姜 峰*
摘要：尽管违宪审查已经成为当代立宪主义的标准配置，但我国并不具备别国采行这一制度的几个主要理由——防止多数派专制、统一法律和解决政治纠纷。对于保障个人权利这一目的，违宪审查也不是首选方式。我国学界对违宪审查的强烈呼吁，既基于这一制度的自身价值和历史成就，也是当前特殊的舆论和政治环境挤压下的突围举措：当别无选择时，违宪审查就成了“救命的稻草”。但是，维护以保障公民权利保障为核心的宪法秩序，更需要强化对公共权力的民意监控，否则违宪审查也将逃不了叫好不叫座的窘境。
“如果法律是由按适当方式选出的国会制定，并通过适当的参与程序加以执行，那么，对宪法约束的需求就可能显得不那么迫切了。”〔1〕
—— 乔·埃尔斯特
引 论
曾被视为“违宪审查第一案” 〔2〕的孙志刚案，对促进公众宪法意识觉醒方面的宣传意义是毋庸置疑的，但从制度的角度来看，该案的结果足以让法学界大跌眼镜：《收容遣送办法》被其制定机关自行废止，人们期待已久的违宪审查制度却没有激活。它提醒人们：高度集权的政府在解决问题时是不需要制度创新的。的确，对违宪审查的呼吁并不始于孙志刚案，甚至完全不依赖于这一案件，正如有学者所说的，“一个国家缺少了司法审查这个枢纽，就无法完成从宪法到宪政的根本转变”；〔3〕“切实保障宪法效力的关键是建立司法性质的合宪审查制度”〔4〕；“建立违宪审查制度刻不容缓”；〔5〕它已经成为“公民基本权利保障的最后一根救命稻草”〔6〕。但是，孙志刚案的黯然收场以及近年来无果而终的违宪审查诉求告诉我们，不从强化政府的民意约束角度思考公民权利保障的路径，不仅会无功而返，也将贻害甚多。我国学界对违宪审查的强烈期望，既基于该制度的自身价值和历史成就，更是当前特殊的舆论和政治环境挤压下慌不择路的突围举措。那些寄望于违宪审查来摆脱“有宪法无宪政”的窘境的努力，尤其是实现保障个人权利这一迫切诉求，可以更有效地通过疏通民意渠道、强化公众政治参与来实现。
本文第一至第三部分分别指出，西方国家实行违宪审查的三个主要理由——防止“多数派暴政”、统一法律和解决政治纠纷，在我国都大可置疑。第四部分讨论了“保障个人权利”这一我国学者最为赞同的实施违宪审查的理由。事实上，美国联邦最高法院在保障权利方面的功能与我们的诉求没有关联。第五部分回应了一个可能的怀疑：有违宪审查难道不比没有好吗？本文给出了否定的回答。第六部分强调，我国需要通过回归民意约束渠道——完善选举制度和公民表达自由——来推进对公民权利的保障。这篇文章的讨论是商讨性的，对于热衷于违宪审查的人们来说，结论可能令人沮丧，但也许能促进思考。
一、防止“多数的暴政”？
美国司法审查的一个重要原因，是基于对雄心勃勃的立法机关日益展现的“多数的暴政”的警惕。麦迪逊在著名的《联邦党人文集》第10篇指出，共和国的一个内在弊病即在于立法机关中的多数派总试图将私利凌驾于少数派之上，多数派“每使处于劣势的派别多负担一个先令，就给他们自己的腰包里节省一个先令。”〔7〕这种以多数决原则为特征的民主政体的弊病，一直是宪法努力矫治的对象。〔8〕为此，立宪者精心设计了一个反政治托拉斯主义的“限权宪法”，通过严密的分权制衡来防止权力垄断于单一的决策源，尤其是要防止议会多数派一手遮天。在精密的宪法安排中，司法审查是一个重要设置。在《联邦党人文集》第78篇中，汉密尔顿说：“法院的完全独立在限权宪法中尤为重要。所谓限权宪法系指为立法机关规定一定限制的宪法。”〔9〕通过捍卫宪法权利和自由，立宪者希望独立的司法机构能够防止“多数决原则”蜕变为“多数的暴政”。可见，司法审查体现了宪政对民主价值的修正，它的存在是以约束代议制为特征的。〔10〕现代立宪主义的本质属性，也依赖于此。
我国并不存在由于民主制度带来的“多数派专制”。首先，由于基层选举的真实性还是一个问题，立法机关的问题不是民主太多，而是民主太少，它远未发展到竞争性政治中司空见惯的多数派压迫少数派从而需要一个独立的司法体系加以遏制的程度，而麦迪逊和托克维尔提出“多数派暴政”这个概念〔11〕，恰恰是基于这样一个民主制的。在我国，“多数派”看来并没有什么政治优势。占人口绝大多数的农民群体在政治、社会、经济诸领域的权利衰微现实，是一个典型的例子。指出我国立法机关中不存在多数派专制，并不因此就说存在“少数派专制”，根本的问题在于，由于人民代表大会制度的许多环节并未落实，它还没有充分实现其民意代表机构的功能。
其次，与上述讨论相关，我国也没有由于立法机关的野心勃勃而引发的不信任，而这种不信任是采行违宪审查制度的国家共同的和基本的理论前提。相反，公众期待人民代表大会能够在官员选任、财政税收、法律制定等方面的功能进一步强化。一个常用的比喻说明了这一点：人大要从“橡皮图章”变成“木头图章”——坚硬意味着更有权威。事实上，对代议机关的期望正是源于对司法部门存在的腐败现象的深刻反思。这一心理前提不同于美国司法审查的情况。许多国家之所以没有采用由普通司法机关进行违宪审查的立宪设计，也是基于对包括法院在内的政府部门的不信任。德国的情况即是如此，“对当局的不信任是德国在二战以后建立违宪审查制度的核心因素”〔12〕，联邦宪法法院排他性地行使违宪审查权，这一特征使德国模式区别于美国模式。〔13〕南非也是由于对政府和法院的不信任，建立了一个独立的宪法法院进行违宪审查。〔14〕
