根据《行政强制法》第十三条第一款的规定，行政强制执行由法律设定。结合上下文理解，这里的“法律”是指全国人大及其常委会制定的规范性法律文件，不包括法规和规章等。这一规定在理论界被称为“行政强制执行的法律保留”。
一、法律保留的二阶段构造
在行政法中，所谓法律保留是指行政机关要作出某种行政行为，必须取得法律的授权。在法律保留原则下，行政机关不仅不得违反法律的要求（即法律优先原则，又被称为消极的依法行政原则），而且须有法律的明文依据，故而又被称为积极的依法行政原则。
通常而言，并非所有的行政活动均须法律保留，法律毕竟是有限的。行政机关的决定对私人合法权益构成侵害时，要有法律的根据，这是各国普遍遵守的最低限度的法律保留原则。
实行法律保留，其目的在于保障侵益性行为的民主性和可预期性。法律由全国人民代表机关制定，而全国人民代表机关由人民选举的代表组成，全国人民代表机关作出的决定应当视为已经获得人民的同意。法律授权给行政机关，行政机关依据法律行使权力，即使对私人的合法权益构成限制，也具有民主正当性。同时，由于法律的稳定性，人民的可预期性也有了保障，人民据此可以趋利避害，自由地安排生产及生活。
在传统理论上，行政强制执行无须法律的特别授权，就可以由作出行政行为的行政机关自行实施。这是国家公权力的当然属性，是行政行为执行力的当然内容。换句话说，有作出行政行为的权力，在私人不自觉履行法定义务时，国家就有权以实际力量强制执行，迫使私人履行义务或者达到与私人履行义务相同的状态，以达到行政管理的预期目的。
我国1913年颁布的《行政执行法》第一条明确规定，为了维持公共安宁秩序、保障人民自由幸福，及执行法令或依据法令所作出的处分，行政官署认为必要时，可作出间接或直接强制处分。这表明，只要有先行的行政决定存在，无须特别授权，行政机关就可在适当时依据《行政执行法》实施强制执行。
但这一理论后来发生了变化。一方面，行政强制执行经常遭到滥用，亟待加强规范。随着人民权利意识的觉醒和国家对其基本权利保障的深入，制度上的改革便提上了议事日程。另一方面，人们对“强制”的理解发生了变化。行政行为给私人设定了义务与用强制手段实现这一义务是两个不同的概念。虽然行政强制执行（除代履行和执行罚以外）相对于行政行为而言，并没有给当事人增加新的义务或减少原来的权利，但强制本身就对私人自由和财产构成新的侵害。这就需要对传统的依法律行政原理作出修正，对行政强制执行实行法律保留。对比自行拆除与强制拆迁的效果，就可想而知了。
现如今，要想执行行政行为，不仅要看行政行为本身（课以义务）是否有法律授权，还要看行政行为的强制执行（确保义务的履行）有无法律的授权。这在理论上称为法律保留的二阶段构造。
反观改革开放以来的立法实践，自一开始就没有按照传统理论赋予行政机关自行执行的权力，但也没有运用现在通行的法律保留二阶段构造原理。
1989年，《行政诉讼法》颁布。根据《行政诉讼法》第六十六条的规定，公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。据此，行政机关自身强制执行的前提之一就是“依法”，没有法的根据就没有强制执行权。在这里，“依法”之“法”似乎并不限于全国人大及其常委会制定的法律，但究竟包括哪些形式并不明确。
1991年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（现已失效）第八十四条将这里的“法”明确解释为“法律、法规”。
1999年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第八十七条第一款再次规定，法律、法规没有赋予行政机关强制执行权，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院应当依法受理。当时的“依法强制执行”就是指依法律、法规（包括行政法规、地方性法规）强制执行。
现在，《行政强制法》规定行政强制执行由法律设定，实行法律保留原则。相较于行政强制措施可以由法律、行政法规、地方性法规设定，行政强制执行的设定权却严格地限定于法律。
