【摘要】反对司法审查的学者分别从规范体系、实证经验和因果关系的角度论证司法审查制度的不合时宜。在此基础上，他们提出通过民主来保障人权。虽然民主被官方所认可且有较强的可接受性，并在一定程度上被践行，但以民主观反对司法审查的论者并没有对民主进行清晰的界定，也没有对如何实现民主、如何证明民主的效用、实行民主的成本与收益提出建设性观点。他们理论试错的态度和行为值得肯定，但他们在反对把司法审查当作“最后一根救命稻草”的时候，有意无意地把民主也当作了“最后一根救命稻草”。
一、反司法审查的声音
中国应设立司法审查制度，通过司法机关对违反宪法的行政规章、地方性法规、行政法规乃至法律进行审查，以确保这些规范的合宪性、保障公民的宪法权利，这种观点在当前中国法学界已经成为主流[1]。在这个前提的基础上，有的学者更进一步，开始对司法违宪审查[2]进行制度设计，对启动机制和运行机制的学理和可行性进行分析[3]。从当前学界的研究成果来看，建立司法违宪审查制度已经成为法律学人的美好愿景，法律学人们普遍认为，尽管道路曲折，但前途光明，人们有理由相信，终有一天违宪的规范会无法通过司法权的滤网，会被当作渣滓滤除，并被扫进历史的垃圾堆。拥有违宪审查权的司法机关会成为守护神和丰碑。作为守护神，它能够坚定地捍卫人权；作为丰碑，它会记录下自己如何最终和最权威地解决政治问题。
在学界同仁们满怀期待地论证和建构司法审查制度时，也产生了一些“不和谐”音：有学人对司法审查提出了质疑，他们或者指出司法审查难以充当保护公民权利的“最后一根稻草”，如若不改变将其过于政治化和社会化的路径，在中国难逃“叫好不叫座”的命运。{1}有学人认为，中国既有的宪法规范体系、人权民主的自身要求与司法审查制度并不兼容，强行设立司法审查制度，容易使司法权迫不得已面对政治问题并继而进行“自我奴役”，无助于法治与宪政的实现。{2}
更有甚者，虽没有对中国司法审查制度进行直接评判，却颠覆了中国学界寄予厚望并力图借鉴的美国司法审查模式的优越性，指出美国的司法审查制度的运行实践证明了它是一项高成本低收益的制度。非但如此，司法审查的正当性令人怀疑，对人权保障的功能是负值，至多起到“世俗宗教”或“镇定剂”效果。基于此，他甚至主张应该把宪法“踹出”法院[4]。这对正在努力学习并力求借鉴美国司法审查制度的中国学人来说不啻当头一棒。{3}39-69,{4}238
相对于那些为建构中国司法审查制度鼓与呼的学人们，这些反司法审查的学者声音并不宏亮，几乎淹没在那些鼓与呼的声浪中，但学术研究比的不是嗓门大小，而是其观点和论证的说服力，对问题的分析与解释是否深入和有效，对于法律实践能否产生更具建设性的推动。而这些学者的声音之所以没有完全淹没在振聋发聩的声浪中，恰恰是因为他们具有或部分具有前述特性，他们的观点和理论与那些宏大的声音一样，都是宪法星座中的微光，都可能为中国的法治与宪政之道提供光亮，甚至是不可取代的智识之光。
在反对司法审查的观点中，面对如何限制公权力、保障个人权利这一问题，它们都不约而同地指向民主，在放弃把司法审查视为一根最后的稻草或从根本上把它视为空转、无效和浪费公帑之机制的同时，都或多或少地把民主拉来充当最后的稻草[5]，甚至当作逃出苦海的方舟[6]。
（一）反司法审查观的论证路径
尽管学界对设立司法审查制度的效果充满了期待，希望它能够防止“多数人的暴政”、促进法律制度的协调与统一、通过程序把政治问题转化为法律问题以解决政治冲突与纠纷等等，但由于这几个目标在中国并非问题，至少并不是最根本的重大问题。因此，最重要的理由和愿景是希望通过司法审查制度来规范公权力的运行，以在根本上保障个人权利。持反司法审查观的学人们经论证认为，司法审查不足以达成诸多学人所期待的保障人权的目标，其论证路径主要有规范论证、经验论证和因果论证。