在我国，对立法机关的信任和对司法机关的怀疑同时存在。因此，如果说我们谋求建立违宪审查的理由是为了防范立法机关，就会让人觉得匪夷所思。对于那些期望建立一个由现有的或者独立的审查机关来行使违宪审查权的人们来说，上述讨论尤其构成一个严峻的挑战，因此也许有人会说，我们可以建立一个不损害立法机关权威的违宪审查制度来谋求法律的统一。学者们冀望于孙志刚案的，即由全国人大自身来依照宪法审查国务院制定的规范性文件，在这里，的确没有对立法机关不信任的情况，但如果违宪审查的目的仅在于审查立法机关之外机构的行为的话，这个机关是无需建立的，宪法已经规定了特别调查权，〔15〕而孙志刚案已经证明了它的失败。
二、促进法律统一？
我们熟知的“宪法至上”这一成文宪法的核心教条，源于1787年制定的美国联邦宪法，因此寻找这一信条同联邦制之间的联系将不失为恰当。由于联邦制在本质上是若干成员邦政府之间的宪法分权安排，其制度设计和有效运作都必须确保宪法的至上性并以之作为政治权力的来源，这就能帮助我们理解，旨在强化宪法权威的违宪审查在联邦制国家为何如此重要。
以美国为例，尽管立宪的目的旨在建立一个富有效能的“全国性政府（national government）”，但既存的各州独立的事实，不可能完全在宪法上消灭，正如《联邦党人文集》第15和16篇所阐明的，各州的政治联合具有“国家”与“联邦”双重属性。尽管立法权大致按照共同事务由联邦立法、地方事务由各州立法的原则进行了分配，但各州在涉及贸易、防务、公民权等领域的法律之间仍可能存在不一致的情况。对之加以约束是维持联邦存在的必要举措。约瑟夫?斯托里曾以联邦需要对宪法有统一解释为根据，提出了实行司法审查的理由：“当没有司法部门来解释、宣示和执行法律、来审理争议、执行权利的情况下，要么政府必然因自己的无能而衰败，要么其他政府部门必然为了强制服从而篡夺权力，从而毁灭自由。” 〔16〕宪法的实施需要同一解释，大法官温德尔?霍姆斯重申了这种论点：如果联邦最高法院失去对联邦行为的司法审查权，联邦不至于陷入危险，而如果对州的行为没有这种权力，则联邦势必处于危险境地。〔17〕
在其他国家，联邦制国体的整合要求也是违宪审查的重要成因，最明显的是社会主义时期的南斯拉夫。〔18〕作为区域结盟的典范欧洲联盟，也很自然地发展出一套旨在约束结盟国的区域法院，其成功运作又启发了不少欧洲国家在内国宪政体制中建立类似的机制。这些政治文化、历史经验、体制需求以及国际间的比较学习，都是司法审查发生的重要原因。〔19〕在一些新近采用违宪审查制度的国家，促进宪法的实施和法律的统一是一个重要的目的。1992年到2004年之间，新成立的俄罗斯各地方宪法法院的主要工作，即通过抽象审查或具体审查的方式辨别地方立法是否同宪法相一致。〔20〕
我国一直是一个单一制国体国家，中央政府的权力是本源性的，不像美国和其他国家的联邦政府那样权力来自于各州的让渡。在我国，全国人大及其常委会垄断国家立法权，按照宪法和《立法法》，其他机关制定的规范性文件都不能同它抵触，最高立法机关自身既拥有纠察违宪的功能，中央政府和地方权力机构亦有此自觉，因此在逻辑上不存在法律抵牾产生的难题。与联邦制国家相比，我国的省级政权在很大程度上不具有政治实体的意义，它们只是为方便中央治理而划定的行政和地理单位。五个少数民族自治区的立法机关，只能制定“自治条例”和“单行条例”，并受国家立法机关节制，而且司法机关不属于“自治机关”范围，仍有责任实施国家立法。香港和澳门特别行政区是我国宪制的特殊情况，而现今主张建立违宪审查的学者，也没有把统一特别行政区的法律作为目的，因此也难以成为上述判断的反例。
在司法实践中，确实存在大量对法律含义的不同理解，但其构成的挑战并未超越各级普通法院的权力范围。长期以来，最高法院经常用具有一般效力的司法解释的方式——有时附带于具体的案件——来消除法律文件之间的分歧。它的权威足以作为审判依据适用，主张建立违宪审查制度的学者也没有对此提出质疑。我们也看到，法律解释学在中国的兴盛，可以看作统一法律的一个积极学术努力。因此，我国法律不存在立法的统一问题，只存在司法适用和解释的统一性问题。这也就可以理解，为什么我们长期以来虽未赋予宪法以直接的司法效力，但并未造成巨大的宪法问题。近年来，尤其是“齐玉苓案”之后，基于保障基本权利而对宪法的司法适用性的高声吁求，尽管无伤大雅，但因其并非像联邦制国家那样紧迫，故没有引发实质性的制度变迁，这并不是因为立法者的迟钝，而是缺乏足够的改制动力。实际上，对宪法至上属性在立法领域中的承认和有效贯彻，已经有效替代了联邦制国家违宪审查制度的功能。
