没有刑事诉讼，刑事诉讼法便无从说起；但没有刑事诉讼法，刑事诉讼照样进行。进行刑事诉讼只要或多或少具备某些基本条件即可，比如，已有善恶观念，出现恶人恶行，需要去恶扬善，不过，最重要的条件是存在权威。权威可以是人，也可以是神。前者如帝尧殛鲧，后者如耶和华逐亚当、夏娃出伊甸园。次要的条件是，权威治下的个人或群体有某种罪错需要追究。殛鲧是因为他治洪水无功，逐出亚当、夏娃是因为他们违背主命偷吃分别善恶树上的果子。总之，权威依据某种理由将诛杀、流放等惩罚施加于罪错之人，就是刑事诉讼的本义。这种意义上的刑事诉讼，作为一种解决纠纷的方式，取代了血亲复仇，且优先于加害人与被害人和解。它无需借助刑事诉讼法，甚至无需借助任何法律。
细察史记《五帝本纪》和圣经《创世记》，其中许多章节可以说明，东西方权威施罚，自古即有重大而微妙差异，后世不同诉讼风格，其来有自，各有宗本。鲧受命抗洪，其轰轰烈烈可想而知，史记却避而不谈；鲧何以治洪失败，史记也言之不详。《五帝本纪》甚至为鲧的不幸埋下伏笔，为尧用人失误预留说辞。帝尧主政时期，“汤汤洪水滔天，浩浩怀山襄陵，下民其忧”。帝尧问身边众官，派谁去治理洪水为宜，众官“皆曰鲧可”。帝尧却认为“鲧负命毁族，不可”，但众官强谏，说试一下无妨。于是帝尧勉强听从，用鲧治洪，“九岁，功用不成”。至于九年之间，鲧如何治水，策略是否得到尧及四岳重臣的认可，太史公不置一词。
行文简古，意蕴悠长。最令今人惊异的是，鲧作为故事主角，竟然始终不在场。一位高官被诛杀，无论如何都是一件大事，可我们没听到鲧的申辩，也没人为他说话，包括那些举荐过他的人。并且，鲧并不是被押解回“首都”接受审判后处死的，而是在抗洪前线羽山被就地正法的。正的什么法也不甚清楚，无功最多不受禄而已，何至被杀？若鲧庸碌无为，可及早换人，何至令其治水九年？究竟是这些疑问不重要，还是司马迁为贤者讳，故作曲笔？我们不得而知。不妨展开想象，自古治水，需要汇聚大量人力物力，鲧长年拥众在外，无疑是舜继尧位的有力竞争者，一旦治洪功成，则民心归附，功高盖主。所以，至少不排除权位斗争的可能。但令人困惑的是，舜诛杀鲧之后，竟用其子禹接替治水，并最终禅位于禹。难道舜和禹下了一盘很大的棋？
在《五帝本纪》中，鲧主事的浩大工程似乎淡出了太史公视野，对这一历时九年的事业何以无功，也几乎只字未提，却着力运笔生动记述了舜在民间脱颖而出的事迹，所谓“盲者子。父顽，母嚚，弟傲，能和以孝，烝烝治，不至奸”。这些事迹并非轰轰烈烈，却最终声闻于“其仁如天，其知如神”的帝尧。于是尧将自己的两个女儿嫁给舜，“视其为德行于二女，以理家而观国也。”“尧善之，乃使舜慎和五典，五典能从。乃遍入百官，百官时序。宾于四门，四门穆穆，诸侯远方宾客皆敬。尧使舜入山林川泽，暴风雷雨，舜行不迷。尧以为圣”，于是钦定舜为继承人。禅位之初，舜曾以摄政王的身份巡狩四方。而正是在巡狩期间，舜得知鲧治水无功，“百姓不便”，特意归来向帝尧汇报情况，请示之后，“殛鲧于羽山”。
既然看不到治罪过程，无从了解处决理由，就怪不得我们对圣贤故事生起疑心。而刑事诉讼若要令人尽量信服，就应尽量公开其过程。史记对这次诛杀重臣事件的叙述视角，只是帝尧听认另一重臣的汇报。至于重臣伏诛，罪名不重要，申辩不重要，甚至有无审判也不重要。而这一起历史悬案，却不曾妨碍尧舜成为圣贤。史记一再强调，帝尧虽有错误任用之嫌，但那也是众官“强请试之”的结果。中国古籍记述重大案件决断过程，多见君臣议定，少闻被刑者申辩。大抵如此。反观《创世记》，刑事制裁的过程，显得一清二楚，尤为重要者，我们几乎每次都能听到被处罚者的申辩。
最初，耶和华将亚当安置在伊甸园，吩咐他“不可吃园中那棵分别善恶树上的果子”。看到亚当工作勤快，又很听话，耶和华就造了个女人夏娃给亚当做老婆。可这个女人被蛇诱惑，又经不住那果子“悦人的眼目”，就摘下来吃了，又给亚当吃了。耶和华发现他们夫妻忽然有了羞耻心，便责问亚当：“莫非你吃了我吩咐你不可吃的那树上的果子吗？”于是我们听到人类的“第一次申辩”。亚当说：“你所赐给我的、与我同居的女人，她把那树上的果子给我，我就吃了。”耶和华又问夏娃：“你做的什么事呢？”女人说：“那蛇引诱我，我就吃了。”耶和华没再多问，就径直对蛇作出处罚：“你既做了这事，就必受诅咒，比一切的牲畜野兽更甚！”随后分别对夏娃和亚当做了判罚，并打发他们出伊甸园去。
