摘要: 约翰?福蒂斯丘（John Fortescue，1395-1477）在15世纪英国宪政乃至整个英国宪政思想的发展历史中占有相当重要的地位，这不仅是因为其著作《英格兰统治方式》（The Governance of England，1471）“被公认为是英格兰宪法的第一本著作”，而且还在于他对早期英国宪政传统中的有限君主制以及普通法法治理论的发展与完善。福蒂斯丘通过分析、比较同一时期英、法两国不同的政治体制，指出英国所奉行的“政治的与国王的政体”结合了“君主型”与“政治型”两种政体的优点，明显优于法兰西王国的“国王的政体”，并在此基础上就王权的来源及其合法性基础、优良的咨议会（council）在君主国中的重要作用以及“政治”的国王受制于王国的法律等问题进行了深人而细致的探讨。福蒂斯丘宪政学说中所蕴涵的反专制内容以及法治精神在此后的数个世纪中得到广泛的流传，极大地促进了英国宪政与法治传统的发育与成长，“为盎格鲁—美国宪法理论的发展贡献了具有重大意义的原理”。
关键词: 福蒂斯丘；英国；宪法；政体
约翰·福蒂斯丘（John Fortescue，1395-1477）在15世纪英国宪政乃至整个英国宪政思想的发展历史中占有相当重要的地位，这不仅是因为其著作《英格兰统治方式》（The Governance of England，1471）“被公认为是英格兰宪法的第一本著作”，[1]而且还在于他对早期英国宪政传统中的有限君主制以及普通法法治理论的发展与完善。福蒂斯丘通过分析、比较同一时期英、法两国不同的政治体制，指出英国所奉行的“政治的与国王的政体”结合了“君主型”与“政治型”两种政体的优点，明显优于法兰西王国的“国王的政体”，并在此基础上就王权的来源及其合法性基础、优良的咨议会（council）在君主国中的重要作用以及“政治”的国王受制于王国的法律等问题进行了深人而细致的探讨。福蒂斯丘宪政学说中所蕴涵的反专制内容以及法治精神在此后的数个世纪中得到广泛的流传，极大地促进了英国宪政与法治传统的发育与成长，“为盎格鲁—美国宪法理论的发展贡献了具有重大意义的原理”。[2]
一、“政治的与国王的政体”优于“国王的政体”
在福蒂斯丘的宪政理论中，“政治的与国王的政体”（dominium politicum et regale）与“国王的政体”（dominium regale）之间的区分至为重要，它几乎构成福蒂斯丘全部宪政理论的立论基础。
福蒂斯丘在《英格兰统治方式》一书的开篇就指出了这两种统治方式的不同：
这里存在两种王国，一种王国的统治权在拉丁文中被称做“国王的政体”，另一种被称做“政治的与国王的政体”。它们的不同在于，第一种国王可以根据自己制定的法律来统治他的臣民，因此他可以按照自己的意愿向他们征收赋税与其他贡物，而无须他们的同意；第二种国王除了根据臣民们同意的法律之外不能根据其他法律来统治他们，因此，他不能在没有他们同意的情况下向他们征收赋税。[3]
所谓“国王的政体”，顾名思义，是由一个国王根据自己的意志（will）、依靠自己的力量（force）来统治国家，“国王（rex）之所以被如此称呼是因为来源于统治（regendo）或管理（ruling）”。据此，在纯粹依靠王权进行统治的国家中，法律来源于君主个人的意志，“凡君主所喜好者即具有法律效力”，王国开始于并依赖于君主的强力。而“政治的（policia）之所以被如此称呼，是因为来自于poles即许多的，以及ycos即智慧的，由此，政治的政府被称做由许多人的智慧与协商所管理的政府”。[4]在实行“政治的与国王的政体”的国家中，王国政府是“政治的”是因为它“由多数人的管理来统治”，国王开始于并依赖于臣民们的意愿与规定（desire and institution），而“国王的”是因为臣民们没有“国王的权威”不能制定法律以及“王国为国王及其有继承权的继承人所占有”，“政治”的因素不能构成对于国王的权力与自由的侵犯，同样，“国王的”因素也不能成为国王侵犯公民合法权利与自由的借口与理由。
