【摘要】法经济学分析方法为研究刑事诉讼法提供了分析结构与观察问题的全新的思维方式。以法经济学分析为视角，重新审视我国的搜查制度，对于在搜查中容易遭到侵犯的公民的财产权问题进行研究，进而提出保障被搜查人财产权的制度措施。
【关键词】搜查；财产权；法律经济学
在刑事诉讼中，由于被搜查人的诉讼地位和身份的特殊性，加上我国职权主义的诉讼模式，其权利最容易遭受侵犯，尽管学术界已经认识到这一问题，但多是局限于他们的人身权利上，而对于作为基本人权的财产权利却没有得到广泛关注。在不多的对搜查中的财产权保障问题研究的著述中，大多是以公平、效率为原则，从惩罚犯罪和保障人权的角度出发进行论述。本文试从法经济分析的视角，对搜查中的财产权保障问题进行论述，以期获得抛砖引玉之效。
一、法经济学作为刑事诉讼法评价的价值标准与研究的方法论
法律的经济学分析是将经济学的研究方法与法学理论和法律制度的有关实质性知识结合起来。法律的目的在很大程度上是与经济学的主旨相吻合的，都是为了更好地分配资源以达到社会的最佳效率。[1](P46)这也就使用法经济学的分析方法研究法律成为可能。一直一来公正和效率是刑事诉讼法理论研究的基石，是刑事诉讼追求的价值目标，在改革和构建刑事诉讼各项具体制度中，无不是以公正和效率，惩罚犯罪和保障人权为理论支撑，但实践中往往公正和效率不可兼得，只能更倾向于一方，但倾向于公正还是效率，或是倾向的程度如何，无从考量。而用法经济分析的方法恰恰是可以解决这一问题的。法经济分析通过对利益的最大化的追求作为刑事诉讼法所追求的一种目标与其存在的合理性评判标准。它所追求的是在有限资源中最大程度的公正与效率。
在法经济分析方法中，“效益”是一关键词汇。在刑事诉讼中，效益的价值内涵，实质就是通过寻找最佳的方式，即以最少的人力、物力和财力，在最短的时间内来最大限度地满足人们对正义、自由和秩序的需求。[2](P34)法学和经济学的融合为法学提供了一种新的研究方法，引入了一中全新的思维方式。法经济学分析的研究方法为我们提供了一个分析结构与观察问题的视角，使我们可以对由于采用一种规则而不采用另一种规则所产生的收益规模和分配进行理智的评价，从而帮助立法者设计有助于增加法律制度效益的改革方案；它有助于充分发掘刑事司法中尚未完全凸显的效益价值的内涵，改变司法价值观上二元对立的局面，使司法制度更具张力和弹性，从而促进法律制度的改革和完善。[3](P113)
二、以科斯和波斯纳为代表的法经济学理论基础
现代经济学大部分经济分析的前提是理性选择的基本假设，即认为“社会中的每个人在其本性上都是使自我满足度的理性最大化者”。[4](P1)这些理性主体对自己的喜好和目标具有合理明确的了解，对资源配置和权利交易的每一种可能性都衡量其代价和利益，并对如何选择和达到目标具有合理解释。[5]一个经济理性的人，其行为选择应当符合经济学关于“成本－收益”理论的假设，即任何人在行为选择或决策之时都希望通过最小的成本投入来获取最大的收益，从而实现行为的最高效益。效益，在经济学上是指一个生产过程，以最少的投入总成本生产出既定水平的产出，或者一个生产过程既定的投入组合可使产出水平达到最大，其实质是最优地使用成本，获得最大的收益。[6](P276)在此，效益不同于效率，它不仅仅包含对效率的追求，它是指一行为所产生的社会效果和收益。
在法经济学领域中，可将法经济学分为两部分：一是以科斯为代表的法经济学，二是以波斯纳为代表的法经济学。[7]科斯在《社会成本问题》中，将边际效用论的三个效率原理融为一体并适用于法的分析，产生了经济分析法学理论中典型的效率观，即科斯定理。科斯定理很多是在交易成本为零的情况下进行的研究，但实际是存在交易成本的，如果存在实际的交易成本，那么不可能每个法律规则都会产生有效率的结果。在这种情况下，合意的法律规则可以使交易成本的影响减至最低程度。这些影响包括实际发生的交易成本和为了避免交易成本的发生而作出的无效率的选择。也就是说在诉讼中，诉讼参与各方的合意有助于减少诉讼成本，而交易成本越小，所获得的收益就越大。