如果我们还没有将宪法已然确认的民主过程激活，就无需抱怨宪法还不够“至上”，以及为何还没有一个专门机构把它作为尚方宝剑。这种抱怨转移了我们稀缺的注意力，放任了对民主价值的怀疑，并对违宪审查寄予了不恰当的期望。公民权利保障中出现的问题，自然可以表现为宪法条款受到了侵害，但表象之下是政治过程的缺乏活力。事实上，现今别国那些运作良好的违宪审查制度，其对公民权利的保障，没有一个是脱离了政治渠道而独挡一面的。后文还将对此做进一步讨论。
三、解决政治纠纷？
违宪审查既是司法性的，也是政治性的。在1830年代，托克维尔基于对美国的观察发现，“通过选举任用政府的下层官员的国家，必然要广泛使用司法。”〔21〕他当时看到的美国，是一个将人民主权原则贯彻到底的国家。新英格兰乡镇的19种官员，都由人民选举，互不隶属，没有共同的上级。他们之间发生的争议，无法像行政集权的法国那样可以通过自上而下的命令方式解决，只能求助于一个中立的机关。法院之所以成为仲裁者，恰因其独立于政治过程而具有的中立特征。
现代代议制共和制的一般理论印证了托克维尔的判断。民选议员和官员越是广泛，行政的上下级控制越不可能，越需要非民选的中立机关来根据宪法和法律厘清政治决策者之间的权限和纠纷，由于不存在上级的监督和升迁的激励，它们能够防止派系偏见对人民造成危害。这一点十分重要，它帮助我们理解司法审查对政治民主的依赖关系。在这里我们再次发现，司法审查的一个重要预设是对多数派的不信任。美国立宪者将“不能做自己利益的法官”这一原则不但贯彻于日常的个案审判程序，也应用到了立法机关和司法机关的关系当中。有学者因此正确地指出，司法审查是“内生于民主”的。〔22〕
德国宪法法院也是一个例子，它旨在裁决成员邦之间涉及权力划分的政治纠纷。唐纳德·考马斯的研究指出，邦和全国性政府之间的宪法争议，通常起因于涉及一个邦对联邦法律的调整，
或者对州政府行为的联邦管制，诉讼只能由邦政府或者联邦政府提出，并且只能以政府的名义提出。另外，宪法法院也可能听取联邦和成员邦之间的“其他公法争议”，或者一个邦内部穷尽法律渠道之后无法解决的争议。当然，只有相关的政府才有权提起此类诉讼。〔23〕
亚洲新兴民主政体的例子，可以部分地说明违宪审查在单一制国体中的功能，它同样与政治民主相连。汤姆·金斯伯格对蒙古、韩国和台湾地区的研究，揭示了违宪审查同政治民主造成的不确定性之间的联系。尽管有两院制、严格的修宪程序、比例代表制等维护少数派利益的机制，这些地方由于没有政党有把握获胜，所有政党都愿意限制多数派，而乐于接受像司法审查这样的能够体现少数派要求的机制。制宪时的政党制度结构和政治势力格局，决定性地影响到了司法审查的范围和强度。这种设计方式是一种“司法审查的保险模式”，“作为挑战政府行为的一个备选场合，司法审查为预期在宪法较量中选举失利的党派提供了一种保险形式。”〔24〕
多中心政治体制强烈依赖诸如联邦法院这样的中立机构来定分止争，或者为少数派提供发言机会。从这一角度来看，司法审查是政治性的，它并不停留于单纯的个案审判这一司法功能。因此，用违宪审查来解决政治纠纷，对许多国家而言实属迫不得已。相反，权力划分在一个高度中央集权的国家则不是问题，我国也从来都不依赖法院来解决政治纷争。权限争议可以由全权性的中央政府轻易解决，或者按照行为主义政治学的激进观点，在许多情况下可以由领导人个人意志来解决。尽管当前我国对违宪审查的呼吁伴随着改变政治体制的呼声，但事实上，如果改用违宪审查来解决，等于放弃一个依然有效而且不失合理的办法。根本的问题不在于现有的制度设计缺陷，而在于制度没有发挥应有的功能。
四、保障个人权利？
“保障个人权利”可能是我国学者呼吁违宪审查的最重要理由，尤其是在将其与孙志刚案之类的案件相联系来讨论的时候。但实际上，保障权利的历史远比违宪审查久远。尽管美国人可能认为分权有助于保障人权，英国却并不把司法部门当作人权的唯一保护者。根植于“议会至上”和公共信任模式，英国更愿意发扬他们将议会和政府作为人权保护者的传统去实施改革。〔25〕的确，这种基于英国特殊的历史文化模式并不普遍，但它至少证实了一种可能：就保障权利而言，违宪审查并非不可替代的方式，更不是最有效的方式。〔26〕一个不宜忽视的事实是，英国和以色列没有成文宪法，而澳大利亚和奥地利宪法则没有权利法案。〔27〕就当代的情况来看，也正如有西方学者指出的，没有司法审查制度的国家，在宪法权利的保障方面并不次于、甚至好于有严格违宪审查制度的国家。〔28〕
