三十年来的中国宪法和宪法学发展，制度层面有四次修宪三十一条修正案，学理层面则至少有四次大小不一的动作，即八十年代初有点藐视宪法的“良性违宪”议论、九十年代中期的违宪审查制度建议、本世纪初的宪法司法化运动（及其失败）和近两年兴起的政治宪法学和规范宪法学之争。前三次活动的目标和观点清晰可辨，“良性违宪论”可粗略概括为橡皮筋策略，以为宪法可随意塑形和突破，后两者则很想从建设具体的违宪审查制度着手，使宪法活动起来，并改被动为主动。而近期发生的所谓学派之争，是政治宪法学派的迅速崛起所伴随和带动的，这一侧重于政治目标的学派将规范宪法学派看作狭隘、保守和无力的技术流；规范宪法学派的兴趣在于法律自身，尤其近些年几乎各方各面以各种方式都在向宪法学提问和索要答案，所以他们有做不完的具体工作，只在研究间歇有空的时候，才假装守一守，反斥前者有意无意模糊政治哲学、法学、法社会学的学科分界——在三者间游移着，以问题和结论代替论证的叙事逻辑，提出忽左忽右的政治性观点。大概因为规范法学派的学者是清一色的德日留学派，在以既有宪法文本为工作起点、挖掘宪法解释和宪法裁判基准的工作目标和工作方法上几乎步调一致，而政治宪法学派的代表性人物之间除了反对规范法学派这一点外，在意识形态、学术思路、思想资源和学术目标等方面并无一致，其不清晰的面目使受大陆法系规矩的法律分析风格影响的规范法学派感觉无以为敌。也因为两方面的学者毕竟礼貌，政治法学派的学者有时说自己其实也是规范法学者，规范法学派的学者也说自己深受对方的启发，总之两个学派迄今并未展开过真正的学术交锋。也许由于学术兴趣移转等原因，政治法学派近期有些沉默，他们引起读者的关注，多在其兴起和迅速壮大的原因，而较少对其研究内容和研究方法的期待。规范宪法学派呢，至少在有学术派别意识的宪法学者那里，成了宪法学较为活跃的部分。
规范宪法学（派）应该和可以有何作为呢？能否真地从我国宪法的被动中调动出主动的元素？即在认为我国宪法没用（既没法规范效力又没法实际效力）的预判情境中，通过模仿德日这样的宪政国家的宪法裁判技术来盘活宪法。
涉及“宪法是法”的一切显然的和隐然的动力，都可归结到宪法审查或违宪审查的制度冲动。恪守规范法学之以既有法规范为工作起点的法律职业操守，规范宪法学者会依次询问三个问题：一是现有宪法审查制度如何？答案应该是，“八二宪法”设计有违宪审查的框架，可看作违宪审查制度的雏形 。二是，30年前就有所设计和安置的宪法制度，为何迄今没有得到启用和发展？答案是，并不是完全没有启用和发展，只是不够理想。其中有政治因素，但学术界的理论和学说分歧造成的阻力似乎更大，本世纪初宪法司法化的发起和失败的例子就是证明。第三个隐含了答案的问题是：规范宪法学能梳理宪法学的学理混乱并引导风气，从而回归“八二宪法”有关宪法主动性的初始制度设计吗？
宪法审查的核心是立法审查，对违反宪法的法律法规配备纠错机制。“八二宪法”没有直接使用“宪法审查”或“违宪审查”的字样，但立宪者不可能预见不到立法违宪的可能性，更不会对违宪伴随着的政治风险无所顾忌，只是该如何具体设计防范和纠错的手段，需要更为清晰的判断和把握，需要时间，甚至失败的经验。立宪者没有采纳被广泛认可的德奥宪法法院或美国最高法院的司法审查机制，而是倾向效仿英法模式，将宪法守护者的角色分配给了全国人大及其常委会。它安排了颇具中国特色的“宪法监督”机制，规定全国人大享有“监督宪法的实施”、全国人大常委会享有“解释宪法，监督宪法的实施”以及撤销行政法规和地方法规及规章的职权。此外，《立法法》还通过“批准生效”机制，设计了针对地方立法的事先审查制度。