摘要: 非强制行政行为是行政主体依职权主动作出的，不以强制相对人服从、接受为特征的行政行为，包括行政指导、行政契约、行政奖励、行政调解和行政信息服务等类型。依法行政原则要求任何行政活动都必须在法律的框架之下运行，非强制行政行为也不例外。如何建立和完善非强制行政行为的法律调控机制，依然是当前行政法学的重要课题之一。为确保非强制行政行为的法治化与实效性、灵活性的有机整合，责任机制必不可少，特别是内部责任机制的建立至关重要。
随着市场经济和民主政治的发展，传统的强制性行政活动方式已经难以充分反映服务行政、给付行政、公私合作等现代行政理念的需要，因此，探索和运用新的行政活动方式势在必行。2004年，国务院《全面推进依法行政实施纲要》明确指出：要充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用；2009年末，国务院《关于深入贯彻落实＜全面推进依法行政实施纲要＞的实施意见（征求意见稿）》中再一次指出：要积极创新行政执法方式，更多地运用行政指导、行政合同等非强制性执法手段。由此可见，非强制行政行为是顺应时代发展要求、符合行政改革目标的重要行为方式。2005年，福建省工商局将泉州工商行政指导的成功经验在全省推广，在“泉州经验”的基础上，许多地方政府部门也开始探索和应用非强制行政的方法和手段。2006年，吉林市工商局确定了三年内完成非强制行政管理体系建设的目标，并在系统内全面推行实践，从而将学理上的非强制行政活动方式转化为现实的行政管理模式。应当说，实务部门积极推进的行政管理模式改革，也对行政法学研究提出了新的研究课题，亦即如何对非强制行政行为进行有效规范和控制，以确保其具备合法性与正当性？
一般而言，制度是指约束人们行为的一系列规则，或者是“要求大家共同遵守的办事规程或行动准则”。{1}(P1756)根据研究视角的不同，“制度”概念存在以下两种不同的解释：其一，按照新制度主义经济学的观点，制度是社会的游戏规则，是针对人们的相互关系而设定的一些行为准则。具体可以分为正式规则、非正式规则及其执行机制，其中正式规则是政府按照一定的目的和程序有意识创造的一系列政治、经济规则及契约等法律法规，包括从宪法到成文法与不成文法，再到明细的规则和个别契约等；非正式规则是无意识的，是人们在实践中形成的价值信念、伦理规范、道德观念、风俗习惯及意识形态等因素；执行机制则是为了确保＿上述规则得以执行的相关制度安排。{2}（P175）其二，从博弈论或者理性选择理论的视角出发，制度可以界定为工作规则的组合，它通常用来决定谁有资格在某个领域制定决策，应该允许或限制何种行动，应该使用何种综合规则，遵循何种程序，必须提供或不提供何种信息，以及如何根据个人的行动给予回报。制度包含着强制，“所有规则都包含着禁止、允许或要求某些行动或结果的规定。工作规则是人们在就采取什么行动进行选择时实际使用的、需要监督和强制实施的规则。强制实施也许是由直接介入者执行的，也可能由他们雇佣的代理人、外部强制力量或任何这些力量的组合来执行。简单说，工作规则是众所周知的东西，需要监督和强制实施。至少在某种程度上，工作规则一直是受直接参与者监督、由直接参与者强制实施的。”{3}(P82-83)
作为规范非强制行政行为的制度，具备宏观制度的主要特征，在形式上同样表现为“办事规程或行动准则”具体而言，这一制度具有以下特征：
第一，属于制度中的“正式规则”。尽管按照上述学者对制度概念的阐释，制度有正式与非正式之别，但非强制行政制度属于正式规则，可由行政主体制定并向社会公开，并具有硬性的约束效力。这里的“公开”强调的是，非强制行政制度并不包含那些不向社会公众公开、仅由行政主体内部组织实施的内部规则，而仅仅针对那些按照行政法规、行政规章以及其他行政规范性文件的制定程序，制定和对外公布、并具有强制约束力的正式规则，并且这种制度规则只能是成文的，不包括不成文的习俗、惯例等隐性规则。