值得注意的是，即使是我们较为熟悉的美国联邦最高法院，其司法审查权也不是把保障权利作为主要目的。作为司法审查之起源的“马伯里诉麦迪逊案”〔29〕，体现的不是对个人权利的尊崇而是轻视：尽管法院承认马伯里道义上应当获得治安法官委任状，但他的权利最终还是成了法院政治考虑的牺牲品。一般地来看，个人的宪法权利是稳定的，它本不因时代的变化而有所不同，但它没有受到法院的稳定保护。马克·图什奈特指出，联邦最高法院在很多情况下没有保障权利，“看一看司法审查的历史就会发现，美国联邦最高法院或多或少地对国家的主流需要亦步亦趋。”〔30〕在“斯科特诉桑福德案”中，《权利法案》没有阻止内战前的联邦最高法院再次肯定奴隶制的合法地位。〔31〕在国家面临危机的时代，最高法院对公民权利的保护更显乏力。一战时期的“申克诉合众国案”、二战期间的“松诉合众国案”、冷战期间的“丹尼斯诉合众国案”等〔32〕，都是漠视权利的典型案例，在这些案例中，法院支持对言论自由、反种族隔离行为和结社自由进行定罪。〔33〕
表达自由、政治与宗教自由、公民权利的平等保护、刑事司法程序以及个人选择与隐私权等，当然也是司法审查的重要议题。但是，一个微妙但并非不重要的事实是，那些交由法院处理的民权案件，通常是由于在道德和政治方面争议太大引起的，判决旨在划定不同权利之间的细致边界，而不是回答“要不要保护个人权利”这样的原则问题。许多著名的案例类似于这样一种情形：一位女士在服装店里对两件衣服犹豫不定，她不知道该买哪件。其实任何选择都不失为恰当之举：越是难于选择，越是因为不同选择都有理由。以“焚烧国旗案”〔34〕为例，法官固然对是否将焚旗行为纳入第一修正案的保护范围存在分歧，但在“要不要保护言论自由”这一根本问题上没有差异。因此，法院保护个人权利的特点是政治性和政策性的，司法审查只是为了维护对宪法解释的统一性或克服政治过程中的派系偏见定义基本权利带来的短视。言论自由作为基本原则一直是美国民主的基石，甚至可以说，即使没有最高法院，它也会因为人民对民主的信仰而存在。
在我国，主张通过违宪审查来保障权利的观点，都立基于一些严重侵犯权利的情形，人们希望通过违宪审查来唤起对基本权利的尊重，而不是对权利的边界做技术性界定。不难理解，这与西方违宪审查在保障权利中的作用是大相径庭的。权利保障更应诉诸于政治渠道，而不是寄望于喜欢吹毛求疵的违宪审查。“权利的缺失和权力的滥用根本在于民主的缺失。没有民主，不能从根本上解决这些问题。”〔35〕如果有更多的民意约束，公共机构将更少地侵害个人权利。
五、违宪审查：有总比没有好？
以上的讨论说明，违宪审查实为民主制度运行的自然后果。本文怀疑违宪审查在中国的意义，不是因为这一制度“和我国现行宪法存在着根本矛盾”〔36〕，而是西方国家采行该项制度的那些主要理由，在我国既不充分也无必要。即使是我们最为期待的权利保障功能，违宪审查也不是首要选择。那么，为什么我们还对违宪审查情有独钟？其原因在于，相比于用政治渠道来解决权利保障问题，违宪审查话语不仅在学术上大有空间，而且在政治上更加安全，因为它是整个国家“法治”话语和实践的标准内容。当然，我们相信这种受到挤压后形成的“路径依赖”是无意识的或者善意的。
的确，当一种方式很困难的时候，采取替代性措施自然是明智之举，如果不能诉诸于民意约束，违宪审查的价值就会凸现出来。为一个瘦骨嶙峋的人准备减肥药，似乎没有什么不好，期待他也有胖起来的那一天总该可以吧。有违宪审查比没有好吗？不一定。沉溺于违宪审查，把人们的注意力从促进公众政治参与上不恰当地转移开来，并悄然影响着具体学术问题的研究路径，事实上，这在很大程度上已经产生了“禁区”变“误区”的事态〔37〕。这一诉求表现出的对民意约束渠道的忽视和对“唯法治主义”的依赖，已经在相关研究领域表现出来。
在宪法学领域，崇尚议会至上的威斯敏斯特模式，本来是同注重司法审查的美国模式同样有效的立宪设计，但它在我国声誉不佳。质疑“议会至上”模式，将其同法国大革命的专制传统联系起来，似乎已经成为一股学术时尚。它正削弱着同样立基于“议会至上”理论的人民代表大会制度的民主品质，鼓励着社会放弃通过政治渠道改善权利状况的努力。对法律渠道的过度期望，不是激励公众去推进人大制度的实践，而是促使人们通过挑战这一制度的技术性缺陷（代表人数众多、专业化不足、兼职、任期太长、非直接选举等问题）来瓦解它内在的民主价值。展现在我们面前的图景是，追求完美法律形式的知识冲动已经凌驾于谋求现实政治有效性的需要之上。
在常被称为“小宪法”的行政法领域，以司法审查诉求为表现的诉讼主义导向一统天下。“加强对行政的监督是战后各国行政法的共同话题……司法监督仍然是最重要的监督力量”〔38〕“对权力的控制和驾驭只能依靠法律的力量和权威，司法校正和违宪审查最集中地表现了法治对权力控制的能量，通过这种操作达到法治当初设定的理想目标”〔39〕。一个明显的学术努力是，面对公共权力的腐败，社会不再诉诸于通过选举约束和表达自由，〔40〕原因在于，这一诉求在政治上是不安全的。一个值得思考的例子是，尽管我国并没有行政法治传统，而且执政党明确回避通过行政法来体现“分权制衡”思想，我们还是在1989年就实施了《行政诉讼法》，早于同为亚洲国家的日本和韩国这两个法治国家。〔41〕这一情况不是偶然的，它既是一个了不起的法治成就，也是由于缺少对政府的制度性民意监控而被迫诉诸司法方式的无奈选择。