福蒂斯丘所说的“国王的政体”很显然是某种君主专制的政体形式。尽管如此，福蒂斯丘并非一味地反对君主专制，而是反对君主专制政体形式中最坏的一种——暴君政治。暴君政治与普通的君主专制政治的区别主要表现在国王是基于自己的私利还是基于臣民们的利益来统治国家，“当国王统治他的王国仅仅是为了自己的利益而不是为了臣民的利益时，他就是一名暴君”。在福蒂斯丘看来，如果仅仅依据王权来统治的国王不沦为暴君，这种由国王一人治理国家的君主政体与任何政体形式相比较都毫不逊色，“对于一个城市而言，由最好的贤人来统治比最好的法律来统治要好得多”，不过，由于贤人主政的一人之治相当少见，因此，为了防止国王暴虐地统治其臣民，最好的办法是通过政治法对王权加以限制。至于“政治的与国王的政体”，《英格兰统治方式》一书的现代编辑者普拉默将其解读为“宪政的或议会的君主制”，在实行这一政体的英格兰王国，“国王在王国政府中受到与他共享权力的、由贵族与平民所组成的议会的控制。”据此，普拉默认为福蒂斯丘的宪政学说“与议会主权这一公认的19世纪宪政理论极为相似，或预示了这一理论的诞生”。[5]美国宪法学家麦基文对此提出不同意见，他指出，“政治的与国王的政体”并不是什么君主制和共和制的混合体，而是在特定法律限制下的绝对君主制。在“政治的与国王的政体”中，“‘政治的’并不是指一个独立于国王、对人民负责且有权控制国王管理行为的政府机构……它只是对国王治理权消极的、法律的限制，此种限制由国王宣誓维护的臣民权利构成；非依法律，国王不得改变、损害和随意转移臣民的权利”。[6]
有关“政治的政体”与“国王的政体”的区分并非福蒂斯丘所独创，而是中世纪政治学家、法学家们在探讨政体形式与宪政框架时通常采用的基本分类之一，这在运用经院哲学的方法来阐释亚里士多德政治与法律学说的托马斯主义理论中表现尤为明显。[7]事实上，福蒂斯丘的上述分类即源自于托马斯·阿奎那以及作为其理论追随者的众多中世纪政治评论家。不同的是，福蒂斯丘以一个民族主义者的身份与立场，通过观察与比较母国英格兰及其位于欧洲大陆的近邻法兰西的政治与法律体制，指出英格兰王国所奉行的“政治与国王的政体”，结合了“君主型”与“政治型”两种政体的优点，明显优于法兰西王国“国王的政体”。福蒂斯丘认为，相较于法兰西王国的绝对君主制而言，英格兰“政治的”与“国王的”相结合的混合君主制具有许多明显的利益：首先，英格兰是一个君主制国家，国王在咨议会（council）的建议下，依据王国的习惯法与制定法来治理国家。作为英格兰的象征以及王国利益的监护人，国王有为善的权力或只有为善的权力，而没有能力或权力去为恶，“善”在福蒂斯丘的政治哲学中被定义为共同利益。如果君主仅仅为了自己的利益而不是臣民们的共同利益统治王国，他就是一名暴君，暴君行使的不是权力，而是“无权”或“无能”。因此，国王没有犯错的能力，使他自己比一般人更神圣，他完全自由并享有全权。政治的王权中对于国王权力的限制并没有减少国王的权力，它仅仅是限制国王为恶的权力。第二，在“政治的与国王的政体”中，国王能够更好地提供正义，因为人民获得“这样的正义就像按照自己的意愿一样”。第三，国王总是为共同的利益而行事，因为他受制于政治性的法律，“在人民的同意之下相当完备地建立起来的政治法并不比经由最优秀的国王最公正地加以宣布的王室法具有更少的效力或优点”。[8]
为了显示“政治的与国王的政体”优于纯粹的“国王的政体”，福蒂斯丘从两种政体的不同起源入手对其加以分析说明。福蒂斯丘指出，实行“国王的政体”的王国起源于强力（force），其中的国王对待臣民就像猎手对待猎物一样，强迫臣民们服从于他，在这种政体中，如果国王不沦为暴君的情况下，臣民们也能按照自己的意愿自由地享有财务而免受他人的掠夺，但实际生活中这种政体中的国王常常滥用自己的权力，从而沦为暴君。而实行“政治的”政体的王国起源于人民（或臣民）的意愿（intention），人们出于保护自身的生命与财产的目的通过联合建立起一个国家，确定这个国家将由他们所有人都同意的法律来统治，并“选择”一人成为他们的首脑或国王，国王有义务保护法律、臣民们的生命与财产，法律相对于政治的王国而言，“类似于有形躯体中的肌键，通过它，一群人转变成了一群人民，因为正如躯体通过肌腔联结在一起，这一神秘的躯体也通过法律凝聚并作为一个整体而得以保存，法律来源于‘拘束的’（binding）一词，这一躯体的枝干与骨骼显示出共同体得以维持的坚实基础，他们通过法律保存各自的权利，正如自然的有机体通过肌健所做的一样。”[9]在这一王国中，国王没有臣民们的同意不能改变法律，也不能不顾臣民们的意愿强行向他们征收一些特别的赋税，臣民们为自己喜爱的法律所统治，他们能够自由地享有他们的财物，既不会被他们自己的国王也不会被其他人所强取豪夺。
