；若将拒绝长官之命令，则必受军事处分，若受命而杀人，则又违法须受刑罚之制裁，故其所处地位，实如前有深渊后有猛虎也！
尤有言者，行政行为而服从司法意见，就其实际之意义论之，乃司法机关挟制及臣服行政部也。行政机关与行政团体，将因司法机关认定宪法上之责任而事事故步，推其极端，势将麻木不仁，而行政部衰微之象亦随之而至矣。故论者主张司法固应离行政之管辖，而维持其独立，然行政亦当免司法之干涉，而不受其牵掣也。
要之，官吏之不法行为，人民对于国家有所请求，而无强制执行之权力；关于私权之保护，官吏依其独断而自由行动，法院无充分管辖之权；行政诉讼，须有专门学识始能裁判；官吏与人民间之关系，与私人间之关系不同，其适用规程与待遇方法亦不相同；行政机关与行政事务有脱离司法干涉与挟制之必要——由是以观，以行政案件属诸普通法院之管辖，不若令其除外，而归于别一机关审理为愈，此吾人由经验而知之者也。
无上述诸弊，而与英美制度相抗衡者，有法国制度，不可不一察焉。法国及欧洲大陆数国，其关于官吏侵害或危及私人之权利之行为，除出于普通法院之管辖以外，而另属诸一种法院，称为行政法院（AdministrativeCourts），归行政最高法院（CouncilofState）节制，其组织半为经验丰富之行政官吏，半为法律学者也。
法国之行政法院，其组织既如上述，故其性质为特殊的而非混合的，其穷究官吏行为之动机与行政上行动独断之理由，从详检查，虽其行为有效，而其动机不当或其理由不充者，即加以抑制。其能推行无阻者，实其性质使然也。
且法国制断定政府对于官吏或经理人之行为所负之责任较为广大。与英美制不同者，官吏以其官吏之资格，损害私人之权利，不问其由于契约或出于侵害行为，被害者对于政府有所请求，政府须负责任也。如有巡警于此，因逮捕犯者，而将路上行人撞仆，由此所生损害，政府亦务负赔偿之责焉。又吾人于奥简里安镇（AnAlgerianTown）之警兵击射疯牛而误伤人一案，亦可知法国制政府之责任范围也。
依法国制，其官吏以官吏之资格所为之行为，就其所负之责任有较善之保障，故行政能充实而有效也。设有官吏因服从长官之命令，而损害私人之权利，则官吏本人不负责任，以国家或政府为被告，而判断其损害赔偿可也。
故在法国“官吏居于国家的责任之后”而其为法律行为时，可免行政服从或个人责任进退维谷之境也。
然法国制必须设一特别之机关以解决属于行政案件，或属于普通案件之争执。盖行政法院与普通法院之权限既不同，则两者遇有冲突时，必不可少公断之人，职是之故，法国制遂设有弭争法院（TribunalofConflict），由九人组成之：大理院（CourtofCassation）法官三人；大理院者，即法国普通案件之最高法院也。最高法院行政三人；由上述六名法官选举二人；司法部总长任院长之职。弭争法院之事务日益减少，因人民信仰最高法院行政，凡诉讼之关于行政官吏者，大抵诉诸最高行政法院，而不取弭争法院，而提出管辖权限问题之权，亦操诸行政机关手中也。
虽然，论者批评法国制之缺点，谓最高行政法院，与弭争法院同受制于行政机关，此等法官之任免不能独立，未免有行政专制之危险。然此在理想上固甚可能，实际上法国最高行政法院之表示，既不卑曲，又无专横，反较普通法院有裨于私人之权利也。故曰：“因行政上之专横行为而涉讼之人，深知受中央最高行政法院之保护远胜于弭争法院。”盖非诬也。
由上之讨论以观，可得一结论，即中国之行政法院（按中国名平政院）宜采法国制，较之以行政案件归诸普通法院者较为有益。在法国行政法院制之下，私人权利与官吏效力可以兼程并进。公共关系，有特别之性质，受理行政诉讼，须有专门之行政学识，行政务宜脱离司法而独立。英美制认为不满足，故以合乎理性而不偏不党之心不得不赞成法国制也。然欲行此制须先具一种条件，即为免除行政机关及行政行为之操纵，行政法院应如普通法院离行政机关独立而后可。有此保障，则中国采用法国制较胜于英美制无庸疑也。简言之，今世通行之宪法制，莫不以司法机关之组织让诸立法机关，使其富有伸缩性，且将专门而繁杂之条文排除于宪章之外也。
新宪法司法之权，据第97条云，由法院行之，可知其付予法院也。
司法独立之规定有二种：
（1）法官独立审判，无论何人不得干涉之（第101条）。
（2）法官地位独立，复有四种保障：
a.不得减俸；
b.不得擅自移调；
c.不得免职；
d.处罚须照法律手续。
第102条云：“法官在任中，非依法律，不得减俸、停职或转职。法官在任中，非受刑法宣告或惩戒处分，不得免职。但改定法院编制及法官资格时，不在此限。法官之惩戒处分，以法律定之。”
法官之任命由法律所定，即由国会规定也；但最高法院院长之任命须得参议院之同意（参见第98条）。
司法之特别工作可分二种：
（1）解释宪法，即第26条所云，如有未列事项发生时，其性质关系国家者，属之国家，关系各省者，属之各省；遇有争议，由最高法院裁决之。前已屡言之矣。然此条与第139条、第140条规定国会解释宪法冲突又不待言也。
（2）行政法院，即平政院也。南京《临时约法》有此规定，迄新宪法成立，则取消之，此采英美制也（参见第99条）。
法院之组织由第98条云：法院之编制，以法律定之。可知完全由国会立法也。
以上规定最错误者，为司法解释之权限不清，即第26条之由最高法院裁决而又第139条及第140条之国会解释也。
行政法院之取消殊深可惜！按吾人之计划应采用法国制仍须保存之，不当采英美制也。
摘自《中国民治论》鲍明钤著，商务印书馆2010年版
＊鲍明钤（１８９４～１９６１）：政治学教授。1914年通过中国政府公费（庚子赔款）考试到美国留学，获霍普金斯大学政治学博士学位和耶鲁大学宗教学院学士学位。1922年冬回国，先后在南开大学、北京师范大学、北平大学、东北大学、朝阳大学、辅仁大学等校任教。中英文著作有《中国对外关系：历史及概述》、《门户开放主义与中国的关系》、《中国与世界和平》和《中国民治论》。