反司法审查的规范论证方式指出，司法审查与我国既有的宪法性规范体系和立宪目的不兼容，其合宪性尚成问题，遑论凭借它来保障人权了。关于构建司法审查制度的观点，很大一部分来自对诸如美国、德国、日本乃至我国台湾地区司法审查制度的研究、学习的基础上，进行借鉴进而主张移植的结果，这从学界对这些国家和地区关于司法审查制度的著述可以看出。但从根本意义上，法律移植是一种广义的立法行为，{5}既然是立法，就不得不考虑与一国既有的宪法文本、立法目的和既有法律体系的衔接问题。在美国，司法审查制度的建立是一种在特定历史条件下的个人的能动、历史的偶然与幸运相互作用的结果[7]，除了对宗主国议会的厌恶、不信任和由之而来的限制，{2}还无法脱离其三权分立与制衡的整体架构这一制度背景。而中国制宪之初设立和强化代议制的背景在于反对国民党以党代会取代国民大会的独裁行为，把人民代表大会建成“真正代表民意”的“最高权力机关”，{6}333因此我国并不具备对代议机构的防范与限制这种历史传统。更为重要的是，我国现行宪法文本决定了人民代表大会制，司法机关并没有审查代议机关所制订法律合宪性与否的宪法权力，因此司法审查“和我国现行宪法存在着根本矛盾”。{7}
反司法审查的经验论证方式是以美国的司法审查和最高法院为例，通过对美国历史上诸多历史事件和案件的回顾，证明在诸多重要亟待保障个人权利的历史时刻和历史事件面前，司法审查制度和最高法院的表现都不能让人信服。最高法院曾经长时间地坚持种族歧视的法律合法，当大萧条中的美国民众对罗斯福的新政翘首以待之时，等来的却是最高法院的大法官们冷冷的反对声。在二战期间，当联邦政府决定对西海岸的日裔民众进行不公正的迫害之时，最高法院并没有试图维护这些人的权利和自由；面对臭名昭著的麦卡锡主义，最高法院只是在立法机关已经实现了自我纠正的情况下才马后炮式地表示了对麦卡锡的反对。因此，代表司法至上主义的司法审查制度的途径，是构建一种民众主义的宪法法，让人民以民主的方式参与释宪和修宪，通过立法机关乃至行政机关（总统）来实践“薄的宪法”—体现在独立宣言和宪法前言中的宪法价值观。{4}48-49
反司法审查的因果论证方式是从因果关系的角度论证司法审查并不具备人们所期待的保障功能。这种论证方式仍以具有代表性和示范意义的美国式司法审查为研究对象，指出的人们通常所认为的联邦最高法院经由司法审查来保障人权是一个误解，交由最高法院审理的民权案件，通常是由于在道德和政治方面争议太大而引起的，{1}其所牵涉的权利主体的范围也相对较为狭窄，如堕胎案和同性婚姻等。堕胎问题更多的是基于不同的宗教信仰和政治立场而产生的，承认和否认胎儿是否有生存的权利、这种权利是否为一种国家利益，无论持肯定还是否定观点，都是各有其道理的，事实上，联邦最高法院对此类问题的态度也在随政治势力的影响而不断犹疑和变化[8]。在此基础上，这种观点认为在美国的对人权的有效保障不是司法审查制度在起作用，真正起作用的是基于民主与言论自由的制度与文化背景。
（二）“民主解药”的启示与价值
平心而论，这剂“民主解药”在某种意义上有其值得参考之处。它们分别从不同的侧面，分析了移植一种法律制度的可能性、可行性与制度成本。令读者思考并认识到在进行法律移植这种广义上的立法行为时，首先要对这个制度本身有深入的了解，要看这个制度对我们所想要达到的目标和功能是否有效，如果对这个“事实认定”发生偏差，后续的移植所产生的效果很有可能是让事情变得更糟。以司法审查为例，究竟它是否能够达到保障人权的目的，那些对人权进行有效保障的效果是否就是这项制度作用的结果，必须要有明确的认知和结论，甚至这种结论还要达到“排除合理的怀疑”的程度。以被人们经常提到的布朗案为例，在图什内特看来，民主事实上根本就没有发挥多少作用。“南方各州普遍都不太理会最高法院1954的判决，只有一小撮的学校在1964年前达成了消除种族隔离的目标。在这个意义上，布朗案只是一个短期的胜利（短期乃指最高法院判决后的几天），但在长期上却是毫不重要的（长期乃指之后的十年）。”{4}288
他认为真正对消除种族隔离起了重大作用的，是之后的民权运动，并且我们也没有什么证据可以说明布朗案的判决与民权运动之间有什么必然的联系，因而从这个意义上说，马丁·路德·金对于消除种族隔离的意义远远大于沃伦[9]。其次，必须要全面比较研究所欲移植的法律制度所存在的背景，自己国家是否与所欲移植制度的“宗主国”具有类似或相同的法律文化背景和规范背景，能否在自己的制度背景和文化背景下发挥它原有的功能，从而使得这种移植和立法能够更加审慎、合理、有针对性地进行。这样才有可能在了解真实世界的基础上让一项制度能够有效实施。最重要的是，要考虑设立这个制度的成本，假如像很多人所认为的那样，司法审查制度通过对某些典型案件的判决，宣示和保障了人权，也要考虑保障这些人权所付出的成本，包括制度成本和机会成本。我们要考虑所得到的效用是否与付出的代价成比例，还要考虑有没有可能所付出的代价可以用来设立一种更好的、更有效的制度。非但如此，在移植的时候还要考虑由于移植这项制度所付出的修法和废法成本，以及让这项制度能够有效发挥作用需改变社会背景、文化背景和公众意识所付出的成本。
