作为一个学术活体,报应论不但有着作为其生命的证明的不同形态的交替,①而且有着作为其生命之泉的不同理念的更迭。相同的理念衍生不同的报应论,不同的理念共哺着同一报应论,使得本已扑朔的报应论增添了许多迷离。要走进报应论扑迷离的世界,免不了要对支撑报应论的诸种理念及与报应论的种种联结作一番梳理。
一、神意报应:从天罚到赎罪
报应论以承认国家对犯罪的惩罚权为旨趣。然而,为什么国家有权惩罚犯罪,或者说国家惩罚犯罪的权力从何而来?报应论者最初始的答案寓于神意之中。而作为神意报应论之最早形态是替天行罚论。
替天行罚论在中外远古法律文本中俯拾即是。被视为考察中国远古法史的重要文献的《尚书》载称:“天讨有罪,五刑五罚哉”;[1]“有夏多罪… …予畏上帝,不敢不正… …致天之罚”;[2]“惟恭行天罚”;[3]“予亦致天之罚于尔躬”;[4]如此等等,莫不是对刑受之于天的理念的描述。在其它东方文明古国,替天行罚的理念之浓烈,较之中国,有过之而无不及。“古埃及的神罚观念根深蒂固,所有犯罪行为均被视为触犯神明的行为,被害人乞求神的庇护,而犯罪者也因其冒犯天神而接受天罚”。[5]古希伯来法中的刑罚神授思想更是深厚。《圣经.出埃及记》记述了刑罚连同法律受之于神的经过:莫西带领在埃及为奴的犹太人迁回迦南,在西奈山上接受了上帝写有“十诫”的两块石板,其中分明规定了“不可杀人”等初始的刑罚条款。在古代西方国家,神罚理念虽然似乎较之东方略显淡薄,但是,刑罚即天罚的思想仍有所记载。古希腊较早的诗篇、神话和哲学著作中便不乏这样的记述。悲剧作家索福克勒斯在剧本《安提戈涅》中提到,最高的法律是主神宙斯向人类宣布的,凡人的命令不能改变天神制定的永恒不变的不成文法。[6]
在中世纪乃至近代,神罚论更被理论化。德国神罚论者斯塔尔写道:“神之秩序,发现于俗界,是为国家。身体健全,财产保护,家庭秩序,国家存立,寺院存续,莫非神明秩序之基础,有破坏秩序之犯罪人,命令俗界之权力代表者(即国家),加之以刑罚,是即国家刑罚权之所由来也”。[7]
神罚论的说法虽然各异,但是,万变不离其宗,基本的逻辑是:其一,上天或者神明是世间万物的主宰,世间的一切均源于神的安排;其二,君主或者国家是神在俗界的代言人,是联接神与人的中介;其三,君主或者国家制定法律惩罚犯罪是秉神意而行事;其四,犯罪之所以应受刑罚惩罚是因为其在违背法律的同时违背了神意;其五,违背神意是犯罪应受刑罚惩罚的终极原因,按神意对犯罪人予以惩罚是犯罪违背神意的必然结果,犯罪人因为违背神意而终于受神罚的报应。
作为对刑罚之来源的最初解说,神罚论的问世具有其历史的必然性。智识未开的远古人类,受认识能力所限,无力对自然与社会现象作出理性的解释,只得将无力解释的事物归功于一种超乎俗人之上的力量的安排。而天在人上,神在想象中,将天或神作为这种超人的力量,便尽在情理之中。但是,将罪与刑的因果报应的联结解释为是虚无飘渺的神意,不是对刑罚的正当性的合理揭示,除了给刑罚抹上一层神圣的灵光,警示世人法律神圣不可侵犯,从而强化法律的权威性与刑罚的必然性,别无价值。因此,其被新的报应论所取代,也是一种历史的必然。
在神意报应论内部,还存在过与神罚论相并立或承续的赎罪论。此论导源于信仰主义说教,尤以基督教信条为渊源。在基督教中,原祖原罪、基督救赎与灵魂不灭是三大基本信条。[8]《旧约全书》载称,亚当与夏娃因为偷食上帝禁食的命果而被罚降尘世,成为人类的原祖。基督教成为罗马国教后,神学家奥古斯丁将人类的丑恶与苦难归因于作为人类始祖的亚当与夏娃所犯的偷食禁果之罪,认为人类继承了始祖的罪,而代代相传,因此,人生而有罪。这便是原罪。而人在一生中又不断犯罪,此为本罪。原罪与本罪决定了人有罪性。既然人间充满罪恶,而世人又均有罪性,因此,人类不能自己拯救自己。上帝大慈大悲,为拯救人类而指派其子耶稣降临人世。耶稣基于对上帝与人类的至爱,甘愿为拯救人类而被钉死在十字架上,以自己的血洗涤世人之罪。