不仅如此，福蒂斯丘还以英格兰与法兰西两国为例说明采用不同的政体会导致完全迥异的结果，由此证明结合了“政治的”与“国王的”两种因素的混合君主制政体在保护人民免予遭受暴政的侵扰上明显优于“国王的政体”或专制君主制。福蒂斯丘在谈到“来源于法国纯粹的国王政府的邪恶之事”时指出，虽然法国物产丰饶，但由于贵族的骄横以及国王政府的横征暴敛，普通臣民们生活于贫穷与困苦之中。而且，专制君主制之下不公正的司法常使无辜百姓落人刑网，甚至因此而丧失生命。在法国，普通臣民被指控为罪犯并不总是被带至法官跟前，对于嫌疑犯的审问经常在国王宫廷或其他私人场所进行，有时甚至仅仅由一名信使来完成，嫌疑犯“一旦遭受他人控诉并按照国王的内心意识被裁定有罪，他将在不经任何形式的审讯的情况下被装人某个大袋内，并在晚上被投人河中淹死……更多的人死于这种方法而不是通过正当的法律程序被判有罪”；[10]相反，在英格兰“政治的与国王的”政府之下，没有明示于议会中的王国整体的许可或同意，国王不能亲自或通过他的大臣向其臣民强行征收赋税、封建协助金或其他任何负担，不能改变法律或制定新法，臣民们免予遭受国王及其官吏的强占与掠夺，“各人按照自己的意愿享有各自土地上出产的食物、动物产品以及所有应得之物……各人依据其自身地位享有为安逸幸福的生活所必需之物”。当他们遭受刑事指控时，只会由普通的法官负责审理，根据王国法律他们在此会被给予公正的待遇。“除非按照王国法律并由王室法官负责审理，无人会因其动产或土地而被侦讯或控诉，无论涉及罪行多么严重也不会被逮捕。”[11]
二、“为了王国而需要一位国王，而不是为了国王的利益而需要一个王国”
王权在包括英格兰在内的中世纪各国政治格局中占有举足轻重的地位，“王国所有的公共权威实际上最终来自于王权”。[12]因此，有关王权的论述成为中世纪政治家、法学家们的宪政理论中无法回避的重要议题之一。福蒂斯丘在论述国王的权力时，一方面主张国王权力的正当性，认为一个世袭的、强有力的王权为英国社会所必需；另一方面延续了自索尔兹伯里的约翰以来的英国宪政传统，强调设立国王的目的不是为了满足国王个人的私利，而是出于王国“普遍的、公共的福利”上的需要，为此国王必须依法行使权力。
福蒂斯丘从托马斯·阿奎那处借用了自然法理论，并试图以之来解释王权的起源及其合法性基础。在《论自然法的性质》一书中，福蒂斯丘指出王权源自于自然法，
并通过神圣的自然法而得以建立，其目的在于指导人们过上有德行的生活，“自然法在一开始形成了国王的地位”，“王权处于自然法之下并来源于自然法，并通过它才得以形成并受其规制。”[13]至于什么是自然法以及自然法是如何形成王权并对其加以规制的，福蒂斯丘并未详加说明，而只是简单地引述阿奎那的话说道，自然法是“能够被正确的理性所揭示的真正的正义”，它是所有民族共同的法律，是“所有人类法之母”。自然法形成国王的权力，其原因在于自然法引导人类社会设立一个国王作为其统治者，正如物质世界中所有物体受制于至高无上的造物主，人体的各部分受制于头与心脏，国家也应当拥有一个首脑作为其统治者，“无论一个物体由多少部分所组成，其中一个负责统治，其余的则被统治”。同时，人在本性上是一个生活于群体之中的社会的与政治的动物，由于每一个人很自然地制造物品以满足各自所需并为自己私人的特殊利益而努力，人类社会如果不为一个掌管它的个人所统治将会在利益争夺的内耗中逐渐衰亡，特别是当人的本性已经被罪恶所摧毁，人类社会很容易因人类自身所制造的罪恶而遭致侵害，为此需要设立统治者以维护多数人的利益，“因为这些统治者统治（regunt）其他人，各国也将其权力称为国王的（regiam）威严与权力”。这样，根据自然法的规定，国王的尊贵地位获得其起源并得以形成。[14]
福蒂斯丘指出，虽然自然法一开始形成了国王的地位，不过最早建立这一地位的却是一个邪恶之人，尽管如此，邪恶之人基于个人野心首先建立国王的地位、执掌王权并不为自然法所反对，福蒂斯丘举例道，“虽然犹太人出卖基督致使其被处死，不过圣父也通过他们而从容赴死，但是犹太人因罪恶而出卖基督，上帝却是因为怜悯”。类似地，“自然法通过那些邪恶之人为了人类的利益而开创了它（指王权）——那些人通过罪恶，法律通过最公正的运行，以至于在同一行为中，正义的德行与淫邪的罪恶在自然法的运行中相互抗争”。[15]
虽然邪恶之人所执掌的王权并不违反自然法，但这种基于个人私利、依靠强力所建立的国王政体绝非优良的政体形式。在福蒂斯丘所推崇的优良政体——“政治的与国王的政体”中，国王的权力不是来自于强力，而是来自于“人民”的同意，“在这一政治体中，人民的意愿是首要的因素”。福蒂斯丘在谈到王权时多次引述阿奎那的话评论道：“设立国王是为了王国的利益，而不是为了国王的利益才设立王国”，人民根据自己的同意与意愿加人王国是为了更好地保护他们自身及其财产的安全，为此，“国王所有权力的运用应当是为了整个王国的利益，具体而言，它包括防御外敌的人侵，以及保护本国人民及其财产免受他人的侵犯与掠夺。”[16]正因为国王有义务保护臣民们的生命与财产，他才“拥有所有来自于人民的权力，以致他不可能拥有任何其他权力来统治他的人民”；反之，“如果国王的权力不是来自人民，他就根本不可能合法地拥有这样的权力。”美国宪法学家爱德华·考文对此评述道，福蒂斯丘如同两个世纪之后的洛克一样，将“统治权受限制”的观点建立在“统治权源于民众”这一思想之上。[17]