同样无需避讳，事先“批准”和事后“撤销”的对象，表面上都没有包括全国人大及其常委会制定的法律，如果执着于相关条款的字面意思，好像可以得出法律不可以进行违宪审查的判断。实则，《宪法》第5条规定“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，按表面意思作直白的推理，结论是，若全国人大及其常委会制定的法律不得抵触宪法，则“违反者无效”，而且根据同一条另款作出的“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”的规定，违者当承担法律后果。如把宪法看作一个文本系统的话，就能得出全国人大及其常委会制定的法律也在“八二宪法”的“宪法监督权”框架内的结论。于是问题来了，如果法律不在事先批准和事后撤销的对象之内，该如何监督其是否抵触宪法以及如何追究呢？可能答案是，八二制宪者没有考虑仔细或者没有达成一致从而出现了规范漏洞，需要根据具体法律或宪法问题予以漏洞补白。这是在考验法律工作者的法律理论和法律技术水平：面对立法或立宪漏洞或其间的相互矛盾，该如何理解法律和宪法规范的顺位关系，从而给出适用或不适用的判断？这就牵涉到了法律解释者的宪政法治理想了。或执着于“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”的规定，或执着于法律不属于宪法监督对象的判断，从宪法技术角度来讲，无论哪种偏向均需论证为何排除宪法文本中关于对立面意见的规定，而不能仅仅固执于宪法文本中有利于自己观点的条款。这是法学者处理冲突条款的基本要求。遗憾的是，学界的宪法理解并不能统一到法律应该接受宪法监督这一结论上。普遍的一种思路是，自己不能成为自己的监督者，所以否认全国人大及其常委会可以监督自己制定的法律。这是一个合情合理的判断，但也不妨左于一般生活经验。好比考试交卷前学生应该自检一两遍，虽不及第三者的检查来得有效，但查出一半甚至一大半的错误也是可能的。何必否定聊胜于无的作用呢，在独立检查不可行的条件下，为什么要取消自我检查的程序呢？这里，日本的宪法经验可为参考：日本百分之九十的法律议案由政府提出，被质疑违宪的情况很少，原因在于草案准备的最后一道工序是由政府设立的宪法审核部门对可能的违宪点进行审核，一旦涉嫌违宪便需要从行文和内容上进行修正。如果全国人大常委会法工委在法律草案准备的最后阶段设有类似一道违宪审查防线，可以拦截不少法律的隐患吧。为什么要固守“如果不是绝好便宁可绝滥”的思维定式呢？即便把能否对法律进行违宪审查的问题暂时搁置，全国人大常委会对法律位阶以下的规范性法律文件进行违宪审查，也理应成为宪法学界的基本共识，那样也可以拦截一半的违宪立法吧。然而，学界就是不能形成共识，理由是，全国人大及其常委会从未承担其违宪审查的职责，迄今没有对任何位阶的任何立法作出违宪裁判从而事先不予批准或事后予以撤销。意即最高决策缺乏诚意。这有什么好讨论的呢，但因此断定我国的代议制审查机制形同虚设，也不公允，因为全国人大常委会自“五四宪法”起就一直以类似“询问答复”的方式进行着事先审查的工作，且不乏漂亮的宪法解释。比如，“五四宪法”第37条规定：“全国人大代代表非经全国人民代表大会许可，全国人大闭会期间非经全国人大常务委员会许可，不受逮捕或者审判。”天津市中级法院在审理一件民事案件时对该条的适用拿捏不准，故请示全国人大常委会予以解释。