第二，具有强制约束力。“法律规则是社会中最强有力的群体的某些显著观念的系统化和强制性的体现”，{4}(P20-21)“从命令的角度来理解法律，是指国家意志以上下级纵向关系的方式传达，具有直接的物理性强制力”。{5} (P76)需要注意的是，对行政相对人而言，非强制行政行为虽然不具有强制性，但对于行政主体而言，非强制行政制度作为一种正式规则，当然具有强制约束力。
第三，具有灵活性特征。这种灵活性主要表现在两个方面：一是制定层面的灵活性。非强制行政制度保持开放性，就像吉林市工商局设立登记事务导办制度、维权兴企引导制度等十项工作机制那样，行政主体在不违反法律的前提下，可以根据行政活动的不同领域灵活地设计非强制行政制度。二是内容层面的灵活性。现行的非强制行政制度，大多在制度文本中设立了较多的规格性要求和可选择的程序性要求，减少了不必要的硬性规定，让公务人员即便是在制度的框架下也能灵活应对变化多样的行政情景。[1]
“现代社会对规则的确认并不是或不仅仅是一种规范性要求，而是一个实践的问题，是一个过程）”{6}（P196）非强制行政制度的建构也是由非强制行政行为的具体实践状况所要求的。从非强制行政行为的现状来看，无论是法治程度相对较高的西方发达国家还是我国，非强制行政行为制度化的程度都比较低，除了可以从立法精神和原则中推寻出某些必须遵循的准则之外，并没有严格的约束机制。例如，日本法学界和实务界普遍认为，无论是根据侵害保留原则还是根据权力保留原则，行政指导均不需要法律根据。{7}(P146)在我国，有学者对与行政指导相关的67部文件进行了统计，发现其中以政策形式下达的占41部，而具体行政指导的“依法率”也只有37%{8}(P330)总体来看，非强制行政行为在实践中主要存在以下问题：
第一，非强制行政行为缺少法律依据。一般来说，强制性行政行为必须具备明确的法律依据，并遵循“无法律则无行政”的原则，因为强制行政行为通常是对相对人设定义务或负担，为了防止行政权过分干涉私权领域，必须以法律授权约束行政主体的行为。与此相反，有关非强制行政行为法律依据的规定却非常少见。实际上，非强制行政行为对相对人权益的影响同样不能忽视，例如，有的行政奖励规则并未设定奖励权限，结果导致行政奖励的名目过多、过滥、甚至徒有虚名。{9}(P787 -788)法律依据的缺失，导致实践中缺少衡量非强制行政行为正当性的尺度，也增加了行政活动的随意性和不确定性。
第二，非强制行政行为缺乏程序规则。行政程序可以确保行政过程的公开化和标准化，是实体公正的重要保障。2005年以前，我国几乎没有关于非强制行政程序的规定，“几乎所有的规定都未对行政指导的程序作出安排。这也反映出多年来我国立法领域存在的重实体法、轻程序法之缺陷。与日、韩等国的行政指导程序立法相比，差距就更为明显。”{10}（P327）总之，程序缺失容易导致暗箱操作，甚至滋生腐败。
第三，非强制行政行为缺少责任和监督机制。责任和监督机制是权力合法公正行使、职责正确及时履行的保障。“按照近代以来的国家观念，民主政治是一种责任政治，民主行政也是一种责任行政，它需要对法律、对社会、对人民负责，行政权力的行使需要承担相应的责任并在一定的义务限制范围内行使权力。”{11}(P53)非强制行政行为同样存在违法或不当的可能，而大部分非强制行政行为都没有具体的责任机制和监督措施，加之行为方法多样灵活，一旦造成损害往往难以明确责任和及时纠正，这使得非强制行政行为甚至被当作规避法律监督、逃避法律责任的途径。
第四，非强制行政行为缺乏救济途径。有损害必有救济，这是现代行政法治的内在要求。对于强制性行政行为，现行法律规定的救济手段和方式是比较明确的，可以通过行政途径或司法途径实现。但非强制行政行为的救济方式却不明确，诸如《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》以及相关的司法解释都把非强制行政行为排除在受案范围之外，结果造成受到非强制行政行为损害的相对人求告无门。以行政指导为例，“几乎所有的规定都未对行政指导的救济方面作出安排。这也反映出我国法制建设实践中长期存在的重管理、轻责任、重权力行使和效益、轻权利保护和救济等弊端。”{10} (P329)