在“政治的与国王的政体”中，王权来自于“人民”的同意以及权利的让渡，其中“政治的”性质要求世袭的君主依据自己的意志统治国家时必须与他的臣民们进行充分的磋商并以臣民们的利益至上，这在某种程度上会对国王的权力构成一定的限制：未经全体臣民在议会中作出同意决定，国王无权改变法律，无权强行向臣民们征收一些特别的赋税，无权从王国中取走任何物品，无权让渡那些源自于王权的财物，国王在未经议会同意的情况下所赠与的土地仅限于获赠人终身保有，除了依靠自己的法官之外、国王不得直接制作判决，等等。对此，福蒂斯丘指出，正如一个人犯罪或做错事不是他的权力而是无能，政治的王权中对于国王权力的限制并没有减少国王的权力，而仅仅是减少国王为恶的权力，而这并不构成真正的限制或减少，因为国王本来就没有为恶的权力或能力。“由此，毫无迟延地得出的结论是，依据政治统治的国王受到王室法最严格的拘束而趋向于公正的判决，他与不受任何约束、能够按照自己的意志自由行事的国王即依据王权统治的国王相较而言，并不享有更少的权力或自由。既然作恶的能力不是权力，在人民的同意之下相当完备地建立起来的政治法也不比经由最优秀的国王最公正地加以宣布的王室法具有更少的效力或优点”。[18]英国法律史学家霍兹沃思认为福蒂斯丘的这种观念，“也许是后来‘国王不得为非’理论的根源之一”。[19]
另一方面，福蒂斯丘也指出，“政治的与国王的政体”与“国王的政体”一样需要一位强有力的国王，君主制中“国王的”性质表明国王而不是其他任何人是王国统治权的最终执掌者，国王除了在议会与咨议会（council）的同意与建议下治理国家之外，还有权运用独特的方式来镇压叛乱或抵御外敌人侵，并拥有某些不与臣民们分享的特权，如赦免权与使用衡平方法的权力。而君主制中的“政治的”性质不应被视做减少国王的合法权力或对其加以限制，相反，通过它限制了国王为恶的权力才使一个强大的王权得以存在。王权屏弱、国王处于贫困之中或个别臣民具有与国王等量齐观的强大力量都会对奉行“政治的与君主的政体”的君主制国家造成灾难性后果，“对于君主而言，没有什么比一个臣下拥有与自己同等的地位更为邪恶的事了”。为了维持一个强有力的王权，“国王非常富有是必要的”，“为特别支出计，国王所享有的税赋至少应当是他的大封臣收人的两倍以上”。针对亨利六世时期王权孱弱、缺乏有效政府管理最终导致地方贵族势力坐大以及红白玫瑰战争的爆发，福蒂斯丘提出了一系列强化王权的建议，如明确王室财政收支制度，将国王每年支出分为日常支出与特别支出，以国王的支出来确定其岁入，尤其是国家税赋的规模；建立一个优良的咨议会（council）以协助国王处理政务；为防止国王随意让渡王室财产从而对王权造成危害，确立“未经议会同意国王不得让渡源自于王权之物”的原则，并将其作为“一个全新王权的基础”，此前所让渡的土地或其他财产由国王通过各种方法收回后分期摊还给王位。[20]福蒂斯丘的这些建议被随后的都铎王朝国王们所效仿与采纳，成为他们用以扩张王权的理论根据之一，直接推动了英国历史上著名的“都铎专制”局面的出现。
对于福蒂斯丘王权理论中扩张王权与限制王权同时并存的悖论及其局限性，英国法律史学家霍兹沃思曾经说道：“在15世纪结束时，宣扬一个建立在特权之上的强有力的政府并坚信议会主政的必要性是完全可能的。基于这一理由，福蒂斯丘的著作不寻常地体现出双重的实际影响。在促成诺曼及安茹国王们以来最强大的君主制度得以建立的各项措施以及被对手们频繁地与有效地针对专制统治所使用的各种讨论之间，福蒂斯丘的建议很少将加以区分。”[21]
三、优良的咨议会是王国繁荣兴旺的保证
“政治的与国王的政体”之所以优于纯粹“国王的政体”，其原因之一在于君主及其治下的臣民之间存在一套切实有效的协商与约束机制，臣民们可以通过王国的代表或协商机构向君主明确表达自己的意愿，王国的各项大政方针也须在王国的代表或协商机构中经过充分地磋商、获得多数同意之后方可付诸实施，由此臣民的意愿获得尊重与承认，君主也能避免因赏罚随心、一意孤行而最终危及王权本身。福蒂斯丘格外推崇政治的王国中君主与臣民之间的这种协商与制约机制，他引述一位智者的话说道：“事事经过商议的地方将拥有幸福”，“单个统治者容易被疏忽、粗心大意，野心、骚乱以及淫逸的欲望引人歧途”，只有通过广泛的协商，国王才能为众人的睿智所教授，“善良的公众将被睿智之人引向王国的繁荣与荣誉，引向国王的安全与幸福，引向那些常常因他们的君主接受错误的建议而被杀戮以及与之有关的所有人的安全之中”。[22]
