随着市场经济的发展和我国政府职能的转型，行政权介入民事行为从而对平等主体之间的民事行为进行直接调整的现象逐渐增多，如何妥善处理民事争议与行政争议交织的情形便成为当前的一个热点。为此，许多学者纷纷提出设立行政附带民事诉讼制度，[1]实践中也出现了这方面的案例。[2]不过，任何一种新的制度能够得到确立，不仅需要考察是否能够有效地满足实践的需求，同时还要充分考量其正当性和合理性。具体到行政附带民事诉讼制度的构建而言，需要慎重考虑的是，该制度能否成为解决所有的行政法律关系和民事法律关系交叉案件的灵丹妙药？在制度设计上如何加强程序保障以满足当事人的程序选择权？如何与既有的程序制度衔接，等等。故此，本文拟以域外的经验作为参考样本，就我国的行政诉讼附带民事诉讼制度的构建展开较为全面的分析。当然，由于实践中民事、行政争议重合案件纷繁复杂，在具体展开上述分析之前，有必要先进行简要的概括和类型化处理。
一、行政附带民事案件的类型
从我国审判实践来看，民事、行政争议重合案件主要分为三类。
第一类是以民事争议为主，行政问题作为附属问题的重合案件。在此类案件中，行政问题虽然不是要解决的主要问题，但民事争议的解决取决于行政行为自身的合法性。目前这类案件主要有：涉及土地、房屋、山林等不动产产权的归属而发生的侵权纠纷案件以及涉及专利、商标、著作等知识产权归属而发生的侵权纠纷案件。这类争议案件在本质上属于民事争议案件，但是民事诉讼当事人一方对进入诉讼的行政行为的合法性提出异议，而该行政行为合法与否难以确认，遂产生争议。从诉讼公正和效益的角度考虑，对于此类案件应建立直接移送审查制度，即由受理民事争议的民事审判庭将有关行政问题直接移送本院的行政审判庭处理，处理完毕后再继续进行民事诉讼。[3]
第二类是以行政争议为主，民事问题作为附带问题的重合案件。是指既存在着行政争议，也存在着民事争议，但行政争议处于核心地位，民事问题只是作为附带问题出现，与行政争议有特定的关联性。这类案件应是行政附带民事诉讼重点解决的案件。
第三类是行政争议和民事争议并重的重合案件。是指不服行政机关对民事争议所作的居间裁决的争议案件。这类案件中最原始的争议是民事争议，行政机关的裁决行为是为了解决民事争议。最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第61条规定，被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。该规定结束了长期关于此类案件的争论，建立了行政裁决相关案件的行政附带民事诉讼制度。
行政附带民事诉讼应是法律赋予当事人程序选择权的体现，当事人可以选择附带民事诉讼的方式解决民事争议，也可以单独提起民事诉讼。民事纠纷的解决，固然可以根据不同类型的纠纷适用不同的解决程序。而且，各个解决程序的目标不一定强求一致。只要能够合理、合乎社会正义，而且又及时地、有效地解决民事纠纷，适用何种程序都是次要的。但是，设计民事纠纷解决制度时，应该考虑一切可能的因素。[4]其中，程序公正与否应该是第一必须考虑的因素，而且程序公正应该是我们追求的最大的程序目标。因此，行政附带民事诉讼并不代表民事诉讼处于附属地位，附带民事诉讼的制度设计应赋予民事当事人充分的程序保障。只有给予了当事人充分的程序保障，即使败诉当事人因为“已经被给予充分的机会表达自己的观点和证据，并且相信是公正无私的法官进行了慎重的审理，所以对结果的不满也就失去了客观依据而只得接受。”[5]
美国学者尼哈特（Nyhart）和道尔（Dauer）主张，对纠纷解决过程的管理由三个部分组成，一是程序工具(ProcessTools)，二是序列战略(ChronologicalStrategies)，三是程序目标(ProcessGoals)。程序工具是指就纠纷状况适用解决纠纷的实体标准和程序规律。通过事先制定标准确认规律，为当事人的选择提供前提条件。序列战略是指为了有效地管理利益对立激烈、复杂的长期的纠纷过程，应该制定战略，以能够把握当事人为了达成合意而提出的现实的法律请求以及潜在的法律请求。程序目标是指依据纠纷管理所要达成的程序目的。程序目标的达成，原则上需要将工具、战略和目标三者进行组合。[6]