波斯纳在《法律的经济分析》一书中，以搜查中对隐私的损害为例说明汉德公式，{1}我们同理把搜查中对财产权的侵害套入汉德公式，我们可以得出，判断搜查是否合理应使搜查在损害财产方面所造成的成本（B）低于不进行搜查情况下搜查目标可能被认定为犯罪的几率（P）与不对他进行定罪的社会成本（L）之间的乘积。P有两个组成部分：搜查发现对警察有价值的东西（合理根据）的几率；被发现的有价值东西对认定犯罪所具有的必要性的几率。不进行搜查情况下搜查目标可能被认定为犯罪的几率（P）与不对他进行定罪的社会成本（L）越高，损害财产方面所造成的成本（B）越低，搜查的合理性就越高。由于搜查作为侦查行为的强制性，使对被搜查人财产的损害在一定程度上具有不可避免性。但在多大程度上对被搜查人财产权的损害的搜查行为是合理的呢，就需要一个评价标准。惩罚犯罪与保障人权、公平与效率，在此出现了矛盾，我们没有必要非得做出一种价值判断，到底是惩罚犯罪优先，还是保障人权优先，到底是公正优先还是效率优先，我们利用此公式能清楚、理性的分析怎样的搜查制度是合理的，是可获得最大效益的。
三、以法经济分析视角审视我国搜查中的财产权保障问题
（一）搜查目标可能被认定为犯罪的几率越高，搜查的合理性就越大。
我国现行刑事诉讼法第109条规定，为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住所和其他有关的地方进行搜查。其规定过于笼统，没有对搜查设定任何条件和限制，没有一个合理根据使搜查的启动过于随意。侦查人员在采取搜查措施之前，根本不去考虑搜查是否具备正当的理由和条件，而是过多地考虑权力的经济运行成本，进而忽视了公民财产的保障。对于通过搜查是否能发现有价值的东西和被发现的有价值东西对认定犯罪所具有的必要性不去考虑，没有一个合理的标准去约束侦查人员。在缺乏合理的搜查的启动的证明标准情况下，侦查人员尽快查获犯罪的职责使其滥用搜查的权力。在实践中，侦查机关在搜查后如没有发现相关证据，往往择日返回，再试一番，不达目的决不罢休。
（二）不进行定罪的社会成本越高，搜查的合理性也就越大。
一般情况而言，不进行定罪的社会成本越高罪就越重，社会危害性就越大。那么重罪和轻罪搜查的标准就应该有所区别。例如对毒品犯罪、黑社会性质犯罪，在搜查时对财产的损害程度高于轻罪搜查时对财产的损害程度是可以理解的。侦查机关的搜查行为应当与犯罪行为的社会危害性基本相适应，突然性搜查、夜间搜查、紧急情况下的无证搜查只能适用于社会危害性严重的犯罪行为，不容许对轻微的犯罪行为动用严厉、强制性、破坏性大的搜查行为。侦查机关的搜查行为的强度应与所犯罪的社会危害性相适应，如侦查机关在进行搜查时，如果门窗上锁，可能的证据隐匿于衣柜、保险箱、密室等，在所怀疑的罪是走私、毒品、黑社会性质犯罪等严重犯罪，紧急情况下，侦查机关可以破门而入，可以强行开锁，而在轻微犯罪中，被搜查人的社会危害性不大，其抵触、对抗心理不强，侦查机关这时进行搜查，应首先说明情况，要求被搜查人提供便利，如主动开门、提供钥匙等，在遭到拒绝后，侦查机关才可以采取强制性的搜查措施。而我国目前对此立法上没有区分。在实践中，侦查人员在搜查时，以方便搜查为目的，不分情况的破门而入，撬开抽屉，这些行为容易给当事人造成一些不必要的损失，而且事后如果当事人不提出补偿要求，一般也不主动对当事人进行补偿，有时即使当事人提出要求，侦查机关也以种种借口拒绝补偿。[8](P204-2)
(三)在损害财产方面所造成的成本越低，搜查的合理性就越高。
被搜查人越配合，搜查在损害财产方面所造成的成本就越低，实践中，被搜查人的自愿合作，同意搜查可以减少侦查机关与被搜查的人的对抗和冲突，使搜查得以顺利进行，提高效率，节省成本，也可以使侦查机关对公民财产权利的侵犯降至最低点。所以应为自愿合作创造条件，减少阻碍自愿合作的因素，而我国刑事诉讼法对同意搜查并没有规定。根据科斯定理，合意的法律规则是使交易成本的影响减至最低程度的法律规则，实际交易成本越小，结果就越有效率。侦查机关进行搜查时，搜查人一定程度上的配合，会使搜查更有效的进行，也能减少对被搜查人财产权的损害。但当被搜查人确实隐藏罪犯或犯罪证据，其作为理性的人必然作出趋利避害的理性选择。通过抗拒搜查来增加侦查机关的搜查成本，减少其被发现证据、指控犯罪的风险。在此所讨论的同意搜查是在被搜查人自由意志所作出的理性选择的情况下进行分析的。