在中世纪英格兰，作为国王与臣民之间协商与沟通桥梁的王国代表或协商机构主要有议会（parliament）与咨议会（council）。其中，议会“是一种表达性（expressive）机构，它的职能是告诉主政者——国王——什么是国民们所希望他做的，从某种程度上说，是用新的智慧引导他，而从更大程度上说，是用新的事实引导他”。[23]咨议会严格说来只是一个隶属于王权的国家管理机构，不过咨议员们在协助国王处理各种政务的同时，还承担议政的职能，为国王决策提供建议与参考。
关于议会，福蒂斯丘的著作中较少进行专门论述，他只是反复强调法律的制定与修改须经过“全体人民”在议会中的同意，除了议会制定或批准的法律之外，王国不受其他法律的统治。正是由于法律“不仅仅由一个议员或一百个议员而是由总数300人以上经选举产生的议员们的深谋远虑所颁布”，因此“必然充满了谨慎与睿智”，而且，当法律没有产生制定者所期望的效果而需要修订时，也“不能没有王国中贵族与平民们的同意”。福蒂斯丘议会理论的新颖之处在于他针对亨利六世随意将王室财产授予自己的宠臣致使国库空虚、王权赢弱的弊病，提出“未经议会同意，国王不得随意让渡源自于王权之物”的原则，并将其作为“一个全新王权的基础”。这样，议会在掌握既有的立法权、财政权的同时，又被福蒂斯丘赋予王室财产监督人的权力与地位，从而进一步加强对于王权的制约与控制。福蒂斯丘加强议会权力的主张无疑推动了“议会至上”观念以及“国王在议会中”原则的发展。[24]
福蒂斯丘重点阐述了咨议会的改革与完善。他以其“政治的与国王的政体”理论为基础，通过对欧洲古往今来数个主要国家治世兴衰的历史考察，指出一个优良的咨议会是英格兰王国走向繁荣与富足的重要保证；反之，一个邪恶的咨议会必然将国家带人衰退与贫穷之中。为此，他主张改组咨议会组织及其成员的选任方法，以经过选择的、“最睿智及最热心公益的人”取代国王的贵族担任咨议员，建立一个优良的咨议会以协助国王治理国家。福蒂斯丘咨议会理论的独特之处在于他试图通过对咨议会组织及其权力运行的改造，使咨议会从一个扩张王权的机构转变为一个规范与约束王权的机构，从而有效避免专制与暴政的出现。
福蒂斯丘以英格兰、罗马以及雅典三个在不同时期盛极一时的国家为例，指出当它们分别拥有一个优良的咨议会或将其废置不用甚至代之以一个邪恶的咨议会时所面临的不同境遇，以此来证明前者是如何有益而后者是如何有害。在英格兰，当国王“为理性的且择优选出的顾问们所咨商时，他们成为世界上最强有力的君主”。但是，“自从我们（指英国全体臣民）的国王为私人的顾问们所控制，接受他们的服务与建议，而他们不是经过选举产生的，我们就无法维持自己的生计，也不能使那些掠夺我们的人受到制裁……我们还要承受内战之苦……国家由此陷人衰败与贫穷之中。”[25]不仅英格兰，曾经称雄于世界的罗马人也经历了类似的情形。当罗马人拥有一个大咨议会时，“虽然被称作元老院的罗马人的议会是相当庞大的，但他们通过上述议会的睿智获得绝大部分世界的领主权”，但是奥古斯都之后，当尼禄、多米尼安之类心术不正的皇帝杀害元老院大部分元老与蔑视元老院时，罗马人以及他们皇帝的地位开始衰落，并逐渐衰亡，直至终结，“现在，皇帝的统治权还不如那些当元老院作为一个整体时臣服于他的某个国王的统治权那么大”。拉栖蒂梦人以及雅典人的编年史也充斥着这样的事例，“当他们繁荣昌盛时，他们得到最好的咨商，通过咨议会统治了整个世界范围内除了罗马人之外的绝大多数人民。但是当他们终止这样的议会，他们跌入赢弱与贫穷之中……正如雅典城所显示出的那样，现在它仅仅是一个贫瘠的村庄，曾经却是希腊最有价值的城市”。[26]
针对当时英格兰王权旁落、战祸连绵、民不聊生的现状，福蒂斯丘主张当务之急是建立一个优良的咨议会，“毋庸置疑的是，如果我们的国王应像以前设计的一样，为这样一个业已建立的睿智的咨议会所规劝，并按照首位获得整个世界的统治权的皇帝那样行事，我们将首先实现王国的联合、和平、富足与繁荣，并使其成为世界上最强有力且最富有的国家”。
[27]
既然建立一个优良的咨议会是实现国家繁荣兴旺的先决条件，那么，如何才能建立一个优良的咨议会？福蒂斯丘打破“贵族是国王天然的顾问”的传统做法，反对由大贵族来担任咨议员。他认为大贵族参加咨议会大多不是为了“良善的公共利益”而是出于一己之私，“他们与国王一样有许多自己的事务需要在咨议会中得到处理，因此，当大贵族们聚在一起时，他们是如此被自己的、亲属的、仆人的、附庸们的事务所占用，以至于他们很少打算、也根本没有多余时间来处理国王的事务”。[28]基于类似的理由，福蒂斯丘也不赞同国王的宫室成员、家属以及其他不能向其提供正确意见的人加入咨议会。福蒂斯丘所理想的咨议会由“从全国各地能够被发现的最睿智及最热心公益的人中选择出的12名俗人及12名教士”所组成，除非他们被发现有任何过错，或国王在多数咨议员的建议下解除其职务；否则这24人将一直担任咨议员。同时，每年由国王选出4名宗教贵族及4名世俗贵族加人同一咨议会。国王在上述32名咨议员中自由选择一人担任首席咨议员，由他负责掌管咨议会。另外，像大法官、国库长以及掌玺大臣这些王国重臣，如果他们希望参加咨议会或为上述咨议员们所要求，也可以成为咨议会的成员；其中，当大法官出席咨议会时，他可以担任会议主席，享有整个咨议会的最高权力。而像王室法官、财政署法官、存卷法官这类王国官员，只有当上述咨议员乐意与之一起处理非常棘手的难题时才可以加人咨议会，否则不得出席会议。