相比尧舜商量了一下就“殛鲧于羽山”，耶和华在“审判”时，“被告”们至少是在场的。在场为什么重要？成熟的刑事诉讼为什么强调“直接言词原则”？从耶和华同亚当、夏娃的问答中，从耶和华对蛇的直接判罚中，或许能够得到一些启发。其一，“不可吃分别善恶树上的果子”这个禁令是耶和华直接下达给亚当的，当时夏娃还没造出来，所以耶和华向亚当和夏娃的发问是不同的：对亚当是一种责问，话中包含禁令本身；对夏娃只是问“你做的什么事呢”，语气中似乎惋惜多于责备。其二，耶和华没有对蛇发问就直接判罚，是在暗示“坏人没有辩解的权利”吗？许多人相信，坏人一旦开口，就只有诡辩，还不如不让他们开口；因而主张，在必须让坏人说点儿什么的时候，一定要确保让他们说真话。让坏人开口说话，说好人想让他说的话，其间蕴藏着人折磨同类的穷极想象的邪恶能量。
暂且放下“坏人没有辩护权”的所谓暗示，先要追问耶和华是如何得出“蛇是坏人”这个结论的。有了《创世记》这一段文本，相当于今人看到一份庭审记录。藉由这份记录，可以有根有据地说，耶和华对蛇起初并无偏见，因为伊甸园里允许蛇的存在。不过蛇引诱女人吃了禁果，的确招耶和华不开心，因为它“钻了法律的空子”。分别善恶树上的果子，对亚当、夏娃是禁果，对蛇则不是；耶和华既未命令蛇不许吃，也未命令它不得让人去吃。但是，以蛇当时的智慧，一定能够预见到，夏娃一旦吃了果子，耶和华定会知道，定会不高兴，而且定会知道是谁让夏娃吃的。蛇是摆明了让人不高兴，又让人无话可说。说也说不赢，因为蛇将有力地辩称：您是上帝，我不过是您的造物，怎会料到她听我的而不听您的呢？“因此，上帝才不让蛇有机会跟自己辩论。”（艾伦?德肖维茨：《法律创世记：从圣经故事寻找法律的起源》，林为正译，法律出版社2011年版，36页。）
从申辩的内容和方式看，亚当这个人有很多弱点：在主的禁令和女人的示好之间选择了后者；尤为可气的是，他没有男人的担当，把自己择得一干二净，不仅把责任推给女人，而且直接推给耶和华，因为他说果子是女人给我的，女人是你给我的。不过亚当的辩解只要适当展开，就会推出许多合理的结论。比如，在吃禁果之前，亚当原本处于不辨善恶的蒙昧状态，而对一个蒙昧的人下达禁令是没有意义的，因为他不会理解违反禁令的后果。同理，夏娃先吃了禁果，先有了智慧，她让蒙昧的亚当做任何错事，错都不在亚当。这样说来，给予亚当的惩罚实属不教而诛。
夏娃的申辩非常简短，但从文本语境可以清晰读出夏娃没有说出的情形。这个女人显然很无私，而且了无心机。她把自己喜欢的果子给自己喜欢的人吃，而全不顾及这样做的后果是，让亚当吃禁果而有智慧，将使自己失去先被启蒙的优势，以至于后代的女人一直受男人的管辖。再者，当她听到丈夫全无担当，推诿塞责之后，并没有反戈一击。她原本可以指出，亚当向她转达耶和华的禁令时，并不准确：禁令只说不可吃，没说不可摸。而从蛇与夏娃的对话中可知，蛇的诱惑之所以成功，是由于它让夏娃看到，“摘下果子来”比摸一下果子要严重，可并没有死，就此吃了当然也“不一定死”，而且“眼睛就明亮了”，“能知道善恶”。这有什么不好呢？
实际的辩解并未进行到这一步，因而耶和华是否知道亚当向夏娃转述过禁令——尽管不甚准确——便决定了对夏娃施罚是否公正。《创世记》后续章节可以印证，耶和华并非全知，尤其是他不在场时发生的事情。因为在决心毁灭所多玛和蛾摩拉两座罪恶之城前，耶和华曾说：“我现在要下去，查看他们所行的，果然尽像那达到我耳中的声音一样吗？若是不然，我也必知道。”因此可以合理认为，如果不再深入询问，耶和华不会知道亚当是否转述过禁令以及如何转述的。此时对夏娃施罚，无疑是不公正的。而正由于有这一简短的“庭审记录”，我们的“眼睛就明亮了”，就知道了这种不公正。追述史记有关尧舜殛鲧的记载，由于没有申辩，没有庭审，我们无从判断鲧是否罪有应得，也无从判断尧舜是否公正。