行政附带民事诉讼程序的构建，首先应明确程序标准，并将标准公开化，使当事人在通常情况下能够了解到程序接受纠纷的基本要求。我国法院对行政立案程序目前有许多不当的限制，如民事诉讼和行政诉讼案件必须分开立案；不同类的诉讼请求不能同时合并在一个案件中起诉立案；对同一行政机关对同一对象作出的若干具体行政行为起诉时必须逐一分别立案等等。[7]这些现象是行政附带民事诉讼制度设立必须面对和解决的问题，如果对这些问题视而不见，行政附带民事诉讼制度将形同虚设。因此，设立行政附带民事诉讼制度，首先应明确适用的条件并加强立案管理。
行政附带民事诉讼是将行政诉讼和民事诉讼进行诉讼主体的合并，由四方主体变成三方主体。行政诉讼原告在提起行政诉讼的同时，提起附带民事诉讼，从而形成两个诉的合并。行政诉讼的原告也可能是附带民事诉讼的被告，此种情况下，附带民事诉讼该如何提起呢？或者说，能够形成此种情形的附带民事诉讼的可能性有多大？一般情况下，行政诉讼的原告不会主动寻找民事争议的相对方要求对方起诉自己，根据民事诉讼“不告不理”原则，法院也不能主动追加民事诉讼原告，可能性最大的情形是，民事争议的权利人得知义务人提起了行政诉讼，在行政诉讼结束前主动提起民事诉讼而参加进来。这一诉讼结构下的附带民事诉讼原告提起附带民事诉讼，类似于美国的第三人参加诉讼。[8]第三人参加诉讼，又称为诉讼介入(Intervention)，指联邦民事诉讼规则第24条规定的允许某些原本不是正在进行诉讼的当事人的人介入到已经开始的诉讼中来。介入到他人已经开始的诉讼中来的人称之为诉讼介入人。
美国法院是否作出允许参加诉讼的决定，乃依赖于对参加者的需要或者权益与既有当事人的可能性负担之间的权衡。法院将考虑参加者的请求是否同既有当事人有着共同的论题。参加者越是试图引进新的争点，对原诉所造成的潜在损害和迟延便越大。参加者不需要争辩，如果诉讼不合并进行的话，因为他要受判决的约束，他将会受到不当的损害。如果他能够表明他的权益事实上将会受损，参加诉讼则是允许的。参加诉讼的动议之及时性也是重要的，因为参加诉讼的迟延愈大，对既有当事人造成损害的可能性则愈大。[9]美国的做法值得我们思考和借鉴，如果说行政诉讼原告提起附带民事诉讼是程序选择权的体现的话，那么第三人参加诉讼（附带民事诉讼原告对行政诉讼原告提起民事诉讼）则需要法院更多的考量，如果附带民事诉讼原告对行政诉讼原告提起民事诉讼造成已有的行政诉讼迟延，此种结构的行政附带民事诉讼，法院有权力不予准许。
我国民事诉讼法规定的民事案件管辖的一般原则是原告就被告，行政诉讼法规定行政诉讼一般由最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖。当附带民事诉讼的被告与行政机关所在地不相同时，究竟应由哪一个法院来管辖？如果只能是当民事诉讼的被告所在地与行政诉讼中的被告行政机关所在地相同，行政附带民事诉讼才成为可能，将大大缩减行政附带民事诉讼的适用范围。同样地，最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院具有行政诉讼管辖权，但根据民事诉讼法的规定，诉讼介入人应该向行政诉讼原告（附带民事诉讼被告人）住所地法院提起民事诉讼，如果行政诉讼原告住所地法院和最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院不一致时，能否提起附带民事诉讼？