人死后其灵魂将根据其生前的表现接受审判,善者将升入天堂,恶者将被罚入地狱。因此,人为免死后进入地狱,不但要为善避恶,而且,一旦为恶,便应该象基督一样,以苦赎罪。正是从诸如此类的信条中,基督教神学法学家们提出了刑罚之苦乃为帮助有罪之人赎罪而生的学说。其基本逻辑是:其一,有罪之人死后将入地狱;其二,只有受苦才能赎回有罪者的罪恶;其三,刑罚可给人造成痛苦;其四,给犯罪人以刑罚惩罚是为了帮助其赎罪,以免其死后被打入地狱。
美国学者帕克对赎罪论是这样介述的:“报应论的另一主要形式是只有通过承受刑罚之苦罪犯才能赎回罪孽(sin)。通过受苦而赎罪历经各个年代一直是宗教思想中的一个重要主题,而且,它在关于世俗刑罚的思想中无疑同样扮演着一个重要角色。在这一看法中,着重点由我们对罪犯的要求转变成了罪犯的确且应该对自己作出的让其自身与社会秩序相一致的要求的问题。在缺乏这样的把握即这种有罪感与对它的要求相符的情况下,我们通过提供对有罪的一种外在的表达而帮助强化它。”[9]
诚如帕克所言,宗教赎罪论对世俗刑罚思想有着重大影响。甚至这样说也未必不恰当:世俗刑罚思想中的赎罪论是宗教赎罪论的变种。世俗刑罚思想中的立功赎罪思想分明地导源于宗教赎罪论。当然,它对宗教赎罪论作出了一些更为世俗化的修正与变通,因而淡化了信仰主义的色彩。其主要表现是,剔除了原罪的命题,而只针对犯罪人的“本罪”;让罪犯赎罪的目的也已不再是让其死后免入地狱而上天堂,而是让其取得社会的宽谅或者重新适应社会。但是,世俗赎罪论保留了宗教赎罪论的精髓:用刑罚惩罚罪犯是为了强化罪犯的有罪感,帮助其赎罪。
对于赎罪论,帕克大有不屑一顾之意:“在关于刑罚的根据的理论中毫无用场,因为它表达的只是信条,无法证实,显系一派胡言”。[10]然而,一笔抹杀宗教赎罪论的历史作用与世俗赎罪论的价值,恐非贴切。毕竟,宗教赎罪论与神罚论一样,对于培养法律的权威性、强化人们对犯罪的禁忌与刑罚之于犯罪的必要性有过难以替代的历史作用;毕竟,世俗赎罪论构成刑罚的奖赏性与宽容性的思想基础;也毕竟,世俗赎罪论还构成刑罚的改造罪犯、让其悔过自新的理念的理论前提之一。②
二、道义报应:从恶性到罪过
如果说神意报应论是将刑罚的根据置于天上,那么,让刑罚的根据最先回到人间的便是道义报应论,即从犯罪的道德恶性中寻找刑罚之存在与适用才应负道义责任,才能受到道德谴责;其二,惩罚是谴责道德罪过的手段;其三,犯罪是有罪过的行为;其四,刑罚是谴责犯罪的手段,其五,因此,犯罪之所以应受刑罚惩罚,归根结底是因为其应受道德谴责,刑罚之所以应该惩罚犯罪,归根结底是因为其是谴责犯罪的手段。
较之神意报应论,道义报应论明显地接近于刑罚的根据的真谛。因为它不是将刑罚的根据诉诸虚无缥缈的神意或者人们对来世的天堂或地狱的臆测,而是植根于日常道德标准之中。将道德谴责理论用以解释刑罚的存在,确立犯罪的道义责任,无疑是对道德与刑法的关系的一种正确揭示。尤其是将应受谴责性作为刑罚的发动的前提,更是为个人罪过责任制度的确立,防止刑及无辜与无责,奠定了牢固的理论基础。但是,道德与法律又毕竟是两种互相独立的社会规范,作为法律制裁手段的刑罚与单纯的道德谴责或者作为道德谴责的普通表达方式的非刑罚惩罚也并非完全相同一。仅仅从道德的角度对刑罚的存在的解释不可能是一种完整的解释。至少,面对如下异议,康德与布雷德利们很难说不会束手无策。