（四）每个人在本性上都是追求自我利益最大化的理性主体，当侦查机关对被搜查人不按程序所获利益大于其所承担的犯罪成本的风险时，侦查机关就会不按程序办事。
侦查机关对于获取证据，查获犯罪嫌疑人，有着强烈的追求自身利益的动机，这就诱使其借助于不正当手段以牟取利益，虽明知法律禁止，但在没有完善的制裁机制的情况下，仍抱有侥幸心理。社会上的每个人都在本性上是追求自我利益最大化的理性主体，当侦查机关违反程序进行搜查所应承担的成本小于进行违法搜查所获得的收益时，侦查机关就会为此种行为。如果加大违反程序进行搜查所应承担的成本，则可以减少侦查机关违法搜查的行为，进而使被搜查人的财产权利得以保障。我国现行刑事诉讼法没有明确规定侵犯公民财产权行为的程序性后果，被搜查人在侦查机关的搜查行为中财产权利遭到侵犯时，国家不能提供及时有效的救济。非法搜查证据排除规则的缺位，使得非法搜查所获得的证据仍可在法庭上使用，作为对被告的定罪证据，这就等于默许纵容了非法搜查，既然非法搜查的证据也可以定罪，为了惩罚犯罪，实现侦查机关追诉犯罪的目的，侦查机关当然会在搜查中“不择手段”。
（一）明确启动搜查的证明标准
对搜查设置一定的证据门槛，防止随意搜查。在美国的证据法中，将证明的标准分为九等，对于搜查的一般性的证据要求是：合理根据。美国第四修正案的令状条款规定：“除非基于合理根据，不得签发任何令状。”有效的搜查证只有基于向签发机关证明的合理根据才能签发。在搜查案件中，有两个结论必须有实质性结论支持：被寻找的物品由于与犯罪活动有关而事实上可以扣押，此外物品将会在要搜查的地点被发现。[9](P163)合理根据不能仅仅通过证明实施受到异议的官员主观上认为其行为有依据而得以确立，必须有一个客观标准，否则“如果主观善意本身是标准，第四修正案的保护就不存在了，而且人们只能将其人身、住宅、文件和财产的保护交给警察的裁量。”[10](P163)借鉴国外的经验，结合我国的现状，可以设置如下证明标准：侦查人员可以对有证据证明可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住所和其他有关的地方进行搜查。
(二)确立比例原则
比例性原则，是指刑事追究措施，特别是侵犯基本权利的措施在其轻重上，必须要与所追究的犯罪行为相适应。对于轻微的犯罪，不能适用严厉的追究措施，而对于社会危害性严重的犯罪也不能适用较轻的措施。搜查对财产的强制程度应与犯罪行为的社会危害性严重程度相适应。侦查机关在搜查中的行为应注意适当性，不能过度侵犯当事人的权益，不应给当事人造成不必要的损害。侦查机关应在实现法定目的的前提下，使对公民的财产权利的侵害降至最低程度。比例原则的重要性，使其立法化成为必然趋势。我国澳门地区《刑事诉讼法典》第178条规定了比例性原则。德国还将比例原则提升为宪法性原则，如德国《基本法》第1条和第20条就明文规定了这一原则。[11](P169)根据这一原则，对付犯罪的手段必须同犯罪的严重程度和怀疑的强弱程度以及所涉及的宪法利益相适应。
(三)建立同意搜查制度
所谓同意搜查就是在没有人被捕，又没有搜查证的情况下，如果一个人同意让警察对自己进行人身搜查，或对他的住宅进行搜查（以及其他情况下的搜查），那么搜查即是合法的，搜查所得的证据也可以进入司法程序。[12](P43)同意搜查是为了减少侦查机关的搜查行为在损害财产方面所造成的成本，