相对于前述三个移植司法审查这一制度所可能带来的问题与成本，“民主解药”有自身的优势。首先，在包括中国在内的所有现代国家和正在进行现代化的国家，无不强调民主在政治生活中的基础性作用和价值。在中国，民主一直是中共承诺的目标，强调民主在政治上有其正当性来源。毛泽东就提出：“‘自由民主的中国’将是这样一个国家，它的各级政府直至中央政府都由普通平等无记名的选举所产生，并向选举它们的人民负责。它将实现孙中山先生的三民主义，林肯的民有民治民享的原则与罗斯福的四大自由。”[10]邓小平也承诺：“大陆……半个世纪以后可以实行普选。”[11]时至今日，在自由主义学者的大力宣传下，至少在官方的表述中，已经不反对“民主是个好东西”，不管在现实中民主实现的方式和程度如何，至少这种来自官方的表述使得对民主的主张是一种政治正确的观点。在这个意义上，主张民主可以和官方的表达和公众的理解相互对接，至少不必像主张司法审查那样需要付出一定程度上改变意识形态的成本。其次，民主是一个看起来比较容易理解和被公众接受的词汇，虽然对民主的意涵和实现方式，即便那些强烈主张民主的政法学者也未必有深刻的理解和认知，但经由主流意识形态和政法教科书上所表达的“民主就是人民当家作主”这种简洁易懂的宣传，使其很容易获得公众支持。不仅如此，在现实的工作生活中，公众总有或多或少的民主实践，这使得公众不仅思想上接受民主，而且行为上至少能有、或自认能有一定程度上践行民主的能力。最后，虽然民主内涵与外延具有不确定性，但至少既有的规范和公众的实践涵盖了民主所包容的部分行为特征，如投票和选举。我国的《选举法》、《村民委员会组织法》等诸多不同位阶的法律规范还相对具体地规定了投票和选举的方式方法，因此，主张以民主来保障人权还容易和现有制度接轨，从而降低实行民主的操作成本。因此，无论从观念上、规范上，还是从实践上，相对于法律学者所了解的司法审查这种源自外国的制度，民主具有更强的可接受性。
三、“民主解药”的难题
（一）“民主解药”及其配方
越是习以为常的名词和概念，人们越是容易在最为粗疏和模糊的意义上理解它，以致于当被追问这一名词的真正确切含义之时，人们却常常无言以对。就像有的学者所说的那样，人们“大都好谈一个‘放诸四海而皆准’的民主理论，直到埋首书堆之后，方才惊知书中充满着各色各样‘放诸四海而皆准’的民主理论”。{8}1从词源学的角度来看，希腊文中的民主一词由“人民”和“权力”构成，意味着由人民行使国家的权力，{9}1在希腊的文化脉络里主要指的是“多数决”。{10}25。但对于这个经历了至少两千五百年延续的术语而言，冀望以“属加种差”这种科学方式进行定义几乎是一种幻想，因为在两千多年间的历史时空中，幻想在标有“民主”这一标签的酒瓶中所盛的液体历经历史沧桑而味道保持纯正不变，是不可能的。
因此，在这个意义上，有学者指出民主是一个本质上可以争议的概念。{8}9
虽然本质上可以争议，但有学者还是指出，所有使用这个词汇的学者们都同意这个概念有一个“共同核心”—公民参与政治。{8}9-11但是，即便人们能够接受这个“民主是什么”的论断，但对于前述主张反司法审查进而提出通过民主保障人权的论者而言，它们所指的民主是何种意义上的民主，仍然值得进一步追问和分析。波斯纳在《法律、实用主义与民主》中区分了两种关于民主的观点，一种是所谓的杜威式或称慎议式的民主观，这种民主观假定民众是关心政治并且有能力参与政治的，他们有可能对与自己有关的政策进行审慎的思考并决定自己的立场，于是通过民众的广泛参与最终可以构建起“公民政府”(gov-ernment of citizens)，来实现一种真正的民主政治；而第二种民主观被称之为熊彼特式的或者精英式的民主观，这种观点认为普通民众在很大程度上是没有能力甚至也没有意愿参与政治的，因此现实中的民主最终一定都是一种精英式的民主，换言之，民主不过是少数政治精英用以正当化自己的权力来源的橡皮图章。第一种类型的民主显然更接近于人们对于民主的构想，更接近于那个人们理想中的社会。