首先,正如哈格所指出的一样,刑罚的一般正当目的是一回事,刑罚之具体适用于谁与如何适用又是一回事。我们可以象道义报应论者一样根据道德的要求而以犯罪具有道德罪过为由证明用刑罚对犯罪者予以谴责的正当性,但是,如果我们进一步追问道德为什么要设立刑罚这样一种谴责犯罪的制度,则道义报应论者很难给我们一个令人满意的答案。正是在这一意义上,苯指出,针对“一般正当目的,报应主义者发现很难回答这样的问题,即‘要求违背规范的那些人应该被弄得受苦的规范有什么正当理由’。”[24]从康德到布雷德利,对于这一问题都避而不答。然而,追问刑罚的正当根据,不可能仅仅满足于追问对谁施加与施加什么样的刑罚才是正当的,除此之外,我们还不可避免地要追问社会设置刑罚制度为什么是正当的。仅仅回答刑罚应该如何适用才是正当的,而不回答刑罚作为一种社会设施的存在为什么是正当的,或者仅仅就此回答说刑罚的存在是强化道德规范的要求,很难说是对刑罚的正当根据的完整说明。因为即使把强化道德规范的要求作为刑罚之存在的正当根据,我们还尽可以追问社会为什么要强化道德规范之类从道德本身无法解答的问题。
其次,正如苯等所正确指出的一样,“法律与道德之间是否存在一种直接的联系,在现在成其为问题。在某些情况下,法律可能与道德相等同,但在其它情况下,则并非如此”。[25]如果我们的视野仅仅限于所谓道德犯罪,即杀人、抢劫、强奸之类的“自然犯罪”,③道义报应论的说服力是极其明显的,因为此类行为的道德罪过是不言自明的,将其作为犯罪予以刑罚惩罚不能不说有其不容置疑的道德根据。但是,一旦我们转换视角,由自然犯罪转向所谓的“法定犯罪”,即很难说有多大道德罪过甚至根本谈不上有道德罪过但被法律规定为犯罪的行为,如严格责任犯罪、违章停车等等,那么,道义报应论的说服力便是极其有限的。因为此类犯罪虽然违法,但未必违背道德,即是说,其违法并不以违背道德为前提。违章停车虽有故意或者过失,但这种故意或者过失不是因为构成道德上的恶才成其为法定的恶,而是因为法律规定其为恶才成其为恶。至于严格责任犯罪,更不需有故意或者过失的存在,根本谈不上法定罪过,更遑论道德罪过。与此相反,许多行为,如血亲相奸、朋友之间的背信弃义等等,在道德上应该受到的谴责不能不说大,但是,其却未被当代刑法规定为犯罪。道德罪过轻甚至根本不存在道德罪过的行为被规定为犯罪,而道德罪过重的行为反而未被规定为犯罪,足以表明道义报应论对于解释既存刑罚制度的局限性。[26]
最后,道德评价着重的是犯罪的道德恶性,而不是犯罪的危害,前者属于犯罪之主观方面,后者属于犯罪的客观方面。按照道义报应的逻辑,犯罪的轻重应该以犯罪的道德恶性为转移,相应地,刑罚的轻重应该与犯罪的主观因素相适应。然而,前文已述,作为道义报应论者的康德一方面主张道德罪过决定犯罪之是否成立与刑罚的应否施加,另一方面又主张刑罚的分配取决于犯罪的客观损害形态,换言之,在回答刑罚在什么情况下发动才是正当的时,康德将答案寓于犯罪的主观罪过之中,而在回答对犯罪应该予以什么样的刑罚惩罚时,康德的答案寓于犯罪的客观损害之中。这种首尾不一、不合逻辑悖论的存在,不能不令康德的道义报应论的说服力大打折扣。当然,随着康德的同害报复论退出历史的舞台,在布雷德利等的当代道义报应论中,这一悖论已不复存在。但是,这并不足以消除就刑罚之分配而对道义报应论提出的异议。按照道义报应论,道德罪过应该是衡量犯罪的严重性与决定刑罚的严厉性的必然性的理论。