一个医生如总想着防止可能发生的诉讼，就很难充分依据专业知识和经验对病情做出诊断。对行政行为的司法审查亦有同样的后果。诉讼导向在将司法特有的“同类案件同样处理”标准加于行政过程的同时，也削弱了行政行为讲求效率和个案处置的特征。这可以视为当前“唯法治主义”的一个缩影。扩展来看，对法律渠道的强烈依赖，加重了司法部门的负荷，各级法院和尚未建立的违宪审查机关，已经承载了太多的期待：既要保障民权，又要反腐倡廉，既要化解基层矛盾以维护社会和谐，又要“为经济发展保驾护航”，所有这些期待，都使司法独立之路更加步履维艰，司法过程本来的隔离、中性化和冷却功能，反而在强烈的社会性诉求中被悄然消解了。而没有了司法的独立，违宪审查必将面临“皮之不存，毛将焉附”的困境。
我们在强化民主监控和推进法治两条线上同时作战吗？没有。〔42〕在众所周知的学术研究环境的围追堵截之下，我们面对的是反民主思潮的泛滥。在还没有享受到民主的好处时，我们已太早地陷入了“民主的迷思”、对“多数的暴政”的恐惧和对“反多数难题”的不安。在民族复兴的热望之下，我们越来越多地热衷于施密特式的“国家主义”，忘记了那些采行违宪审查的国家其实也坚信个人自由与公共权威可以并行不悖。说到底，我们在理论上正从事着具有高度选择性的事业——既想获得宪政民主的好处，又不愿承受它给我们带来的阵痛。经济繁荣遮蔽了公民异议，法治话语压倒了强化民意的呼声。在实践中，我们专注于基层选举制度中的矛盾和问题，坦然接受着对它的挑战和质疑，这更使得强化民意约束之路愈加艰难。可以说，正是由于政治渠道的堵塞，学者们才无意识地转而寄望于借助违宪审查，不厌其烦地推崇以法治促进民主的狭隘路径。
违宪审查难道不也能促进民主进程吗？约翰·伊利的确给出了肯定的回答。他将司法审查视为在民主过程中对多数派权力进行制衡的机制。根据这一观点，法院可以通过对立法提出挑战起到清理政治通道的作用，作为一种反多数的制度，司法审查保证少数派不被排挤出局，它通过促进合法性来拯救民主自身。〔43〕但是，在政治过程中的多数派尚且不能有效表达利益诉求的情况下，借助于违宪审查来疏通政治渠道的努力又有多少可行性？赖恩和厄尔森根据跨国的统计研究确曾得出结论：“如果一个国家想推进民主，那么宪法安排所能采用的最好制度设计是诸如强势的法律审查（司法审查或违宪审查）。”〔44〕但是，这种分析强调的是国际压力的作用，注重对西方进行大规模的宪法借鉴，通过将政策选择交给司法审查，后极权主义的统治者以此向国内民众和国际社会表明他们对民主和法治的尊重——宪法法院支持民主价值、保护个人权利、防止回归独裁政权。但正如有学者对拉美司法审查诉求所提出的忠告那样，如果不能有更多的法官独立，努力排除对司法的政治和社会干预，违宪审查不可能获得成功。〔45〕罗伯特·达尔也早就提醒我们，“宪法规则并不是维持民主制的关键的、独立的要素……它之所以重要，在于其有助于确定在政治斗争中哪些特定集团将获益或者受损……在我看来，认为因为有宪法才民主是倒果为因；相反，美国宪法之所以能够维持，正是由于我们的社会实质上是民主的”。〔46〕显然，这样的观点更有说服力。
六、回归政治过程
美国联邦宪法的最初文本，并没有法相庄严的“权利法案”，这不但是因为各州宪法已经有权利条款，而且因为建国者们相信，立宪的本质在于确认和规范民主过程，政府体制自身的有效运作，自然会导向保障权利和自由。汉密尔顿说，“一切权利的唯一牢固基础”不在于“宪法中对之作出如何完美的规定”，而在于“公众舆论”和“人民及政府所具有的总的精神”。〔47〕专注于《权利法案》倒有可能将人们的注意力从更有效的方式上转移开。
如果将纸面的宪法安排视为一部机器，那它必须借助于民意的驱动才能运转。联邦党人提供的重要启示是，分权制衡的法律形式必须辅之以“以野心对抗野心”的民主安排，其有效运转必然依赖持续的内在张力。
〔48〕政府的任何一个分支部门缺少这种“野心”，都会使宪法体制失衡。“野心”源于公民表达利益诉求的制度性机会，既包括公民通过选举向政府施加周期性政治压力，也包括通过表达自由向政府施加日常性影响，它们这是政治过程的两项基本内容。正如文森特·奥斯特罗姆所说的：“公民必须愿意以法律方式挑战政府权威的不当运用，这样才能首先在法庭中，然后再在与人民能够在宪法性决策过程中发挥作用的能力有关的更大政治领域内确定问题的所在。这样，公民异议是立宪政府体制的政治进程的根本组成部分。”〔49〕
“权利”并非生来需要保护的弱者，它自身也拥有力量。权利是一件武器，一种会保护另一种。如果政治权利和自由得以运作，它将有助于满足公民在社会、经济、文化方面的诸多诉求。我国宪法已经宣告两类政治权利：选举权和表达自由，诸如言论、结社、集会、游行以及批评和监督政府的权利等，它们是根本性的和政治性的。如果政治过程中的权利能够实施，各级政府就能感受到民意约束的力量，许多社会矛盾将有更多的可能解决在基层，而不会激励弱势群体相信必得将问题“事件化”才能得到解决。另外，选举制度和表达自由不应被视为是在给政府添麻烦，而应该被理解为一种有效的信息反馈机制，它促进政治肌体的开放和审慎，而不是要捆绑它的手脚。在《贫困与饥荒》一书中，阿玛蒂亚·森提供了一个启发性命题：有言论自由的地方不会发生饥荒，因为一旦有饥饿发生，有效的信息传输将很快激励政府和社会采取措施。〔50〕扩展至更一般的判断就是：言论自由是解决问题、减缓政府压力的机制，它分散政府的负担，减少执政党的政治风险。〔51〕