只不过现实往往并不总是能如人所愿，通过对美国的民主政治事件的考察，波斯纳指出美国的民主事实上是第二种意义上的民主。绝大多数美国的普通民众不大可能成为总统、国会、州议会的候选人，而身为选民，他们对于候选人的政治主张所可能给他们带来的后果也是一知半解的，他们更多地要依赖于新闻媒体为他们提供指引，甚至最终决定他们投谁的票的关键因素并不是候选人的政治主张，而是候选人的长相、衣着打扮、演讲技巧等等与政治毫不相关的细节。不惟如此，民众对于行使他们的民主权利并不那么热衷，投票率常年徘徊于很低的水平[12]，这一点连图什内特自己也是无法否认的。他指出：“许多人不投票的原因，可能只是因为他们觉得赚钱比较重要，要同时了解投票的议题才能安心去投票，这对他们来说太过困难，在这种环境下，他们宁可利用空闲时间去做更有意义的事。”{4}262因此，现实世界中的民主政治的真正主角是少数政治精英，至于民众，很大程度上只是些不可缺少的看客罢了。这种民主所设立的是一种“专家政府”(government of professionals)，最终产生的治理者是那些被选举出来的官僚与专家。
就反司法审查观所主张的民主路径而言，这一路径是否有效暂且不论，其结论自身的明确性就成问题。有的只是指出司法审查对于人权的保障没有多大作用，真正能起作用的是民主，只有民主才能根本上解决权利的缺失和权力的滥用，至于这种民主是什么样的民主，是杜威式的还是熊彼特式的，这种民主是作为国家权力来源的民主还是作为治理方式的民主，抑或是几种民主理论的综合或杂糅，这些论者并没有给出哪怕是粗线条的答案。相对而言，图什内特的主张较为具体，他提出“民众主义的宪法法”。图什内特认为，宪法有两种：薄的宪法和厚的宪法。所谓厚的宪法，就是最高法院所一直进行解释的那些条文，厚的宪法内容枯燥无味，根本无法激励起民众的热血，并且它与司法至上主义密不可分。而薄的宪法则大不相同，所谓薄的宪法，就是“为美国人民而建立的宪法工程，乃是为了维护独立宣言的诸原则：包括人民皆生而平等的原则，以及人民皆有不可被剥夺之人权的原则”。{3}48。而民众主义的宪法，所要维护的正是薄的宪法，因为“薄的宪法所保护的人权，是几世纪以来人民真正认为非常根本，而努力争取来的……正是因为国家致力于维护薄的宪法，所以才让我们成为美国的人民”。{4}49。但如何将解释和维护薄的宪法的权力交给人民，除了他所主张的在极端状态下政治领袖可以发动宪法危机对抗最高法院外，对于公众如何参与和运行薄的宪法治理国家，他并没有给出相对具体的结论。
因此，反司法审查论者所提供的民主解药的成分与配方并不明晰。如同一位医生向病人开出的药方是吃药丸。至于这些药丸是由什么构成的、这些药丸对症的理由何在，是饭前还是饭后服用，有什么副作用和注意哪些问题等等，恕不奉告。不排除这些药方对于治病可能是有用的，但在医生对药方进行充分说明之前，在患者充分了解这个药方的疗效与副作用之前直接服下这些药品，恐怕需要患者对医生具有高度的信任和极高的勇气。对于一个更为复杂的社会有机体而言，服下这种包装良好但内容与成分不详的药方，更需要对其倡导人具有极大的盲从信服心理才能做到。
（二）“民主解药”的效用
1.“民主解药”效用的有无
法律学中通行的理论与实践是“谁主张谁举证”，从学理上看，提出民主解药的论者在主张通过民主保障人权时，负有证明施行民主与保障人权之间具有因果关系的论证义务。但是，对于社会科学而言，作为结果的因变量与作为影响原因的自变量之间存在极其复杂的对应关系。因为社会科学绝非简单的数学函数运算，其演变过程也难以用“适者生存”这样简单的社会达尔文主义来解释。甚至在某种意义上，影响因变量数值的自变量数目是无限的，在多种因素的作用下，我们很难简单地说就是其中某一个因素起到了根本性、决定性的作用。在上个世纪90年代初期，美国的犯罪率一直在上升，按照列维特的说法，如果把美国任何一个城市的犯罪率用曲线图来表示的话，这个曲线就像是一个滑雪线，有人预言这样的发展趋势会把美国带人万劫不复的深渊中，这样的预言甚至引起了当时的司法部长和总统的关注。但这样的结果没有发生，有人将这一成就归结于经济发展，有人归结为枪支管制法案，有人归结为管理部门对城市的巡管。