一般认为,道义报应论是康德的杰作。[11]然而,溯本求源,道义报应论的初始形态是恶性论。在中国,汉代巨儒董仲舒的诛心论可以认为是恶性论的典型代表。按照儒家的德主刑辅思想,犯罪是严重违背作为道德规范的“礼”而不得不予以刑罚制裁的行为,所谓“失礼则入刑”。[12]而人之所以犯罪,是受了主观恶性的支配。因此,着重于维护“礼”,对犯罪人应该原心论罪,即根据犯罪人主观恶性来判断犯罪的轻重并决定刑罚的轻重,
做到刑恶对应。董仲舒所提出的评价犯罪与决定刑罚的如下原则,意味着刑罚是对恶性的一种报应:“… …本其事而原其志,志邪者不待成,首恶者罪特重,本直者其论轻”,[13]意即刑罚的轻重应该以犯罪的动机所体的恶性为转移。
在西方,恶性论自苏格拉底以来便一直存在,而且成为主宰刑罚的正当性的一种重要学说。亚里士多德关于刑罚的分配正义论,便明显地带有恶性论的色彩。他指出,“谤徜若是一个人打人,一个人被打,一个人杀人,一个人被杀,这样承受与行为之间就形成了一种不均等,于是就以惩罚使其均等,或者剥夺其利得”。[14]这种被后人称之为刑罚的“分配正义”的报应论,其实正是奠基于恶性论之上,即是说,所谓刑罚的分配正义的标准在于刑罚应该与犯罪人的恶性相适应。拿亚里士多德的话来说,便是“我们力所能及的恶,都是应受责备的”,[15]因为“人类所不同于其他动物的特性,就在于他对善恶和是否合乎正义以及其他类似观念的辨认”。[16]到中世纪,西方出现了类似于董仲舒诛心论的极端的恶性论。其代表人是前文所提到的神学家奥古斯丁。他认为,恶的意志是人之所以犯罪的根本动因,“唯有坏的意志是还没有被其他意志所恶化,而本身就是恶的意志才是第一恶的意志”。因此,他提出法官的职责是“审判别人的良心”。[17]
在刑罚学史上,恶性论的进步意义是不容置疑的。因为它注重的是犯罪人之所以犯罪的内心动因,即趋恶避善的自由意志,而这意味着人类对犯罪已不再局限于对形之于外的损害的直观的感性认识,而是上升到了对心理与行为之间的因果关系的理性判断,从而标志着人类认识能力的一大飞跃。同时,它还构成近现代主观责任制度的源头,是由不讲责任只讲损害的单纯的同害报复主义转向既讲客观损害又讲主观罪过的等价报应主义的必经中介。但是,恶性论走向了以恶性作为决定刑罚的唯一因素的极端。一方面,恶性并非犯罪的严重性的唯一体现,在恶性之外,客观损害也构成犯罪的严重性的重要衡量标准,仅以恶性作为刑罚的决定因素,未免片面。另一方面,恶性是犯罪人内在的一种心理事实,离开了与之相应证的客观因素,难于衡量,以其作为决定刑罚的唯一基准,刑罚的随意性在所难免。到康德那里,恶性论经提炼、扬弃,演变成了近代意义上的道义报应论,而英国学者布雷德利又在康德的基础上将道义报应论发扬光大,成为了道义报应论在现代的代言人。
英国学者苯写道:“在康德看来,惩罚、罪过、法律甚至于正义在理论上全都相联系”。[18]的确,康德与布雷德利的报应论之所以被称之为道义报应论,正在于他们不只是将犯罪与刑罚之间的关系视为一种法律上的因果关系,而且还将其视为一种道德上的因果关系。在他们的报应论中,刑罚与罪过之间有着不可割裂的联系。按照康德的表述,刑罚必须是“对一个公民由于他犯了罪而加痛苦于他”;“必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才施加于他”;“必须首先被发现是有罪的和可以受到惩罚的”。[19]拿布雷德利的话来说,便是:“刑罚只有在其是该受的之场合才成其为刑罚”,[20]“刑罚是通过对正确的肯定而对错误的一种否定”,“刑罚是刑事该当性的补语”。[21]