制度具有约束个体行为、为集体提供确定指引的作用。“在人类社会这个大棋盘上每个棋子都有它自己的行动原则，它完全不同于立法机关可能选用来指导它的那种行动原则。如果这两种原则一致、行动方向也相同，人类社会这盘棋就可以顺利和谐地走下去，并且很可能是巧妙的和结局良好的。如果这两种原则彼此抵触或不一致，这盘棋就会下得很艰苦，而人类社会必然时刻处在高度的混乱之中。”{12} （P302-303）亚当·斯密的这段名言不仅说明了制度在“人类社会这盘棋”中的重要作用，而且强调制度必须符合人类理性精神才能发挥积极的功效。而非强制行政制度的制定和实施也同样如此。一方面，非强制行政行为同强制性行政行为一样，需要一套制度提供确定性指引、施加必要的规范和约束；另一方面，非强制行政制度也要符合行政理性—既要获得相对人的认同和支持，又要符合公务人员的行为规律，将非强制行政制度与公务人员的日常行政状况及行政情景紧密勾连在一起，使其能在行政活动中真正贯彻下去。从制度的本质属性出发，非强制行政制度具有以下功能：
“法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束。”{13}(P73)“法治不是另外一组语言，而是一种思想的习惯和一套程序及制度。”{14}（P256）简单说，法治表现为政府和公民对法律制度的遵守，在这个意义上，“法制”是“法治”的前提：一个“法制”健全的国家并不一定是“法治”国家，但一个能够称得上是“法治”的国家必定存在着一系列“法制”。所以，构建非强制行政制度的首要目的就是使非强制行政行为具备“法制”形式，从而在这一系列法律制度的基础上实现行政法治，使政府及其公务员在非强制行政行为中遵照制度规范行事。法包括两个方面：首先是法律意识，包括一般人的法律观念和法学的各个门类；其次是法律制度。这两个方面有密切的关系，因为制度总是在一定的观念指导下形成的。这就意味着，非强制行政制度中也必须包含行政法治的指向，只有以行政法治的观念来统摄非强制行政制度，才能防止其制度文本流于形式。当然，行政主体能够严格遵守和切实执行，才是非强制行政行为真正走向行政法治的衡量标准。
法国行政法学家奥里乌曾经说过：“行政制度主要是起稳定性作用的”。{15}（P6）而这种稳定性对于非强制行政行为而言具有非常特殊的意义。非强制行政行为本身具有高度的柔软性和灵活性，可以根据不同的行政情景随机应变，但这并不意味着在非强制行政行为中就不存在较为固定的情景，如果每次遇有相同或类似的情景都要重构非强制行政行为的具体步骤，会导致较大的成本浪费，也无助于行政效率的提高；相反，如果通过制度将非强制行政行为的相似情景固定下来，就会使公务人员每遇有这些情景能方便、快捷地采取制度中已经固定的应对方式，这不仅提高了效率，也节省了试错成本。正如美国政治学研究者里普森所言：“如果一种需要是始终存在的，集合体满足它的方法就会发展成为不断重复的活动和程序。经过不断的重复，在某一阶段上，它们就会为大家所公认，并被赋予正式的组织机构。简言之，它们被制度化了。所谓制度，就是在群体满足公共需求的重复性实践活动中所形成的程式化的行为模式的产物。”{16}(P44)这就意味着，包括非强制行政行为在内的制度化实践具有与行政惯例相似的功效。
按照美国政府的经验，在处理熟悉的事务时习惯和常规极为有效。习惯和常规不仅可以帮助人们有效达到目的，而且可以保存稀缺而宝贵的决策时间和注意力。在行政机构里，常规被称为“标准操作程序”(SOPs)，是指设计适合解决特殊情况的规范，