1957年11月6日全国人大常委会办公厅作出《关于全国人民代表大会代表因民事纠纷被诉法院可否传唤问题的答复》：“经全国人民代表大会法案委员会讨论，认为我国《宪法》第37条的规定，在于保护全国人民代表大会代表的人身自由不受侵犯，以便利其执行代表职务。但民事案件并不涉及限制人身自由问题，因而不属于宪法第三十七条规定的范围。毕鸣岐代表因民事纠纷被诉，法院可以依法传唤，无须经过全国人民代表大会常务委员会许可”。这是按照立法原意进行的宪法解释：根据“五四宪法”第37条的字面理解，民事审理也是属于“审判”的一种，但天津市中级法院遇到的具体案件让人对这种字面解释的结果的妥当性产生了怀疑，全国人大常委会根据立法原意，即“不影响代表执行代表职务”，将“审判”减缩到限制人身自由的“审判”。这就阻挡了一次司法机关的可能违宪决定。中国特色的宪法审查机制不够理想，也没必要一棍子打死；让其活着就有活得更好的可能性，死了就死了，就什么都没有了。
也许法学界尤其宪法学界沿着这条线索，持续鼓励和支持全国人大及其常委会进行宪法解释工作，揭示宪法解释的必要性、迫切性以及其中的技术性，那么也许，就在“八二宪法”设定的事先批准和事后撤销机制框架下，我国的宪法审查的意识和技术比现在的水平会跨进一步。我们知道，法国的宪法审查很长时间是由专门委员为进行事先违宪审查，在英国真正地违宪审查也是近两年的事，德奥模式和美国模式并非宪政建设的唯一途径。然而，在“普世价值论”和“扬弃技术论”的夹击下，在西化和本土间锻炼平衡术是困难的，加上理想和权欲的张力，即便宪政法治理想的热切追随者，一旦行动起来也难守宪政法治底线。可不是么，九十年代中期的违宪审查制热议到本世界初便演化出了宪法司法化运用，它可以被看作对“良性违宪”传统的回归：再一次无视“八二宪法”关于全国人大及其常委会关于宪法守护者的制度设计，鼓动最高人民法院效仿美国两百多年前的马伯里诉麦迪逊案，勇夺宪法审查权，于2001年催生了最高法院的“齐玉苓案批复”，希望用实际运作做实最高法院可以适用宪法进而可以进行违宪审查的权力配置诉求。国家权力的配置方案需有国家学理论的耙梳和配合，但联系实际则取决于政治权力的利益顾忌，最高法院只取得了短暂的胜利，2008年最高法院主动撤销“齐玉苓案批复”，司法化运动宣告破产。对这一结局，本来可有这么一种理解，即现实至少阻挡了一次违宪能动，但法学界的理性限于被压迫的情绪，没能看到宪法司法化运动本身内含的无视宪法的反法治倾向。更加不幸，宪法司法化运动失败不仅中止了最高法院取得美国式司法审查权的野心，也终止了内置于“八二宪法”文本的各级法院在司法审判中应该适用宪法的制度设计。违宪审查和司法裁判中的宪法适用本是两回事，但多数宪法司法化文献硬把两件事纠合在一起，或有学者指出区别，却仍坚持有其一并有其二，无其一并无其二的判断，以为制止宪法司法化的人想要并且可以从根上遏制法官解释和适用宪法的苗头。这是宪法学者隔膜宪法学技术、随便搬弄法学理论的结果。
宪法的司法适用是宪法主动性的另一个渊源。掌权者的想法无从也无需多加揣测，宪法学者要问的是，宪法如何规定，如何践行之。关于法官能不能适用宪法条款，“八二宪法”态度是明确的：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”（第5条第4款）。“一切国家机关”当然包括人民法院，法院遵守宪法自指在它的核心工作即司法裁判中遵守宪法。对法学者来说，“遵守”有些语感的别扭，需要被范式转换成“适用宪法”。宪法的司法适用可分直接适用和间接适用，前者指法院审理案件时将宪法作为直接的判案依据，通常是在普通法律和宪法抵触时以及普通法律没有规定时，依据宪法的相关规定做出司法裁决。