行政强制措施一般具有即时性、紧急性，程序的约束相对较差；而行政强制执行没那么急迫，而且还有较强的程序约束。同样是强制，《行政强制法》对行政强制执行实行严格的法律保留原则，反而对行政强制措施没有这种规定，为何如此，不得而知。或许是因媒体曝光的暴力执法、强制拆迁造成了恶劣影响，立法机关认为需要加强对行政强制执行的法律控制。
在《行政强制法》草案二审稿审议时，国务院法制办曾提出，为了行政管理的需要，实践中行政法规已经规定一些行政机关可以强制执行，草案的规定不能涵盖现行做法，建议明确行政法规可以设定必要的行政强制执行。但是，这一建议最终未被采纳。因此，根据《行政强制法》的规定，行政强制执行只能由法律设定，与此相抵触的规定均归于无效。
既然行政强制执行由法律设定，那么，什么是设定，怎样的法律规定才可以称之为设定行政强制执行的法律呢？这是实践中理解行政强制执行法律保留的重要问题。在第一阶段辨别法律保留同样存在这一问题。换言之，判断行政机关作出一定的行政决定是否需要具有法律根据，同样要识别什么样的行为需要法律的授权，什么样的法律规定才是作为授权根据的法律。
1.“设定”的内涵
“设定”是与“规定”相对的，这是自1996年《行政处罚法》以来，法律试图区分的一对概念。“设定”是一种创设，是一个从无到有的过程；“规定”则是具体化，是一个从粗到细的过程。如果法律已经设定某一种行政强制执行，法规、规章就可以将其进一步具体化。
举例来说，《食品安全法》第四条第三款规定工商部门对食品流通活动实施监督管理，工商部门并不能据此就获得实施强制执行的根据，因为该规定只是规定了工商部门的任务而已。例如，《行政强制法》第四章规定了行政机关强制执行程序，行政机关显然是不能依据它去直接实施强制执行的，相反是要受到这种程序规定的约束。再如，《海关法》第六十条第一款规定，进出口货物的纳税义务人，应当自海关填发税款缴款书之日起15日内缴纳税款；逾期缴纳的，由海关征收滞纳金。海关据此就获得了征收的根据。
在理论上，按照功能和领域的标准，可将法律规范分为组织规范、根据规范和规制规范3种。
（1）组织规范是指国家将权限或任务分配给不同行政机关的法律规范。这是调整行政机关内部关系的法律规范，各种组织法是其典型表现。
（2）根据规范又被称为授权规范，即授权给行政机关作出某种行为的法律规范。这是调整行政机关与私人之间关系的法律规范。法律保留一般就是在这一层面上而言的。这种法律规范很可能出现在各种具体领域的专门管理法律中。
（3）规制规范是指以某个行政机关进行某项行政活动为前提，为了确保其公正性而设置的规范，即规定行政机关在行使职权履行职责时应遵循的条件、程序等的法律规范，行政程序法是其典型表现。
就行政机关而言，这3种法律规范的逻辑关系是：法律确定行政机关负有一定的权限和任务；为了完成其任务，由特别的法律授权行政机关处理某项具体事务；在得到法律授权后，行政机关实施行政行为还需要遵守一定的法律条件和约束。
虽然《行政强制法》第二条第三款对“行政强制执行”作出了定义，但“行政强制执行由法律设定”依然不够清晰。行政强制执行的具体机关、方式、条件、程序等所有方面均由法律来设定吗？
从《行政强制法》的规定看，有权强制执行的行政机关要由法律来确定。目前，由法律授予强制执行权的行政机关并不是很多，主要有公安、国家安全、海关、税务、卫生、工商、质检等部门。
《行政强制法》第十二条规定了行政强制执行的方式，明确列举了5项内容，还在第（六）项中概括性地规定了“其他强制执行方式”。从理论上说，其他行政强制执行的方式也应当由法律来设定。
如果某种行为具有强制执行效果，如旨在督促自我纠正的公布违法事实，是否也要由法律来设定呢？现实中，这种间接督促履行义务的措施，多由行政法规设定（如《价格违法行为行政处罚规定》第二十二条）。但是，这种强制虽然并非传统的借助于国家强制力，而是借助于社会舆论的力量来完成，但它同样构成了对违法者的侵害，应当由法律授权实施。
至于行政强制执行的条件和程序，则并非必须由法律来设定，而且其多数已由《行政强制法》作出了基本规定，法规、规章可以在与《行政强制法》以及其他法律不抵触的前提下规定强制执行的条件和程序。
作者简介：王贵松，法学博士，中国人民大学法学院副教授。
文章来源：《中国工商报》2012年2月16日，第3版。