当实际环境与这些情况相似时，行政机构的人员就可以利用这些标准规范。{17}（P33）彼得斯认为，“标准操作程序”能够减少花在处理每一个新情况以及进行反应的时间，并能对各种情况进行记忆，从而在应对时能作出“标准化的反应”，同时也确保了对相对人的平等对待。举例而言，当一个满怀期望的公民走进政府机构时，工作人员会按照一个标准的模式作出处理：先填表格，然后指定职员与他面谈，一些具体的标准会被用来决定这个人是否具有享受福利的资格。假如没有SOPs，组织可能对每一状况的反应可能会慢得多，反应的有效性也会降低，并变得更没规律。{18}(P137-139)在美国，每一部门都制定了标准操作程序以减少违背重要情境目标或制约的可能性；并且管理机构都有标准操作程序。{19}（P175）比较而言，非强制行政的制度文本也能起到类似的作用。如《吉林市工商行政管理局登记事务导办制度（试行）》第6条就详细规定了信息公开、申办教示、办后提示、到期提醒、退出指引这五项登记导办工作步骤，使得每一位到行政机关办理登记事项的相对人都会受到相同步骤的对待，这就通过较为稳定的制度设计提高了行政效率、减少甚至消除了分散导办所带来的错误成本。但需要强调的是，非强制行政制度并不是一经形成就固定不变，还需要根据行政现实与社会状况的变化而不断调整和改进，这也是非强制行政制度灵活性的体现。
尽管“制度化”选择主要针对强制性行政行为，但制度设计的基本理念和原则也同样适用于非强制行政行为。它一方面是将非强制行政行为固定下来，赋予其相对于强制行为的优先性，成为行政过程中的必经手法而非可选择事项；另一方面则是对非强制行政行为的方式、步骤、程序等进行约束和规范，防止其侵犯相对人权益。尽管非强制行政行为侵害相对人权益的几率较小，但毕竟无法完全杜绝。例如，行政主体故实施了错误的行政指导，在相对人自愿接受的情况下，结果就可能给相对人造成损害。崔卓兰教授指出：“在经济和社会领域，行政权的进人与退出、设定与撤销、强化与弱化需要实证分析。如何建构合法、合理、有序的法律制度是关键。只有制度设计合理，才能保障人权，才能实现行政权公共效能的最大化，才能在更高层次上实现个人利益、社会利益与国家利益之间的平衡、公正。”{20}(P80)构建非强制行政制度，目的就是保障相对人权益，提高行政效能，并及时纠正相对人利益与公共利益的失衡。
非强制行政制度只有在具备强制力的情况下，才能对行政主体起到实质上的控制和约束作用。因此，尽管非强制行政制度中的工作机制、工作手段、程序条款等制度设计都会对制度能否良性运转发挥重要影响，但责任机制的设定仍然是非强制行政制度的核心内容。对此，本文以泉州市工商局和吉林市工商局颁布的相关规范性文件为对象展开分析。
（一）外部责任机制
非强制行政制度的责任机制可以分为外部责任和内部责任两种类型。首先，就外部责任而言，是指行政主体在实施非强制行政行为的过程中，损害了相对人的实体权利而对其承担的责任。莫于川教授指出：“尽管行政指导行为不具有国家强制力，服从指导与否依靠行政相对人的自愿，但如果行政指导行为本身违法、违反政策或不当，而行政相对人在接受指导时无法识别判断出这一点，因此听从指导并产生了危害后果，其责任应由指导方即实施该指导行为的行政机关承担（包括承担赔偿责任）；如果理应实施行政指导却害怕承担责任而不作出行政指导，则该行政机关（及该公务员）就未能尽到职责，应当受到行政效能监察的监督，承担违背行政组织法（以及公务员法）的失职责任；如果行政指导行为既不违反法律和政策，又无不当之处，则该行政机关不承担法律责任，如果产生了什么后果则由自愿接受指导而采取行动的相对人承担。”{21}(P155-156)崔卓兰教授亦认为：“行政机关不得利用行政指导方式灵活简便隐秘等特点，来有意回避、混淆乃至推诿行政责任。若因违法、错误瑕疵之行政指导，而给行政相对方造成损失的，要允许索赔，或由行政机关依据一定的行政程序进行赔偿。但对合法的行政指导而给行政相对方造成经济或其他方面损失的则应减免补偿。”{22}(P48)可以看出，对相对人承担赔偿责任是非强制行政行为外部责任的主要形式。
我国目前的非强制行政制度普遍对行政主体的外部责任进行了规定，如吉林市工商局和泉州市工商局在有关非强制行政行为程序的规则中，都规定了行政主体的赔偿和补偿责任。《泉州市工商行政管理机关行政指导程序规定》第36条规定：行政相对人认为工商机关实施的行政指导违法，并给自己的合法权益造成损害的，可以依法请求行政赔偿。第37条规定：行政相对人因听从、配合行政指导致使自己的合法利益受到损害的，可以申请实施指导的工商机关给予一定补偿。工商机关实施行政指导，由于工作人员的疏忽或人类认识局限，给当事人的合法权益造成损害的，按照公平负担和特别牺牲、特别补救的原则，给予公平补偿。《吉林市工商行政管理局实施非强制行政管理程序暂行规定》第73条规定则更为详细，分别列举了伪行政指导、错误的行政指导和违反诚信的行政指导等可获行政赔偿或补偿的情形，因此其操作性更强。