但列维特认为，真正的原因是罗伊诉韦德案的判决，他通过数据表明，上述犯罪的实施者大多是那些贫困、未婚或未成年女子所生育的孩子，由于先天和后天的不足，他们有更大的倾向和可能性成为犯罪分子，而罗伊案的判决确定了女性堕胎的权利，大量的犯罪后备军就通过当事人堕胎权的行使而没有出现在世界上，因此美国没有被犯罪压垮。{11}20-24与之前的观点相比，列维特的观点和视角都颇为新颖，但这与之前的论证并没有什么不同—他们都没有充分证明，正是他们所主张的原因，使得犯罪率没有上升。仅仅凭借这种弱相关性得出结论，很容易落人奥尔森所批评的那种状况：“实际上，每个国家、地区、历史时期与个人都在许多方面具有各自的特殊性，因此，用某种特殊属性来解释异常高或异常低的增长率，就无法辨明隐含于其中的因果关系。”{12}13-14“只有英国伦敦有大钟而只有德国人吃泡菜[13]，但决不能把英国的低速发展归因于大钟而把德国的高速发展归因于泡菜。除非这种因果关系能解释大量现象的起源，或者它们由于某种普遍适用理论的逻辑严格推导而得到，否则用它们来解释历史事件，就正像用英国的大钟和德国的泡菜来解释历史事件那样贻笑大方。”{12}13-14基于不同的立场和从不同的视角来解释问题当然是使问题更为清晰的方式，而把问题解释清楚又为解决问题提供潜在的方式与方法。但提供药方与解释病情虽然密切联系，但毕竟是两码事。解释只是诸多可能原因之一或因果链条上的一个环节，而药方错误的话则可以让局势变得更糟糕。“对人权保障良好的国家都是民主国家”和“民主就能保障人权”是两码事，前者并不能说明民主是保障人权的必要条件，也不能说明民主是保障人权的充分条件。因此，从反司法审查论者论证来看，我们很难得出他们的民主到底有效还是无效。
针对人们在观察到了一些正在进行“民主化”或基本实现了“民主化”的国家和地区出现的乱象，进而产生对民主的质疑。或许有论者指出：这些地方之所以出现乱象，不是因为民主不好，而是因为民主不够。依这些论者的逻辑，民主先行且经济与法治发展良好、社会秩序较为稳定的国家或地区的民主是一种好的民主，民主后发且经济、社会与法律秩序较为混乱和无序的地区值得肯定的地方是它们正在践行民主，之所以存在这些乱象是因为它们还不足够民主，民主发展一定程度或到了民主先行国家或地区的程度，这些乱象就会消失，就会到达前一类国家或地区的经济、社会和法治水准。对于这种观点，有学者深表怀疑：“按照这种‘结果论分析’，民主先行者的历史结果和社会秩序，被当成一个完全客观的、外在的、可随意观察和度量的东西，好像这个社会秩序是可以独立决定的、对任何第三者来说都是一样的，并且是和任何具体的历史文化背景无关的‘自在客体’。因此，他们可以把类似于法国民主化过程中出现的动乱归之于‘不够民主’，把纳粹德国的暴行说成‘不是民主的产物而是不够民主的产物’。”{13}它暗中用一个结果论逻辑在那等着，只要走上宪政和发展之路的就是民主的好，只要走上专政和动荡之路的就不是民主的不好，而是不够民主的不好，仿佛“完全民主”、“优质民主”是一个可以与文化背景和权力逻辑相脱离的“自在之物”。{13}而那些“不够民主”的国家和地区能否像“民主不够”论者所主张的那样，要进一步“民主化”，达到“够民主”的程度，就能像民主先行国家或地区那样拥有经济、社会和法律秩序的发达和有序，是一个在当前无法证实和证伪，只能交由历史来验证的结论。但从现实与直觉来看，我们不知能否看到以及如果能在何时看到布隆迪会达到当前美国的水准。
2．如何让“民主解药”起效
前已述及，提供“民主解药”的论者并没有把其配方或成分说清楚，他们并没有说清楚自己主张的到底是哪一种民主，更没有对实现民主的技术问题花费心思。在笔者看来，不管是杜威的还是熊彼特的，抑或其他类型的民主，不管是把民主作为权力的来源还是作为治理的方式，在理论与实践上都与投票密切相关，而只要事关投票，就无法回避投票所涉及的问题。
按照对民主的文本意涵和“共同核心”的理解，人民要掌握权力和参与政治，最适合表达自己意志的方式就是投票。不过，投票行为看似简单，但若想让投票的结果最能符合所有投票人的真实意志，那么如何计算投票也是非常复杂的技术活儿。早期的民主投票是一人一票，在“贝壳放逐法”[14]里每一颗贝壳代表的是同样的投票权。但是否每一个贝壳体现的是投票人同样的偏好和意志强度呢？社会选择理论对此早已有过深刻的讨论。早在公元前一百多年的古希腊，小普林尼曾在给提图斯阿里斯托的信中请教过关于对于三个定罪量刑的选项进行投票后如何计算的问题，{14}14-16在社会选择理论谱系中，对投票问题的论述的数学化研究，达到了非常精致的程度。比如，以计分制来计算对候选人或备选方案的偏好程度一定程度上可以更有效地体现人民对候选人支持的程度。例如，有三个备选方案或候选人A、B、C，其中最受偏好的选项以三分计，其次受偏好的以二分计，最不受偏好的以一分计，如果有七个投票人进行投票并出现下面的结果：