通过以上咨议员的选任方式可以看出，正如“政治的与国王的政体”结合了“政治的”与“国王的”两种因素一样，福蒂斯丘认为，优良的咨议会应由民选咨议员与钦定咨议员所组成，其中前者在数量上占据优势地位。为确保这些民选的咨议员能够不受干扰地履行其职务，福蒂斯丘指出只有在两种情况下，他们才能被褫夺公职——被发现有任何过错或国王根据多数咨议员的建议作出革职决定；否则，他们将终身任职。福蒂斯丘针对理想中优良的咨议会所作的这种制度性安排很显然是期望它在人员选任上摆脱国王的过度控制与干预，从而能够更公正、更客观地处理各项国家事务，并在一定程度上实现对王权的规范与约束。
福蒂斯丘的这一意图还反映, 在他为优良的咨议会所预设的、用以防范国王滥用权力的制约或监督职权之中。根据他的设想，咨议会“可以讨论所有国家政策问题，其中包括金银的管制，商品价格的固定，海军的维持，法律建议稿的提出以及为召开议会（parliament）而进行的事务性准备工作”。不仅如此，国王处理涉及王国统治的重大事务或授予土地、官职、实物或金钱都“应当在咨议会中予以明示并加以讨论”，国王也“应当听取咨议员们的建议”。为了防止国王因随意授予特许权而损害王室名誉及其生计，福蒂斯丘强调没有咨议会的建议以及议会的同意，国王的特许权不得针对任何王室财产的继承，即使这一权利曾经获得过国王的许可。大法官如果不遵守这一规定而在特许文件上加盖国王的印章，将会因此失去官职并被没收全部财产。大法官应因执行未获咨议会与议会同意的国王命令而遭受处罚，福蒂斯丘的这一主张表达了两个世纪之后随着国王与议会的斗争尘埃落定之后才正式得以确立的英国“立宪君主”制的先声。
四、“政治”的国王受制于王国的法律
福蒂斯丘的法治理论与其政体理论有着十分紧密的联系。如前所述，福蒂斯丘指出，中世纪各国政体可以被划分为两大类：“国王的政体”以及“政治的与国王的政体”。其中，前一种政体奉行“凡君王所喜好者即具有法律效力”的原则，国王根据自己制定的法律来统治其臣民，法律不过是国王权力的代言词，因此在这种政体中根本不存在什么法律的至上性或法治问题。只有在后一种政体中法律才体现出其应当具有的至高无上的地位，因为国王除了根据臣民们同意的法律之外不能根据其他法律来统治他们，国王的非法行为不具有法律效力，王室官员们毋须遵守与执行，王室法官有权应权利人的请求针对其因国王的不法行为所遭致的损害给予有效的司法补救或救济。
“政治”的国王为何需受制于王国的法律？福蒂斯丘对此问题并未专门作答，而只是以英格兰为例，从政治的王权的性质以及政治的王国中法律的优越性两个方面予以说明。关于政治的王权的性质，前文已经进行了相当详细的介绍，笔者在此不再赘叙。需要提及的是，福蒂斯丘将法律当成王国政治体得以联结的重要纽带，政治的王国中各社会成员，无论是国王还是普通臣民，都需要通过它来保护自己的权利（权力）。正因为法律具有“权利结合体”的性质，国王不得在没有他的臣民同意的情况下单方面改变任何法律。
至于政治的王国中法律的优越性，福蒂斯丘以英国法为例说道，英国法与所有其他国家一样包括有三种不同种类的法律：自然法、习惯法与制定法，制定法也被称做成文法（constitution）。自然法是“一切人类法之母”，其内容不因国家的不同而有所变化，因此不存在优劣的问题。
英国法的优越性主要表现在习惯法与制定法上。英国的习惯法植根于远古时期，从最早的不列颠人开始，英格兰王国先后经历了罗马人、撒克逊人、丹麦人以及诺曼人的统治，尽管如此，“英格兰王国始终为同样的习惯（法）所规制”。如果这些习惯法不是最优良的，历代国王中总有一些人“会出于正义的考虑或环境的变化而改变它们，直至将它们彻底废止”。至此，福蒂斯丘得出的结论是：“毋庸置疑，英国习惯法不仅是优良的，而且是最优良的。”与“国王的政体”中那些“常常只保护造法者的利益”而置臣民们的财产与利益于不顾的制定法有所不同，英国制定法“不仅根据国王的意志，而且基于整个王国的同意，因此它们不能有害于或失败于保障人民的利益”。从制定程序来看，英国制定法须由“经选举产生的、总数在三百人以上的议员们的深谋远虑”所颁布，因此“必然充满了谨慎与睿智”。而且，如果它们“碰巧没有产生制定者所期望的效果，它们将很快得到修订”。由此可知，英国制定法也显示出无比优越的特性。