在当今世界的宪政主义思潮中，违宪审查正是因为伴随着对民意监控措施的青睐，才获得其历史成就和广泛认可的，而政治过程也正被用来重新理解违宪审查制度。采用专门审查模式的国家，如法国和德国，本身就看重政治过程的作用。而采用普通法院模式的国家，其趋势也是代之以民意代表机关的作用，遏制野心勃勃的司法机关。以司法为中心的宪政主义，忽略了人权保障的其它可能方式。在经历了自由化的沃伦和伦奎斯特时代之后，美国联邦最高法院已经趋于保守。实际上，由于政治过程对政府行为的合法化功能，美国人对政府的公共信任在过去几十年中是不断增长的。〔52〕在加拿大，尽管法院可以阻却即将生效的立法，但这一权力的行使已极为谨慎，它高度尊重议会的决策。〔53〕以议会和行政部门为中心的宪政主义，立基于权力有限、权力分立、责任政府的观念，正日益获得广泛的认可。它认为，对议会立法的司法审查并非民主制的必要设置，而对权利法案的理解中也越来越支持这样一项信条：人权可以在无需法院否决议会立法的情况下得以增进。〔54〕
近年来，中国为摆脱转型危机所进行的突围努力，诸如基层选举、党内民主、司法改革，多半止步不前甚至进二退三。在紧迫现实的围追堵截之下，违宪审查似乎成了逃离困境的救命稻草，那些本应归于政治渠道解决的问题，也交相杂揉进来，“法律不健全”成了众矢之的，制度形式的变革被视为不二法门，尚未成型的违宪审查，已经承载了太多的期待，另一副面相的“法律万能主义”正悄然出现。再看看外面的世界，与当代如火如荼的违宪审查制度浪潮并存的现实是，“对政府行为的宪法约束在某种程度上正在被民主监控所取代。同样，对多数决定规则的实质性宪法约束，已经为程序性控制所取代。……如果法律是由按适当方式选出的国会制定，并通过适当的参与程序加以执行，那么，对宪法约束的需求就可能显得不那么迫切了。”〔55〕原来，健康的政治程序的本身，能够大大缓解对违宪审查制度的需求压力。
结 论
对于宪政而言，违宪审查是重要的，但它不是多米诺骨牌的第一张。指出我国并不充分具备违宪审查制度在其他国家的那些理由，目的不在于阻止对违宪审查的思考和诉求，而在于检讨这一诉求在我国所处的特殊理论和现实环境，以揭示被违宪审查所遮蔽的另一权利保障路径——强化对公共权力的民意监控——本应具有的意义。让违宪审查“把所有问题都自己扛”，恰恰使它从一开始就被推上了一条过于政治化和社会化的不归路。视违宪审查为唯一“安全出口”和“救命稻草”的良好愿望，不但难以起到制度的诱导性功效，反而可能会在一次次挫折之后耗尽改革的热情和信心，如果不能同时坚定地推进宪政民主的其他方面，违宪审查也将逃脱不了叫好不叫座的窘境。
（本文发表于《政法论坛》2010年第1期）
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* 山东大学法学院副教授，北京大学法学博士。
〔1〕[美]乔·埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德编：《宪政与民主》导言，潘勤、谢鹏程译，北京：三联书店，1997年，第7页。
〔2〕关于这一案件的情况，可参见苗连营：《中国的违宪审查：是否可能，如何可能？》，《郑州大学学报》2004年第4期。
〔3〕张千帆：《从宪法到宪政——司法审查制度比较研究》，《比较法研究》2008年第1期。
〔4〕季卫东：《合宪性审查与司法权的强化》，《中国社会科学》2002年第2期。
〔5〕李步云：《建立违宪审查制度刻不容缓》，《法制日报》2001年12月2日。
〔6〕周菁、王超：《宪法司法化散论》，《甘肃政法学院学报》2002年第2期。
〔7〕[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，北京：商务印书馆，1982年，第10篇，第47页。
〔8〕在联邦党人的时代，以多数决为原则的“民主政体”声誉不佳，麦迪逊和汉密尔顿认为，正是这一原则的泛滥导致了政治决策对“公共利益”和个人权利的背离，他们更愿意用“共和政体”来标示新宪法的目的。参见前引〔7〕，汉密尔顿等书，第9篇，第48-50页。
〔9〕前引〔7〕，汉密尔顿等书，第78篇，第392页。
〔10〕参见Robert Dahl, Democracy and Its Critics, New Haven: Yale University Press, 1989.