如果规定得票数最多的选项胜出，按照传统计票方式，A、B、C的得票分别为3、2、2,A将胜出，而按照计分制，则分别为13、14和15分，A其实是最不受欢迎的人，C应该赢得胜利。
当然，这只是投票理论和社会选择理论中最简单的模型，实际情况比这要复杂得多，需要借助更多更有效的数学工具来进行计算，但这个例子足以表明：要想选出最受欢迎的人选，要得出最受选民支持的候选人，绝非易事。因此，即便把民主简单化为投票，如何计算投票还是非常困难的问题，而大规模群体的投票会不会产生集体行动的困境，都是需要认真对待的问题。在这个意义上，提出了“民主解药”的论者至少要在立论之前充分考虑到实现民主的困难。否则，就像给一个期待长寿的人提供吃“唐僧肉”的建议一样，在没有考虑是否存在“唐僧肉”和获得“唐僧肉”的可能性就开出这样的药方，不仅无济于事，甚至可能产生预料之外的结果。
3.“民主解药”的条件与成本
也有学者认为民主制度是一个复杂的政治有机体，除了公正选举，还需要强大的公民社会、公正的司法机构、发达的政党体系、尊重规则的法治文化、有效的水平制衡、一定的经济基础等等，在这些条件和内容具备且同时运转的时候，民主及其齿轮才能真正运转，仅仅有选举是不够的。{15}也就是说，在参与（投票）这一民主“核心行为”的基础上，还必须有前述这些必要条件，才能“真正”实现民主或让民主制度变得“完美无缺”。在这里，该论者认为投票和多数决仅仅是民主的组成部分，要想真正实现民主制度，必须还要把投票制度置于整体的政治、经济、文化背景下，让这些因素搭配契合得当，
才能得到一个好结果，这个好结果会让民主制度继续有效运作。离开这些条件，把民主等同于投票革命，很容易造成把选举搞成几年一次的“赶集”，{15}也无法达到开药方的人所期待的好效果。
从民主制度政治有机体说的表述来看，它实际更强调民主是一个“综合治理”的动态过程。虽然仍然是先按照西方民主先行且发达的国家的影像树立了一个模板，然后说这个模板才是民主，多数决仅是这个模板的组成成分之一，但要想达到好结果，政治、经济和文化条件和制度条件都是必不可少的。但她毕竟很清楚地指出了：革命不是请客吃饭，民主不仅仅是赶集投票，民主齿轮的有效运转需要法治的文化、制度和机构等条件。由此可得：首先，一般而言，民主是一种权力产生和运作方式，相对于人权的保障这一目的，它更具有手段性特征。而对法治的通常理解是它包含良善的法律和这些法律被恰当地实施，因此内在包含了对人权的尊重和保护。如果从保障人权的角度来看，在她这里民主就不再是必须的。其次，从语境来看，她这里所指的经济基础应该不是马克思主义哲学中与上层建筑对应的经济基础这一概念，而是物质经济条件。这意味着，民主是需要物质和经济支持和保障的，脱离了物质经济条件及相应的制度与文化条件，民主可能就会变成“赶集”。也就是说，民主的实现是附条件的，它对于人权保障也未必是必须的。
任何一个制度或制度模式的建立，都需要结合特定的社会历史背景、政治与经济条件进行衡量，不仅要跟其所处的社会历史背景契合，也要考虑实施这个制度的成本。即便人们认为“应该”对某种制度或现状进行改变，也要考虑这种改变是否“可能和可行”。经济学上的“路径依赖”理论早就告诉我们，制度的惯性是巨大的，并不是人们认为不合理就可以改变的。更值得警醒的是“囚徒困境”向人们展示的一种可能—人类社会有可能会被锁入(lock in)在低水平重复发展的境地之中。那些由于路径依赖而无法被突破的制度设计，很可能是使我们的社会低水平重复发展的主要因素，这种“内卷化”是那些建构论者必须要考量的因素。因此，开出民主解药的论者如果真的想要自己的主张变成现实，就需要在证明民主能够真正保障人权的基础上，从民主的实现条件着手，分析论证在当前中国场景下，建构前述适合培育民主制度的政治、经济、文化和制度条件是可行的，能够突破路径依赖，能够突破“内卷化”，进而破茧成蝶，羽化成仙。
四、结论：“试错”与“综合治理”