“政治”的王国中王权的性质及其法律的优越性只是推行法治的逻辑前提。为使掌握国家统治大权的国王切实受制于王国的法律，福蒂斯丘还反对国王亲自从事司法审判，主张受过专门法律训练的职业法官依法独立运用司法权，以司法作为制约王权、凸显法律的至上性的重要手段。
福蒂斯丘指出，虽然国王有义务“给予臣民们以公正的裁判”，但他不得直接制作判决，而只能交由王室法官代其完成，“英格兰没有国王被看成是通过自己之口给出判决结果的，虽然所有王国的判决都属于他，但只能通过其他人来作出”。究其原因，福蒂斯丘总结道，掌握担任一名法官所必须具备的知识至少需要20年的时间，而没有受过长期专业训练的国王无法“通过自己的理性”来寻求“神圣法律的秘密”，因此坐堂问案的司法工作“毋宁留给在英格兰被称做王室法律顾问的法官与律师（advocate）或其他通常被称做法律学徒、在法律上有专门技能的人去处理”。[29]而且事实上，国王通过这些专门的法律职业人员作出判决明显胜过自己的亲身躬为。英国法学家贝克在谈到福蒂斯丘的著作对司法独立的影响时曾经说道：“福蒂斯丘在15世纪阐释了司法阶层的职业训练以及宪政之下的君主制的观念，其结果是使法官们对于国王本人人身的忠诚转向无人格的王权以及国王的普通法。”[30]
与同一时期英国多数法官一样，福蒂斯丘坚持将法律与国王的命令加以明确区分，并将法律置于国王的命令之上，强调即便与国王的命令相冲突，法官也必须依据法律作出正确的裁判，而不能违反业已确定的规则以取悦于国王。福蒂斯丘本人也是自己这一主张的忠实实践者。英国学者克莱蒙特编撰的《福蒂斯丘传》书中记载了这样一个故事：柯沃被关押在沃林福德的监狱中，国王赦免了他，并命令时任王座法院首席法官的福蒂斯丘签发一个释放他的令状，福蒂斯丘拒绝执行国王的这一命令，理由是签发王室令状是大法官的职权，他作为王座法院法官无权签发这样的令状。[31]在这起事件中，国王并没有违反实体法律规则，赦免权是国王的特权之一，国王有权决定赦免某人，福蒂斯丘拒绝执行国王的赦免命令只是因为它违反了王室令状制作的程序规则——只有大法官才有权签发王室令状，由此可见福蒂斯丘作为一名王室法官对“法律至上”理念的信奉与尊崇。
应当看到，福蒂斯丘的法治理论在传承英国法治传统、推动英国法治国家建设方面产生重要影响的同时，也带有明显的历史局限性。福蒂斯丘强调国王应当依据王国的习惯法以及议会同意与制定的法律来统治国家，但对国王逾越法制、滥用权力从而引发法治危机时如何应对则未做任何说明，正如他强烈谴责暴君的统治，但并不认可人民有权推翻它以成立新政府。类似地，福蒂斯丘反对国王以自己之手掌握司法权力，主张统治权与司法权的分立，希望借助于司法的力量来约束王权，但对国王常常运用法官的任免权来干预司法活动却视而不见，并未制定具体措施加以防范。福蒂斯丘法治理论的缺陷反映出，经过长达30年的“红白玫瑰”战争之后，英国社会渴望通过一个遵循法治原则的强大王权来建立持久稳定的和平，又担心对王权施加过多限制反而会削弱王权并最终损害王国公共利益的复杂矛盾心态。
五、结语
从12世纪中晚期的索尔兹伯里的约翰开始，历经布莱克顿、福蒂斯丘，直至爱德华·科克及洛克为止，早期英国宪政思想的历史演进中围绕王权与法律的关系问题存在一条脉络清晰的发展线索，而福蒂斯丘的宪政理论构成其中不可或缺的重要一环。福蒂斯丘对于英国宪政的伟大贡献主要体现在他延续了英国“王在法下”的宪政与法治传统，热情讴歌与颂扬了“最优良”的英格兰法律以及被称做“政治的与王国的政体”的英国有限君主制，并严厉谴责了与之对立的法国“国王的政体”之下的专制与暴政。虽然他对于强大王权的推崇在后世遭致不少垢病，但很显然，一个不受约束的专制王权并非其理想的政体形式。正因如此，他的宪政理论在150年之后国王与议会的斗争中反复被人引用，为英国“立宪君主制”的确立提供了无比裨益的法文化素养与法律理念的熏陶与启迪。
注释:
[1] [美]C.H.麦基文：《宪政古今》，翟小波译，贵州人民出版社2004年版，第71页。翟小波先生将该书译为《英格兰的治理》。
[2] [美]爱德华.S.考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，三联书店1996年版，第31页。
[3] John Fortescue, On the Laws and Governance of England, Shelley Lockwood (eds.), Cambridge University Press, 1997, p.83.