〔11〕分别参见前引〔7〕，汉密尔顿等书，第10篇，托克维尔：《论美国的民主》（董果良译，北京：商务印书馆，1988年）上卷第二部分第八章。
〔12〕Karly Loewenstein, Constitutions and Constitutional Trends Since World War II, Arnold J. Zurcher, ed., 1955, p.191.
〔13〕See Brinkman, Gisbert Brinkmann, The West German Federal Constitutional Court: Political Control Through Judges, Public Law(1981), pp. 83-84.
〔14〕See Puis N. Langa, The Role of the Constitutional Court in the Enforcement and Protection of Human Rights in South Africa, 41 Saint Louis University Law Journal (1997) , p.1261.
〔15〕我国宪法第71条第1款规定，“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会认为必要的时候，可以组织关于特定问题的调查委员会，并且根据调查委员会的报告，作出相应的决议。”
〔16〕[美]约瑟夫?斯托里：《美国宪法评注》，毛国权译，上海：上海三联书店，2006年，第478页。
〔17〕Oliver Wendell Holmes, Collected Legal Papers , New York: Harcourt, Brace, 1920, pp.295-96. 美国司法审查的对象自然涵括联邦政府，后来扩展至州政府的行为和法律。早在1810年，最高法院就在“弗莱彻诉佩克案” (Fletcher v. Peck)中宣布一项州法违反宪法的契约条款。在1816年的“马丁诉亨特的承租人案”（Martin v. Hunters＇Lessee）中，联邦最高法院又为自己确立了一项特权：对州最高法院做出的宪法裁决进行审查。诸如此类的案件，都旨在通过统一法律来维持联邦的存在。
〔18〕法治斌：《社会主义法制下之违宪审查制度》，台湾《宪政时代》第16卷第4期（1991年），第93页。
〔19〕苏永钦：《走入新世纪的宪政主义》，台北：元照出版公司，2002年，第9-10页。
〔20〕Alexei Trochev, "The Constitutional Courts of Russia"s Regions: An Overview," 6 EWI Russian Regional Report No. 44, December 12, 2001, pp.7-11.
〔21〕托克维尔：《论美国的民主》（上卷），第82页。
〔22〕赵晓力：《司法过程与民主过程》，《法学研究》2004年第4期。
〔23〕Donald P. Kommers, Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany, Duke University Press,1997, p.12.
〔24〕Thomas Ginsburg, Judicial Review in New Democracies: Constitutional Courts in Asian Cases. New York: Cambridge University Press, 2003. p.25
〔25〕See Tom Campbell, Human Rights: A Culture of Controversy, 26 Journal of Law and Society (1999).
〔26〕也有学者从特定意义上讨论了英国的违宪审查制度，认为如果把违宪审查看成抵消议会“恶法”的实施效果，那么英国实际上已经形成独特的违宪审查。它们包括普通法外衣下法院对议会立法的变相抵制，议会立法自身授权法院的审查，以及通过重新解释不成文宪法而获得宪法性的违宪审查。参见何海波《没有宪法的违宪审查——英国故事》，载《中国社会科学》2005年第2期。还有的学者将英国视为“由立法机构负责违宪审查”的模式的一个例子。参见李步云：《建立违宪审查制度刻不容缓》，《法制日报》2001年12月2日。
〔27〕Ronald L. Watts, Comparing Federal System, second edition, McGill- Queen’s University Press, 1999, p.107.关于权利法案重要性的讨论，可参见Lloyd of Hampstead, Do We Need a Bill of Rights? 39 Modern Law Review. (1976).