美国针对多数当事人诉讼和多个诉讼请求的诉讼在《美国联邦法典编纂》第28篇第1367条确立了补充管辖权原则。根据该原则，一旦有一基本的争议属于联邦管辖权范畴，就可在该诉讼中增加诉讼请求和当事人，而不需要这些增加的诉讼请求和当事人均单独地符合管辖权的要求。我国设立行政附带民事诉讼制度时，也可以规定附带民事诉讼由受理行政诉讼的行政机关所在地法院统一管辖。‘但是，我国行政诉讼实践中法院与行政机关之间不符合行政诉讼宗旨的关系有诸多表现。[10]这些异化现象会影响诉讼公正，行政诉讼得不到公正审理，附带的民事诉讼也会受牵连。[11]最高人民法院通过司法解释为构建行政诉讼中法院与行政机关的正常关系进行了不懈的努力。最高人民法院《行政案件管辖规定》确立了异地交叉管辖、提级管辖与法定管辖相结合的制度，行政附带民事诉讼也应着重适用这些制度。
有学者认为，对于行政诉讼已经存在的，附带民事诉讼的请求最迟应当在一审判决作出之前提出。[12]笔者不敢苟同，并认为附带民事诉讼应该在一审行政诉讼法庭辩论终结前提出。理由如下。
第一，关联性是行政附带民事诉讼的本质特征，它主要表现为两种情况：其一，具体行政行为的合法性是处理民事争议的前提条件，具体行为合法性问题得不到解决，相关的民事争议就得不到解决；其二，行政争议因民事争议而生，即行政机关为解决已经发生的民事争议而作出行政裁决，而民事争议当事人对该行政裁决不服而产生行政争议，行政争议与民事争议的处理虽然不存在何者为前提的问题，但二者在处理时难以割裂。正是因为这种关联性，行政诉讼对事实的举证、质证和认证过程对民事诉讼有借鉴甚至决定性价值。
第二，《刑事诉讼法》第78条规定，附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。可见，刑事附带民事诉讼以“一并审判”为原则，以“先刑后民”为例外。行政附带民事诉讼也应该以“一并审判”为原则，所以，附带民事诉讼应该在行政诉讼法庭辩论终结前提出。
第三，行政附带民事诉讼实际上是两个相关联的诉的合并。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》（以下简称“《意见》”）第156条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉、第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，法院应当合并审理。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。行政附带民事诉讼是以行政诉讼的成立为前提的，行政诉讼与民事诉讼的举证责任不同，举证期限也将不同，所以，要求附带民事诉讼在行政诉讼举证期限届满前提起也不现实，在行政诉讼法庭辩论终结前提起，既可以让附带民事诉讼的当事人了解案件事实和行政法律、法规，也方便法院合并审理。
至于二审中能不能提起附带民事诉讼，有两种观点。一种观点认为，一旦行政诉讼进入二审，当事人不得再提起附带民事诉讼，否则根据二审终审的诉讼原则，附带民事诉讼部分实际上是一审终局，这样将导致当事人无法行使对附带民事部分的上诉权。[13]另一种观点则认为，在行政诉讼第二审程序中，民事争议当事人提起附带民事诉讼的，第二审人民法院可以进行调解；调解不成的，应当告知当事人另行提起民事诉讼。[14]笔者同意第二种观点，并且，根据《意见》第184条规定，一审提起附带民事诉讼的，二审中附带民事诉讼原告增加独立的诉讼请求或附带民事诉讼被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解。调解不成的，告知当事人另行起诉。总之，“附带”提起的民事诉讼并不会丧失民事诉讼的基本特质和基本原则：不得剥夺当事人的上诉权，但在尊重当事人诉讼契约基础上，赋予当事人程序选择权。那种认为行政附带民事诉讼限制适用自由处分原则和调解原则的观点值得推敲。[15]