当然，也有学者对赔偿和补偿责任的合理性与可行性提出了质疑。{23} (P58)实际上，履行赔偿和补偿责任的前提是非强制行政行为对相对人造成了损害，并由相对人提起诉求，因此其属于典型的外部责任的范畴。我们认为，单纯规定外部责任无法充分体现非强制行政行为责任机制的特殊性，行政主体及其公务员不但要为侵害相对人合法权益承担外部责任，而且要为违反非强制行政制度本身承担内部责任。赔偿和补偿等外部责任是强制性行为和非强制行为侵权之后都要承担的责任，相对于追究非强制行政行为外部责任的种种困境，内部责任机制才是约束和控制非强制行政行为更为有效的手段。
（二）内部责任机制
那么，如何设计内部责任机制，以适应非强制行政行为的特殊机理呢？按照《公务员法》和《行政机关公务员处分条例》的规定，对公务员的处分分为警告、记过、记大过、降级、撤职和开除。一般认为，这是公务员实施违法或不当行为的主要内部责任形式；而公务员的考核则是对公务员的日常工作所进行的评价，考核的结果分为优秀、称职、基本称职和不称职。尽管从法理上讲考核是对公务员的评价而非处分，但实际上考核结果会对公务员的利益造成直接影响。
考核是调整公务员职务、级别、工资以及公务员奖励、培训、辞退的依据，如果年度考核被评为不称职要降低1个职务层次任职，连续2年被评为不称职要予以辞退。本文认为，由于考核与公务员切身利益相关，因此可以将考核机制作为公务员承担内部行政责任的方式之一。
在现行的非强制行政制度中，《吉林市工商行政管理局行政信息公开制度（试行）》第24条和25条，以及《泉州市工商行政管理机关行政指导程序规定》第38条分别设定了行政处分的责任类型；《吉林市工商行政管理局实施非强制行政管理程序暂行规定》第74条除规定行政处分之外，还规定了“责令作出书面检查”、“通报批评”等责任类型；而《泉州市工商行政管理机关行政指导监督暂行办法》在第5条规定：对工商机关实施行政指导的监督情况，应当作为对该机关推进依法行政工作情况进行考核的重要内容。本文认为，在非强制行政制度的责任条款中，应当更加重视这种将公务人员对制度的遵守情况与其考核等级相连接的做法。尽管对违规行为作出行政处分是无可厚非的责任形式，但是对于权力色彩较弱的非强制行政行为而言，通过行政处分追究责任有时过于严厉，也不利于发挥公务人员实施非强制行为的积极性和能动性；而不设定责任机制，非强制行政制度又无法充分发挥其约束力。因此，作为折中的处理方案，将降低考核等级作为违反非强制行政制度的责任机制则较为妥当。它一方面避免了硬性的惩罚措施的负面效果，另一方面又将其与公务人员的物质利益、精神利益和职业利益相连接，一旦违反就会对其造成不利的影响；既避免了对违规行为放任不管的不利局面，又不至将其带入“严刑峻法”的境地。
注释:
[1]尽管有学者认为法律制度对行政的限制有时非常严格，即使行政机关在进行自我塑造时同样如此，因为它提供了（普遍适用的）一般制度；预先确定或者规定了行政活动的形式；限定了行政活动的内容。参见[德]汉斯·J．沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法（第一卷）》，高家伟译，商务印书馆2002年版，第191-192页。但是我们认为，这种“有时非常严格”的限制主要针对的是那些会对相对人造成不利后果的强制性行政行为，而侵害性较弱的非强制行政制度仍然应当保持其必要的灵活性。
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李宝君，哈尔滨商业大学法学院副教授；刘福元，哈尔滨工业大学法学院讲师，法学博士。
来源：《当代法学》2011年第2期。