〔28〕Wojciech Sadurski, Judicial Review and the Protection of Constitutional Rights, Oxford Journal of Legal Studies, Summer, 2002.
〔29〕Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803).
〔30〕Mark Tushnet, Taking the constitution away from the courts, Princeton University Press, 1999, p.153.
〔31〕See Dred Scott v. Sandford,
60 U.S. (19 How.) 393, 469 (1856). 在这个著名案例中，法院认为“黑人被买卖，被视为普通的商品”，“国会关于公民个人财产的权力从来都不是可以自由裁量的”。
〔32〕Schenck v. United States, 249 U.S. 47 (1919); Korematsu v. United States, 323 U.S. 214 (1944); Dennis v. United States, 341 U.S. 494 (1951).
〔33〕不仅左派的观点批评联邦最高法院的司法审查实践，从右派的角度看，罗伯特·伯克Robert Bork也曾抨击法院在堕胎问题（Roe v. Wade, 410 U.S. 113,1973）上的看法，主张通过新的宪法修正案，赋予国会推翻法院判决的权力。See Robert H. Bork, Slouching Towards Gomorrah: Modern Liberalism and American Decline, Regan Books, 1996, p.117, p. 321.
〔34〕Texas v. Johnson, 491 U.S. 397 (1989).
〔35〕蔡定剑：《民主是当前解决社会矛盾的关键》，《法学研究》，2007年第4 期。
〔36〕洪世宏：《论民主集中制与违宪审查制的矛盾及解决》，《中外法学》2000年第5期。
〔37〕季卫东《合宪性审查与司法权的强化》，《中国社会科学》2002年第2期。
〔38〕应松年：《当代行政法发展的特点》，《中国法学》1999年第6期。
〔39〕江启疆：《法治——中国市场经济的独特视角》，北京：群众出版社，1997年，第97页。
〔40〕学者们并非没有注意到政治渠道本身对行政的控制作用，但这种作用通常以“无救济即无权利”为理由加以贬低，这一立场仍然强调司法审查的作用。“如果说通过选举的监督、议会的监督主要在于形成督促行政机关尊重和保障权利的政治氛围,那么司法审查对行政权的监督和制约则是权利保障的基石和核心。”可参见赵保庆：《行政行为司法审查与权利保障》，《郑州大学学报》2007年第1期。
〔41〕日本在1993年，韩国在1996通过了类似的立法。
〔42〕在强化对政府的民意约束方面，我们并非没有努力，但效果不佳。以信访制度为例，新的《信访条例》不可谓没有价值，但这种直接诉诸民意的举措，与其说有效保障了弱势者的权利，不如说进一步强化了政府集权。从根本上说，信访进一步削弱了信度本来不高的司法机关的权威。
〔43〕伊利详细阐释了美国诉卡罗林公司案（United States v. Carolene Products Co., 304 U.S. (1938).）中脚注4的理论，参见John Hart Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review, Cambridge: Harvard University Press, 1980.
〔44〕 Lane, Jan-Erik, & Ersson Svante, The New Institutional Politics: Performance and Outcomes. London: Routledge. 2000.
〔45〕See Richard J. Wilson, Reflections on Judicial Review In Latin America, Southwestern Journal of Law and Trade in the Americas, Fall 2000. 古巴的例子，参见Michael B. Wise, The Role of Judicial Review in Cuba-United States Reconciliation, 7 Southwestern Journal of Law and Trade in the Americas, 2 (Fall 2000).作者认为，司法审查不是使司法部门获致效能的基本因素，保证公开选举以及表达自由，才是首先应该做的。
〔46〕Peter C. Ordeshook, Some Rules of Constitutional Design, Social Philosophy and Policy, Vol.10, no.2,1993.p.215.
〔47〕前引〔7〕，汉密尔顿等书，第84篇，第430页。
〔48〕参见前引〔7〕，汉密尔顿等书，第51篇的论述。
〔49〕[美]文森特·奥斯特罗姆：《复合共和制的政治理论》，上海三联书店1999年版，第151页。
〔50〕[印]阿马蒂亚·森：《贫困与饥荒》，王宇、王文玉译，商务印书馆2001年版。
〔51〕姜峰：《民主价值、政治审议与政府绩效——以联邦党人对分权的理解为中心》，未刊稿。
〔52〕See Seymour M. Lipset and William Schneider, The Confidence Gap: Business, Labor , and Government in the Public Mind, New York: The Free Press, 1983.
〔53〕See Peter W. Hogg, Constitutional Law of Canada, Toronto: Carswell, 1997, pp.952-53.
〔54〕See Hillaire Barnett, Constitutional & Administrative Law, 3d ed. Cavenedish Publishing Ltd. 1998.
〔55〕前引〔1〕，埃尔斯特等书，导言，第7页。