耶和华没有对蛇发问，既不像德肖维茨所说的唯恐辩不过蛇，也不是在暗示坏人没有辩护的权利。不对蛇发问的理由只在于，只要将故事演绎下去，就会看到耶和华在深入的“庭审”中将会陷入麻烦。毋庸讳言，这个麻烦正是给权威预备的。在权威者追究并惩罚他人的过程中，如果没有任何麻烦，如果可以任性而为，那么，惩办坏人的效率一定是极高的，不过无辜蒙戮者也会剧增，而且冤案将被任意处决的黑幕所遮蔽。因此，刑事诉讼的灵魂在于庭审，庭审的灵魂在于质证。耶和华果真向蛇发问，之所以会遇到麻烦，就是因为发问势必引发蛇、亚当和夏娃三者之间的当面对质。
于是庭审的高潮从蛇的否认开始：“这个女人撒谎，我没跟她说过那些话。”蛇的否认给了夏娃一个极好的辩解机会。如果她还有个律师，那么一定会提醒她：蛇的否认意味着你和蛇之间的对话不存在了，你可以否认给过亚当果子，并且你的否认将使亚当的推诿成为孤证，不能据以定案。而你接下来可以否认亚当转述过耶和华的禁令，因而你是在无知状态下吃了果子，不应受到责罚。即便这样，耶和华当然也可以照样施罚，但至少暴露出此等判罚是成问题的。因此，庭审质证是刑事诉讼的核心与关键，侦查、起诉环节的问题在此可以一目了然并得以纠正。也因此，凡是弱化庭审、强化侦讯的刑事诉讼，都是法治不彰的表现。
无论是治洪无功还是偷吃禁果，判罚过程虽然简单，但都具备了刑事诉讼的基本要素，有权威，有被追究者，有被违反的禁令或者被违背的义务，总之有了罪与罚。然而，严格说来，杀鲧又似乎没有诉讼过程，更像一道密令之下的秘密处决。这也可以理解。对鲧的处置不宜拖延，否则可能引发叛乱。不过，即便是秘密处决，它仍然有别于民间帮派私斗，因为毕竟是向最高权威请示之后方才执行的“国家意志”。权威施罚的刑事诉讼雏形，于此还是可见一斑。当案情变得复杂，刑事诉讼必然随之丰满起来。向前拓展产生了专司侦查或者起诉的机构，向后延伸增加了给被告人上诉救济的机会；庭审本身的仪轨程式也渐趋固定，证据的收集和采信也因反复运用而形成规则，等等。这些难以记数的机构、救济、程式和规则，最终汇成一套称为“刑事诉讼法”的制度体系。
刑事诉讼旨在揭示真相，刑事诉讼法旨在减少冤错。刑事诉讼，简言之，是指发现犯罪真相并将犯罪人绳之以法的过程。如果刑事诉讼是奔马，刑事诉讼法则是道路。没有道路，马也可以狂奔；有了道路，马奔跑起来比较安全。因为路人络绎，车水马龙，不能任性狂奔，所以马自身更安全，骑马者也更安全，路人车马对“如何行走”皆有稳定期待，终会实现整体路面安全。这是一种人身安全。又因为有道路，前车后辙，平稳省力，不易迷路。这是一种路径安全。因此，凡交通文明国家，必是法治文明国家，而且程度上成正比。而奔马与道路的比喻意在说明，法治文明国家，必然珍重刑事诉讼法。也因此，刑事诉讼法反映着大众安全利益与个人自由利益之间的重大冲突，“成了国家基本法的测震器。该项政治现实同时亦表示着，每一项政治结构上的重大变动都将带动刑事诉讼法的修订”。（克劳斯?罗克辛：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，三民书局1998年版，14页。）
至少在刑事诉讼领域，程序比实体重要，取得真相的手段比真相本身重要。对权力的约束，程序限制比实体标准来得有效。有个比喻不妨一听：某人拥有杀人特权，这一事实无法改变，好在还有两种手段，可以限制其杀人数量。一是规定他“只准杀坏人，不可杀好人”；二是规定他每杀一个人之前，必须先在四百米操场上跑一圈。我们选择哪一种手段才能有效限制杀人数量呢？第一种限制属实体性的，“看上去很美”，但难以落实，因为好人坏人的标准其实是由杀人者掌控的。第二种限制属程序性的，乍听起来荒唐，但仔细想想，这个规则可以轻易落实，而且容易监督检验。除非超人，跑几圈就累了，杀人数量也就减少了。最后，可以换位想象，如果你是那个拥有杀人特权的人，却不得不接受这两种限制之一，你将作何选择呢？
(作者为中国社会科学院法学研究所研究员。本文原刊于《读书》杂志2015年第12期，发表时标题为《中西法律的初始差异与后续流变》，有改动。）