当事人对行政判决和民事判决部分均不服提起上诉的，基于行政附带民事诉讼设立的初衷和本意，由二审法院行政审判庭审理，不难理解。那么若仅就民事部分上诉的，应由行政审判庭还是民事审判庭审理呢？多数行政法学者认为，应该由二审法院行政审判庭审理。他们认为由于行政附带民事诉讼中行政诉讼为主诉，因此上诉时不管当事人仅对行政部分判决上诉还是仅对民事部分不服，
均应当由二审法院行政庭受理。[16]笔者认为，不能歪曲理解民事诉讼的“附带性”而置民事诉讼当事人的程序利益和实体权益保护于不顾，如果当事人仅对民事判决不服，可以由二审法院的民事审判庭审理，尤其是对行政裁决不服提起的附带民事诉讼，因为初始纠纷本来就是民事争议。二审法院审理民事案件不仅审查事实认定问题还审查法律适用问题，由经常审理民事案件的民事审判庭审理有利于民事纠纷的解决。
关于上诉的审理范围，二审法院对未上诉的部分是否应当一并进行审理？一种观点认为，如果当事人仅对行政部分或民事部分上诉的，说明其自动放弃了对另一部分判决的上诉权，服从一审法院的判决，二审法院没必要再对未上诉部分进行审理，但不管当事人是全案上诉还是部分上诉，二审法院均应当对整个案件进行审查，若发现另一部分有错误，应通过审判监督程序予以纠正，以使整个案件能得到正确审理。[17]另一种观点认为，二审要对全案进行审理，不受上诉请求的限制，未上诉的附带民事部分或行政部分并不当然发生法律效力，须经二审全案审理作出结论，进行确认后，全案发生法律效力。[18]
以上两种观点笔者均不赞同。行政诉讼要求“应当对原审的裁判和被诉具体行政行为进行全面审查，不受上诉范围的限制”，民事诉讼要求“民事上诉案件的审理范围受上诉人上诉请求范围的限制”，《民事诉讼法》第151条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第35条规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。
第一种观点不区分行政诉讼和民事诉讼，直接主张“全面审查，仅就上诉部分进行审理”，有把行政诉讼与民事诉讼简单粗暴地嫁接的嫌疑。第二种观点更走向了极端，完全不考虑民事诉讼当事人的程序主体地位和民事诉讼的本质特点。笔者认为，仅就行政诉讼判决上诉的，适用行政诉讼的规定，根据民事诉讼处分原则，一般不得对民事诉讼进行审查和审理；仅就民事诉讼提起上诉的，需要对行政诉讼进行审查的，二审法院可以书面审查；既对行政诉讼提起上诉，又对民事诉讼提起上诉，并且是对部分民事诉讼判决提起上诉的，法院如何审理，下文将详细分析。至于若发现另一部分有错误，要不要通过审判监督程序予以纠正，也要区分行政诉讼和民事诉讼，如果发现原审附带民事诉讼有错误，还是由当事人主动提起再审程序较妥当，当然法官可以告知当事人有权提起再审程序。
大陆法系的各国民事诉讼法普遍规定了附带上诉制度，附带上诉是被上诉人针对上诉人的上诉而提起的上诉，其目的在于保护上诉期已满、舍弃上诉权或上诉被驳回的被上诉人的利益，让其利用上诉人的上诉程序，以附带上诉的方式请求变更或废弃一审判决，从而实现当事人双方的攻防平等。我国民事诉讼法没有规定附带上诉制度，有学者强烈建议应当构建我国的附带上诉制度，[19]也有学者对此提出了冷思考。[20]笔者认为，在行政附带民事诉讼的二审程序中，如果附带民事诉讼的当事人对部分民事诉讼请求提起上诉，应该允许被上诉人提起附带上诉。
为什么在附带民事诉讼中建立附带上诉制度更有必要呢？大陆法系各国在民事诉讼上诉审中设立附带上诉的目的，就是为了矫正上诉程序中实施处分原则而导致的当事人的攻防失衡。“法律之所以有附带上诉之设，盖系鉴于上诉人于提起上诉后，得自由扩张其不服声明之范围，为期造成当事人获得平等之保护，故许被上诉人附带上诉，使其对于第一审判决亦有求为废弃或变更之机会。”[21]比如，附带民事诉讼的当事人对一审判决不是十分满意，但考虑到上诉审的繁琐尤其是这种行政附带民事诉讼的上诉，而放弃上诉，也希望对方当事人不上诉，但对方当事人上诉了，此时作为被上诉人想上诉却超过了上诉期间。如果一方当事人提起上诉以后，被上诉人在已开始的上诉程序中也能提出上诉，这就使得上诉法院的审理不受上诉人的上诉范围的限制，使上诉人与被上诉人获得同样的上诉权，从而得到平等保护。在上诉人已经提起的上诉程序中，被上诉人均可对第一审判决中不利己之部分，提起附带上诉。[22]为什么附带民事诉讼的当事人对部分民事诉讼请求提起上诉，才允许被上诉人提起附带上诉呢？如果附带民事诉讼的当事人对全部的民事诉讼请求提起上诉，法院将全面审理民事诉讼，被上诉人仍然有机会行使辩论权而维护自己的合法权益。