法院可不直接依据宪法，而仅在适用作为裁判依据的法律法规的概念和规则不确定时，先对其作出符合宪法规则、原则和宪法精神的解释后加以适用。此即宪法的间接适用，亦即宪法学界现在热门的所谓合宪性解释。算不上复杂的知识，操作起来也没那么困难，至少不比适用一般部门法更困难。八十年代末，司法机关迫于部门立法及相关法理匮乏或依法裁判后果明显有违司法公正的原因，比如在“1988年工伤概不负责案”以及不少的名誉侵权案中，就直接以宪法条款为依据进行了裁判，现在回看相关的司法解释和裁判文书，从宪法和司法裁判学理角度挑剔都无可指责。假设八九十年代最高法院基于当时立法滞后而法官无法可依的困难，根据宪法适用的成功经验，指示各级法院在一般法律没有具体规定时可适用宪法，司法界和学界的工作重点便会集中到“司法如何适用宪法”的问题上来，人大常委会或者会默许这种行为，而不质疑其违宪。然而当时最高法院适用宪法的动力仅在于妥善处理个案，并无2001年制作齐玉苓案司法解释时的见识，似乎错失了这一效仿马伯里诉麦迪逊案的历史机会。到了新世纪，我国基本完成建立法律基础框架的立法工作，尤其在民法中已嵌入了用以矫正私法自治缺陷的诚实信用、公序良俗条款，这两个条款弹性之大几近包罗万象，在这种局面下宪法适用才得以作直接适用与间接适用的区分。我们从德日和台湾的文献中见识到关于这种区分的拗口的法理分析和同样拗口的个案裁判经验，开始运用引进或者发明的说法进行辩论，终于，法院可否适用宪法的问题成了争论不休的宪法学问题，在被裹进宪法司法化运动后便走到了否认司法裁判（不论直接还是间接）可以适用宪法的地步，仿佛得到了难得的法律理论和法律实践一致的效果。这当然是错误的。上述分析唯一可能的遗漏是，最高法院1955年和1986年有过两个司法解释，指示各级法院在裁判文书中不要直接引用宪法，这便成了支持司法不能适用宪法的强有力的法理依据。这种认识也是错误的。这两则司法解释主要针对裁判文书的制作技术和撰写风格，而法院制作裁判文书如何“引用法律”和法院裁判如何“适用法律”以及如何进行法律论证完全是两个层面的概念，中国法律文书体例崇尚极少主义风格，虽然司法实践中频繁使用各种法理学说，却从不体现于裁判文书。是否应该这样，可以另作讨论，但至少说明文书中不明示宪法成为裁判依据和论证理由，并不等于法官可以、可能无视宪法存在。此外，如果宪法规定包括法院在内的一切权力机关都要遵守宪法，最高人民法院作出不同指示的资格如何取得？而所谓“基本权利第三人效力”、“直接和间接适用的区分”或者“合宪性解释”这样的纯粹法学技术主张，完全不能妨碍明显的宪法主张。宪法学想要往发挥宪法主动性方向有效迈前的话，就得纠正关于司法机关能否适用宪法的认识错误。
现实权力运作或者追寻政治逻辑，其行动不符合宪法逻辑，这是宪法危机，但只要政治平衡还在，对于宪法学研究来讲，就不需要在学术上破坏规矩。法律实践表现的法实效不能改变法的规范效力，是法律工作的知识基础，也可看作法律职业操守的一条规则，宪法研究也不例外。宪法文本与宪法实践的脱节及其形成的张力本身就是唤醒宪法的动力，兴许是唯一动力，与宪法实践保持距离才会有宪法学研究的价值，也是规范宪法学最可贡献的地方。法治的理性有时候比不过高效率的人治措施，但法治理念是我们（规范）法学者的最低信条。宪法的被动性和主动性，以及所联系的法治和反法治精神，部分地体现在枯坐书房的宪法学者对宪法规范和宪法现实的冷静观察与充满忍耐和理性的叙事风格所允许的文字排列中。我国宪政事业的曲折，如果有些要归结到宪法学者贡献了错误的认知，那就改正吧。
黄卉，北京航空航天大学法学院副教授。