在司法审查成为学界共识并形成巨大的学术声浪的时候，反司法审查论者对这一通说的质疑甚至反对体现了令人期许的学术勇气和对知识的追求，浓厚的反思意识和经世致用的情怀，这种看待和分析问题的视角也是学术多元化的体现。但是在探索如何通过制度设立保障人权的时候，他们在某种程度上也陷入了他们所批评的司法审查论者的情境：追求“最后一根稻草”的情结。
司法审查论者在论述对受损权利救济的时候，把司法审查视为保障公民某些“悬空”基本权利的最后防线，甚至将其称为“最后一根救命稻草”。这一比喻未必恰当，尽管在他们看来，司法审查是最后可以求助的救济基本权利的方式，但既然是“稻草”，对于溺水者而言恐怕带来的仅仅是希望而不是实效。反司法审查论者在批评司法审查论者观点的同时，也陷入了“最后拯救”情结，希望通过民主从根本上解决中国的人权保障问题。
笔者并不反对民主，本文对反司法审查论者的观点的质疑也并不意味着对司法审查制度的肯定和捍卫—因为学术探讨毕竟不是“负负得正”的简单推理。虽然反司法审查论者雄辩地批判了司法审查论者的观点，认为司法审查制度无助于对权利的救济和保障，甚至有不如无，因为人们在对某种解决方式怀有某种期待的同时，往往会忽略其他更有效的方式。但是这种批评和后来的建议的论证过程和说服力仍有待于进一步的逻辑和实践检验。至少，要让读者了解其所主张的民主之路的意涵，践行这种民主的可能性与可行性，否则，其所提出的解决之道难保不是另外一根稻草。此外，有些论者已经模糊地指出了保障人权的方向与大体路径：与论者在前面所曾提到的作为“综合治理”的民主过程相似，对人权的保障何尝不是一种需要多途径、多方式综合作用的过程？而民主，或许是其中一种可能有效的方式，我们大可以一种“试错”的态度来尝试和对待，何必将它也放上祭坛，作为最后的救济方式？由于人的理性是有限的，法律制度问题的解决所需要借助的知识也未必只限于法学这门学科，我们完全可以借助多学科的知识，通过多种制度尝试来试错，而无需将赌注放在一种方式身上。因为，谁知道我们寄予全部希望的路径是否也是一根“稻草”呢？
郭春镇，单位为厦门大学。
【注释】
[1]以“司法审查”为关键词在中国知网进行简单的搜索，会发现十余年的时间中以司法审查为题的文章千余篇，涉及对司法审查进行探讨的文章有五千余篇，几可用“汗牛充栋”来形容。其中颇具代表性的有李步云：《建立违宪审查制度刻不容缓！》，《法制日报》2001年12月2日；季卫东：《合宪性审查与司法权的强化》，《中国社会科学》2002年第2期，第4-16页；张千帆：《从宪法到宪政—司法审查制度比较研究》，《比较法研究》2008年第1期，第72-86页；等等。
[2]在学界，通过司法进行违宪审查经常被简化为违宪审查或司法审查。其实，从字面上看，违宪审查的含义应该更广，因为通过立法机关或其他司法机关外的机构对有关法律规范的合宪性进行审查亦属于违宪审查。基于国内学者的惯常表达和表述的便利，本文也沿袭这种说法，不对违宪审查和司法审查进行界分。
[3]具有代表性的文献可见罗豪才主编：《中国的司法审查制度》，北京大学出版社1993年版；季卫东：《合宪性审查与司法权的强化》，《中国社会科学》2002年第2期，第4-16页；王传丽：《WT0协议与司法审查》，《中国法学》2003年第2期，第23-33页；刘东亮：《我国行政行为司法审查标准之理性选择》，《法商研究》2006年第2期，第42 -48页；胡锦光：《论中国司法审查的空间》，《河南社会科学》2006年第5期，第72-75页；等等。
[4]详见杨智杰：《反违宪审查之研究》，中央大学产经研究所硕士论文，第39-69、129-131页。
[5]如姜峰把强化对公共权力的民意监控视为被违宪审查所遮蔽的更为重要的权利保障路径；翟小波寻求建立一种民主的正当程序。参见姜峰：《违宪审查：一根救命的稻草？》，《政法论坛》2010年第1期，第58 -66页；翟小波：《代议机关至上，还是司法化？》，《中外法学》2006年第4期，第426-447页。
[6]如图什内特寻求建立一种“民众主义的宪法法”，将它视为更为有效的保障公民权利的方式。[美]马克．图什内特：《把宪法踹出法院》，杨智杰译，正典出版社2005年版，第49页。
[7]详见马布里诉麦迪逊案Marbury v. Madison, 5 U. S. 137(1803).