张晓茹，北京航空航天大学法学院。
【注释】
[1]参见王贵松主编：《行政与民事争议交织中的程序问题》，法律出版社2005年版。在该书中，持行政附带民事诉讼肯定论的分别有应松年、姜明安、马怀德、薛刚凌、李季、王振清、韩春晖、郭焦生等专家学者。
[2]例如，2010年10月22日，浙江省宁波市鄞州区法院在房屋行政登记纠纷案中，宣判撤销原鄞县人民政府颁发给盛某的房屋所有权证，并驳回盛某要求确认房屋所有权的诉讼请求，这被认为是我国首例行政附带民事诉讼案。有关本案的详情，参见陈雷、闫拥洲、黄宏：“行政附带民事，一并诉讼”，载《浙江日报》2010年10月23日。
[3]张晓茹：“多种法律关系引起的纠纷与诉讼程序的适用”，载《河南省政法管理干部学院学报》2002年第3期，转载于人大复印资料《诉讼法学司法制度》2002年第10期。
[4]刘荣军：《程序保障的理论视角》，法律出版社1999年版，第36页。
[5][日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第11页。
[6]同注[4]，第37页。
[7]周勇：“论民事附带行政诉讼和行政附带民事诉讼的审判方式改革与诉权保护原则”，载《2004年第四届中国律师论坛百篇优秀论文集》。
[8]美国所有民事、行政以及相关联的案件均由同一法院的法官合并审理。《美国联邦民事诉讼规则》第42条第I款规定：“如果含有法律上或事实上共同问题的诉讼诉诸法院，则法院可以对这些诉讼的部分或全部争点的系争事项进行合并听审或合并开庭审理；或命令将所有的诉讼合并；也可以作出其他有关诉讼程序的命令，以避免不必要的费用和迟延诉讼”。
[9]汤维建：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社2001年版，第377页。
[10]沈福俊：“行政诉讼视角下法院与行政机关关系的法律规制—以行政诉讼管辖制度的变革为分析起点”，载《法学》2010年第4期
[11]同注[7]。
[12]马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2009年版，第39页。
[13]同上注。
[14]吴恩玉：“再论行政附带民事诉讼”，载《公法研究》2010年第8辑。
[15]朱英禄：“论行政附带民事诉讼全面审理原则”，载《人民司法》1999年第3期。
[16]王贵松主编：《行政与民事争议交织中的程序问题》，法律出版社2005年版，第73页。
[17]同上注。
[18]同注[15]。
[19]如年星美：“建立我国民事诉讼附带上诉制度刍议”，载《政法论坛》2004年第6期；郑世保：“大陆法系附带上诉制度研究—兼论我国附带上诉合并要件的构建”，载《现代法学》2008年第4期；傅郁林：“我国民事上诉制度中亟待改革的几大问题”，载《人民司法》2005年第2期；刘敏：“论我国民事诉讼二审程序的完善”，载《法商研究》2001年第6期。
[20]如王福华、张玉标：“对设立附带上诉的冷思考”，载《法学论坛》2007年第3期。
[21]王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，广益印书局1983年版，第587页。
[22]陈计男：《民事诉讼法论》，三民书局1994年版，第239页。