[4] Id. p.86.
[5] R.W.K.Hinton, English Constitutional Doctrines from the Fifteenth Century to the Seventeenth, The English Historical Review, Vol. 65, 1960, pp.411-412.
[6] [美]爱德华.S.考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，三联书店1996年版，第71~72页。英国宪法学家克莱默的观点与麦基文较为接近，他认为福蒂斯丘“国王的与政治的政体”理论“在任何意义上都不是宪政君主制的理论。它本质上是一种与中世纪典型王权理论相一致的理论，即王权不是专制的，国王须按照法律来实施统治”。See R.W.K.Hinton, English Constitutional Doctrines from the Fifteenth Century to the Seventeenth,
The English Historical Review, Vol. 65, 1960, p.413.
[7] 托马斯·阿奎那在亚里士多德的政体理论基础上，认为各种类型的“正义统治”包括平民政治、贵族政治与君主政治，其中，由一人来统治的君主制是最好的政体，不过，由君主政治腐化变质形成的暴君政治是最坏的政体。参见[古罗马]托马斯·阿奎那：《阿奎那政治著作选》，马清槐译，商务印书馆1997年版，第46-52页。
[8] John Fortescue, On the Laws and Governance of England, Shelley Lockwood (eds.), Cambridge University Press, 1997, p.136.
[9] Id. p. 21.
[10] Id. p. 49.
[11] Id. pp. 52-53.
[12] H.R.莱恩语，转引自马克壵编：《英西封建社会比较研究》，学林出版社1997年版，第344页。
[13] John Fortescue, On the Laws and Governance of England, Shelley Lockwood (eds.), Cambridge University Press, 1997, p.131.
[14] Id. pp. 132-132.
[15] Id. p. 131.
[16] Id. p. 53.
[17] [美]爱德华.S.考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，三联书店1996年版，第31页。
[18] John Fortescue, On the Laws and Governance of England, Shelley Lockwood (eds.), Cambridge University Press, 1997, p.136.
[19] W. Holdsworth, A History of English Law, V.II, Sweet& Maxwell Ltd., 1956, p.436.
[20] John Fortescue, On the Laws and Governance of England, Shelley Lockwood (eds.), Cambridge University Press, 1997, p.121.福蒂斯丘在此有意识地将国王人身与国王权位予以区分，王权被看做某种与教会相类似的团体或机构，它可以永久“持有“财产。
[21] W. Holdsworth, A History of English Law, V.II, Sweet& Maxwell Ltd., 1956, p.571.
[22] John Fortescue, On the Laws and Governance of England, Shelley Lockwood (eds.), Cambridge University Press, 1997, p.140.
[23][英]沃尔特·白芝浩:《英国宪法》，夏彦才译，商务印书馆2005年版，第282页。
[24]“国王在议会中”原则是指议会中的国王才是掌握全部权力的国王，离开议会的帮助,国王将一事无成。这也反映出英国的“都铎专制”与同一时期法国的专制王权或东方专制的不同，在都铎王朝时期，英国国王并没有抛开议会单独主政，而是利用驯服的议会来扩张王权，“国王在议会中”的原则得以确立与遵守。
[25] John Fortescue, On the Laws and Governance of England, Shelley Lockwood (eds.), Cambridge University Press, 1997, p.138.
[26] Id. pp. 117-118.
[27] Id. p. 138.
[28] Id. p. 114.
[29] John Fortescue, On the Laws and Governance of England, Shelley Lockwood (eds.), Cambridge University Press, 1997, p.16.
[30] J.H.Bake, An Introduction to English Legal History, Butterworths & Co. Ltd., 1990, p.190.
[31] W. Holdsworth, A History of English Law, V.II, Sweet& Maxwell Ltd., 1956, p.562.
作者简介：中南财经政法大学法学院讲师
来源：《全国外国法制史研究会学术丛书——英美法系及其对中国的影响》