从康德与布雷德利的前列表述可见,首先,道义报应论坚持过错与惩罚之间的联系,把过错作为惩罚的唯一决定者,反对基于过错之外的任何理由施加惩罚。其次,它又十分强调过错与道德之间的联系。在他们看来,惩罚与过错的联系是“通过使惩罚成为一个责任的问题而确立的”,[22]因为“责任意味着惩罚,而惩罚与负有责任是同一回事”。[23]也就是说,责任意味着行为人的控制能力,其所应负的责任以其控制能力的有无为转移,有控制能力者在道德上应对其行为负责,因而在犯错之后应受惩罚。只有有控制能力的人实施的行为才是有过错的行为,在道义上才应受到谴责,也才应该受到作为道德谴责之表达方式的惩罚。最后,两者还注重道德与法律之间的联系,强调它们之间的同一性。他们试图把所有法定犯罪都归为有过错即道德罪过的行为,视刑罚为只不过是作为对道德罪过的谴责的法律化了的手段。将康德与布雷德利的道义报应论予以简化,其逻辑是:其一,只有有过错即道德罪过的行为的主要基准,然而,道德罪过是一种主观因素,难以具体衡量,以其作为配刑的唯一或者主要基准,难免与恶性论一样陷入随意性的泥沼。英国学者波塞恩奎特针对道义报应论的下一质疑虽然有失绝对,但不能不引起我们的深思:“国家既对道德罪过一无所知,又无任何把握它的途径,而且,惩罚无法与不可知的因素相适应”。[27]
三、法律报应:从法律到法律
神意报应论把刑与罪相联系的必然性归于神意,道义报应论把这种必然性寓于德意之中。两者均忽视乃至无视刑罚作为一种法律制度的内在个性。与此有别,黑格尔却是从法意中来把握刑与罪之间的联结,从而突出了刑罚作为一种法律制裁手段的“法格”,形成了作为报应论之重要分野的法律报应论。
在黑格尔那里,犯罪与刑罚的关系是一种基于法律而生的否定之否定的逻辑关系。犯罪是对法的法定,因为犯罪是法所禁止的:“自由人所实施的作为暴力行为的第一种强制,侵犯了作为法的法,这就是犯罪,也就是十足意义上的否定的无限判断”;[28]而刑罚构成对犯罪的否定,因为刑罚是惩罚犯罪的法定手段;“犯罪行为不是最初的东西、肯定的东西,刑罚是作为否定施加于它的,相反地,它是否定的东西,所以,刑罚不过是否定的否定”。[29]通过否定之否定,法得到回复:“现在现实的法就是对那种侵害的扬弃,正是通过这一扬弃,法显示出其有效性,并且证明了自己是一个必然的被中介的定在,”[30]或者说:“法通过对侵犯自己的东西的扬弃而自己与自己和解的必然性”。[31]将被黑格尔高度抽象化的这种否定之否定的法律报应论通俗化,我们可以看出其内在的逻辑:其一,犯罪因为违反法律而侵犯了法律秩序;其二,刑罚作为制裁犯罪的手段之施加于犯罪人使被犯罪所违犯的法律得到强化;其三,以法律被强化为中介,被犯罪所侵犯的法律秩序得到恢复。黑格尔的法律报应论从法律自身为刑罚寻找立身的根据,不但与道义报应论一样避免了神意报应论的虚幻,而且摆脱了道义报应论对法律与道德的脱节无法解释的困境。因为一方面,法律是一种活生生的社会现象,从中解释刑罚的根据,既不用借助超人的神意,也不用诉诸虚构的地狱,所得出的结论不至于失之虚无缥缈;另一方面,刑罚是一种法律制度,从法律本身中寻找刑罚的根据,只不过是就法律而谈法律,不涉及法律与道德的关系,不生基于道德与法律的差异而从道德的角度无法解释法律的问题。但是,黑格尔的法律报应论并非无懈可击,相反,对它的异议不但不亚于对道义报应论的异议,而且在某种意义上还有过之而无不及。
首先,正如对道义报应论所存在的异议一样,我们尽可以提出证明一种规范的正当性不同于证明由这种规范所设置的制度的正当性的问题。对于黑格尔式的结论即刑罚因为是法律规定的而是正当的,我们无法表示异议。但是,当我们追问刑法为什么要规定刑罚时,我们便很难为黑格尔式的答案即刑罚是恢复法律秩序所必要的而满足。因为顺乎逻辑地也是顺乎理性地,我们难免进一步追问恢复法律秩序又是为了什么?对此,黑格尔未给我们现成的答案,我们也无法从其法律报应论中推导出某种答案。