公民个人作出的自由选择。同时，为了防止警察以被搜查人同意搜查为由而侵犯公民个人权利，应规定各种限制，以确保同意搜查是公民个人真正自由意志的选择。侦查机关的搜查行为只能限于被搜查人同意的范围，被搜查人要求中止搜查，侦查机关就不得继续进行搜查。在构建同意搜查制度时，我们必须保障被搜查人的同意是在被告知权利义务详细内容后，所作的自愿的而不是受威胁的，理智的而不是受欺骗的选择。我国澳门地区，根据刑事诉讼法第159条的第四款b项的规定，如果已经“获搜查及搜索所针对之人同意，只要该同意以任何方式记录于文件上”，可以进行搜查，且不受该条前三款的证据条件和执行主体的限定。我国台湾地区，2001年刑事诉讼法修改亦增订了同意搜查制度。[13](P434)我国立法应规定同意搜查制度，并对同意搜查的条件、程序等进行具体规定，另外对于同意搜查，如果侦查人员没有搜查到所要找的证据材料，应给被搜查人出具证明。
(四)完善非法搜查的证据排除规则
美国刑事诉讼法对搜查和扣押中的非法证据排除作了十分细致、具体的规定，对有证搜查、无证搜查、责令停止、拍身搜查中的非法证据排除分别作了规定。在有证搜查中，排除不按搜查证的范围进行搜查所获得的证据，但又规定违禁物品和“一目了然”的犯罪证据搜查和扣押的例外。非经宣布而进行搜查所获得的证据不能采纳，但也有例外。如根据法律和判例，如果事先宣布有可能造成生命、肢体上的危险或者有些证据被毁灭、犯罪嫌疑人逃跑的危险，则可以不事先宣布。[14](P47)在无证搜查中，对附带逮捕的搜查、无证搜查、特殊情况的搜查（包括汽车、转运中的货物、邮件、边境搜查等）的证据排除也作了具体规定。非法搜查作为毒树可能产生各种毒果，非法搜查后，被搜查人可能作出一定供述，其所得到的信息可能产生另一次符合法律程序的侦查。[15](P66)在我国，目前尚未建立完善的非法证据排除规则，最高人民法院仅就刑讯逼供所取得的犯罪嫌疑人或被告人的供述的排除作了原则性的解释，而对违法搜查所获得的证据的排除问题并未作任何规定。在对我国的非法搜查证据和非法搜查证据之果进行规定时，不能一概规定非法取得的物证或言词证据一律予以排除，而是根据具体案件、具体行为进行价值分析。应对非法获得证据对认定案件的必要性、采取非法证据获得的收益和证据排除所造成的社会成本等要素进行综合分析。
王东，单位为江苏省昆山市人民法院。
【注释】
[1][2]李文健.刑事诉讼效率论[M].北京：中国政法大学出版社，1999.
[3]吴卫军.刑事司法的理念与制度[M].北京:中国检察出版社，2004.
[4][美]理查德·A·波斯纳.正义司法的经济学[M].苏力.北京：中国政法大学出版社，2002.
[5]冯玉军.法律经济分析的理论前提[J].甘肃理论学刊,2000，（3）.
[6]刘方权.法治视野下的强制侦查[M].北京：中国人民公安大学出版社，2004.
[7]胡凯,何冰.法经济学的两条研究路径[M].求索,2006,(6).
[8]万毅.底限正义论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2006.
[9][10][美]伟恩·R·拉费弗，杰落得·H·伊斯雷尔，南西·J·金.刑事诉讼法（上册）[M].卞建林，沙丽金.北京：中国政法大学出版社，2004.
[11]谢佑平.刑事司法程序的一般理论[M].上海：复旦大学出版社，2003.
[12]李义冠.美国刑事审判制度[M].北京：法律出版社.1999.
[13]陈光中.中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证[M].北京：中国法制出版社，2006.
[14][15]杨宇冠.非法证据排除规则研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2002.
【参考文献】
{1}波斯纳的汉德公式：如果搜查在损害隐私方面所造成的成本（B）低于不进行搜查情况下搜查目标可能被认定为犯罪的几率（P）与不对他进行定罪的社会成本（L）之间的乘积，那么搜查（或扣押）就是合理的。P有两个组成部分；搜查发现对警察有价值的东西（合理根据）的几率；被发现的有价值东西对认定犯罪所具有的必要性的几率。因此，如果不用搜查就能获取同样的证据（由此推定B会较低），搜查的价值就会小些。搜查越具打扰性，被搜查的证据应越具有必要性（P），或被调查的犯罪应越具有严重性（L），从而以之抵消搜查成本（B）。