[8]比如，在美国联邦最高法院审理的牵涉妇女的堕胎权的案件中，随着时代的变化和不同政治势力的影响，最高法院对于妇女堕胎行为所涉及的政府利益和限制标准的态度有很大转变，态度由开明转为保守。参见Roe v. Wade,410 U. S. 113（1973)；Planned of South-eastern Pennsylvania v. Casey. 505U. S. 833,112S. Ct. 2971(1992).
[9]沃伦是美国联邦最高法院首席大法官，在他担任首席大法官期间，最高法院是美国历史上非常开明和具有能动性，通过司法裁判积极回应并解决社会问题。参见白雪峰：《美国沃伦法院述评》，《南京大学学报》（哲学·人文科学·社会科学版）,2005年第4期，第47-54页。
[10]《重庆谈判期间毛泽东同志答路透社记者问》，选自1945年9月27日重庆《新华日报》，网络版见于白鹿书院网刊：http://www.oklink. net/lszl/jfzz/jf37. html，最后浏览日期为2011年7月5日。
[11]《邓小平1987年会见香港特别行政区基本法起草委员会委员的谈话》，载于《邓小平文选》（第三卷），第220页，转引自林尚立：《当代中国政治形态研究》，天津人民出版社2000年版，第407页。
[12]参见波斯纳对于美国总统大选投票率的考察。[美]理查德·A·波斯纳：《法律、实用主义与民主》，凌斌等译，中国政法大学出版社2005年版，第181页。
[13]在这里，奥尔森的表述似乎存在着“事实认定”的错误，因为并非“只有”德国人吃泡菜，韩国人似乎更喜欢吃泡菜，某种程度上还把泡菜作为图腾崇拜，他们甚至计划在2012年把“泡菜和泡菜文化”申请列入联合国教科文组织人类非物质文化遗产。参见http://news.163. com/11/0704/02/7837MLMF00014AED. html，最后浏览日期2011年7月5日。当然，这种认定并不影响奥尔森观点的说服力。
[14]公元前6世纪末雅典存在的一种通过投票放逐危害个人自由和城邦制度的方法，以防范僭主政治。它规定公民将有害于公民自由和现存制度的人的名字写在贝壳上。被大多数投票者判决有罪的人就要被放逐，离开雅典10年。期满后即可返回，并恢复公民权利。
【参考文献】
{1}姜峰．违宪审查：一根救命的稻草？[J]．政法论坛，2010,(1):58-66.
{2}翟小波．代议机关至上，还是司法化？[J]．中外法学，2006,(4):426-447.
{3}杨智杰．反违宪审查之研究[D]．中央大学产经研究所，1991.
{4}[美]马克·图什内特．把宪法踹出法院[M]．杨智杰，译．台北：正典出版社，2005.
{5}刘星．重新理解法律移植—从“历史”到“当下”[J)．中国社会科学，2004,(5):24 - 36.
{6}毛泽东选集（第一卷）[M]．北京：人民出版社，1966.
{7}洪世宏．无所谓合不合宪法—论民主集中制与违宪审查制的矛盾及解决[J]．中外法学，2000，(5) :596-604.
{8}郭秋永．当代三大民主理论[M]．北京：新星出版社，2006.
{9}施治生，沈永生．民主的历史演变[M]．北京：北京出版社，1982.
{10}江宜桦．自由民主的理路[M]．台北：联经出版事业公司，2001.
{11}[美]史蒂芬·列维特．魔鬼经济学[M]．刘祥亚，译．广州：广东省出版集团，广东经济出版社，2006.
{12}[美]曼库尔·奥尔森．国家兴衰探源[M]．吕应中，译．北京：商务印书馆，1999.
{13}方绍伟．幻想化解不了多党民主的悲剧[EB/OL]．中国选举与治理网http://xuanju. org/newsinfo. asp? newsid ＝ 165031,2011-07-20.
{14}Iain McLean, Arnold B. Urken, ed. Classics of Social Choice[M]．The University of Michigan Press, 1995.
{15}刘瑜．当革命成为家常便饭[N]．南方周末，2010-04-14