其次,黑格尔的法律报应论是以假定既存刑法规范的正当性为前提的,这一假定也许只是黑格尔“凡是既存的都是合理的”这一著名的哲学命题的一种具体适用。苯对黑格尔式的法律报应论作了如下归纳:“基本上,报应从一种一致的社会模式开始运作,按这一模式,社会通过法律或者通过一种规则体系而正在正确行动。相反,罪犯正在错误地行动。
在报应主义的看法中,不存在允许或者说明社会变革的可能性,也不存在激进的因素… …因为报应只注意犯罪。所有刑罚理论都必须从出自黑格尔的这样一个基本观点开始运作,即犯罪或者违犯规则是错误的,因为对此持异议便是要允许犯罪是正当的”。[32]由此,必然产生这样的质疑:假如法律本身是不正当的,其所规定的刑罚是否正当?假如制定法律以规定刑罚的政府是不正当的,其所设置的刑罚是否仍然是正当的?这就引出了苯所谓的“谁之报应”的问题。这是法律报应论者所回避了的问题。[33]法律报应论在现代的继承者麦波特甚至明确提出,这是一个不需回答的问题:“X是国家的一位公民。关于他的公民资格,是自愿的还是不自愿的,我未提出任何质疑。关于政府,是好是坏,我不予深究。X违犯了法律。关于法律是否很好地设计的,我在所不问… …这些问题无一与一种具体的刑罚是否正当相关,这是我的立论的核心”。[34]然而,假如作为刑罚之规制者的法律是不正当的,再假如作为法律之制定者的国家是不正当的,依据法律而施加的刑罚的正当性从何而来?没有正当的前提,哪来的正当的结论?针对麦波特为法律报应论所作的辩护,即只要是基于违法而施加的刑罚便都是正当的刑罚,苯驳诘道,“然而,我们是在谈论谁之报应?如果在麦波特看来,质问公民资格、政府或者法律的性质,无关紧要,那么,他从何寻找服从规则的正当根据?我不认为,除了在这样的主张之中,他在任何场合找到了正当根据:法律便是法律,规则便是规则”。[35]显然,苯的驳诘不只适用于麦波特为法律报应论所作的辩护,而且适用于黑格尔的法律报应论本身。因此,我们在为黑格尔的法律报应论强调法律至上、维护法律的神圣喝彩的同时,也不得不对其给“恶罚亦罚”论所留有的余地有一清醒的认识,当然,我们更不应该忘却希特勒之流的种族灭绝、株连无辜之类的“恶罚”所造成的恶果。④
注释:
①就此,笔者以《从复仇到该当———报应刑的生命路程》[西安.法律科学.2000.(2)]为题另文作了专门研究。
②改造罪犯以犯罪人认罪为前提,而且,如果犯罪人在认罪的基础上形成了赎罪心理,对其的改造也就容易得多。在西方,个别预防论中曾经有过的康复论(rehabilitation)认为,改造犯罪人是为了其自身“好”,而不只是为了社会“好”。此论颇具赎罪色彩,只不过将来世不进地狱而上天堂的宗教理念转化成了复归社会的世俗理念而已。
③自然犯罪即因为本身是一种恶而被规定为犯罪,法定犯罪是本身并非一种道德上的恶但因为法律将其规定为犯罪而成了一种道德上的恶。关于这一问题,可参见Ernest van den Haag.Punishing Criminals:Concerning A Very Old and Painful Question[M].New York:Basic Books,Inc.Publishers.1975.11-12.
④例如,纳粹曾经颁布命令,如在国外散发非法出版物或者进行有损德国名誉的行为,而实施者无法捕获,在集中营的一定的人受到了惩罚。Sir W.Moberly.The Ethics of Punishment.Faber and Faber.1968.79.
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