2006年，我国在《信息网络传播权保护条例》(下称条例)中明确了在侵权案件中网络服务商的地位，并确立了用于判断其是否承担侵权责任的规则，即“避风港”原则，以求其在著作权人和公众之间实现利益平衡。然而在现实中，无论是在网络服务业还是法学界，人们经常对“避风港”原则存在误解，使得立法机构精心设计旨在平衡各方利益的“避风港”原则，在司法实践中不能被普遍的适用。
“避风港”原则的外延界定
网络著作权领域的“避风港”原则最早出现在美国1998年制订的《数字千年著作权法》(DMCA)第512条。根据DMCA规定，把网络著作权侵权限制的行为分成了四类：一是暂时传播；二是系统缓存；三是根据用户指示在系统或网络中存储信息；四是信息搜索工具。
目前我国涉及到的著作权纠纷主要为第三类行为。我国学者在论述“避风港”原则时，并没有给其一个明确的外延，从而导致了在理解该原则时出现了偏差。笔者认为，参照DMCA第512条相应规定，“避风港”原则的完整外延应包括两部分，一是网络服务商侵权责任限制的条件规则；二是完整的“通知——删除——反通知——恢复”之程序规则。换言之，“避风港”原则实际上包括了实体和程序两方面的规定。若任一方面有缺失，均会导致网络服务商不能驶入避风港。
“避风港”原则的适用条件
就我国立法而言，对于“避风港”原则的实体条件部分，《条例》在第22条明确了五点对网络服务提供商之侵权抗辩条件：1、明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；2、未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品(下称网络作品)；3、不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的网络作品侵权；4、未从服务对象提供网络作品中直接获得经济利益；5、在接到权利人的通知书后，根据法律规定删除权利人认为侵权的网络作品。
对“避风港”原则之程序部分规定在《条例》第14、15、16、17条。其中，第14、15条规定了“通知——删除”程序：“对提供信息存储空间的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的网络作品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求其删除该网络作品。网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的网络作品，并同时将通知书转送提供网络作品的服务对象；服务对象网址不明、无法转送的，应当将通知书的内容同时在信息网络上公告。”第16、17条规定了“反通知——恢复”程序：“服务对象接到网络服务提供者转送的通知书后，认为其提供的网络作品未侵犯他人权利的，可以向网络服务提供者提交书面说明，要求恢复被删除的网络作品。网络服务提供者接到服务对象的书面说明后，应当立即恢复被删除的网络作品，同时将服务对象的书面说明转送权利人。权利人不得再通知网络服务提供者删除该网络作品，或者断开与该网络作品的链接。”
“避风港”原则的争议焦点
在司法实践中，对“避风港”原则的几个主要争议焦点：
一是“避风港”原则是抗辩理由还是免责事由。根据“避风港”原则含义，该原则提供的是限制网络服务商承担侵权责任的条件，并没有落入法定免责事由的范围。同时，根据DCMA和我国《条例》规定，能够成功驶入“避风港”的网络服务商必须先从互联网中移除涉嫌侵权的资料，否则不能受到“避风港”保护。因此，无论是DMCA还是我国《条例》，其中规定的“避风港”原则均只是网络服务商面对著作权侵权纠纷的一种抗辩理由，至于能否对抗权利人的侵权赔偿请求，还需法院进一步审查网络服务商是否具备驶入“避风港”的法定条件。只有满足了严格的法定条件，网络服务提供商才可能受到“避风港”的保护。因此，“避风港”原则对于网络服务商来说并非当然免责。
二是对权利人“通知”的要求应该严格还是宽松。目前在许多网络侵权案件中都普遍存在一个问题，即权利人发现网络服务商的空间上存储了未经其授权的作品后，便直接向法院起诉，而不启动“通知”程序。还有的原告声称向侵权网站发出了“通知”，但无相应证明。因此很多权利人因为在“通知”程序上出现疏漏而败诉。一些观点正是基于上述案例认为“避风港”原则明显倾向于保护网络服务商，而不注重保护著作权人的利益，从而认为“避风港”原则有失公平。
事实上，“避风港”原则中的书面“通知”程序有利于规范服务商和著作权人之间的举证责任，同时还有利于防止基于恶意的不实通知。此项机制，可免于诚实经营的服务商为侵权责任的风险过于担心；可使网络用户的言论自由不受恶意通知侵害；还可以使著作权人积极准确的行使权力。因此对于“通知”程序的形式和内容严格要求是有必要的。
三是服务商的注意义务程度如何界定。在“避风港”原则中，主观前提条件非常重要，即服务商必须不知道侵权的存在，或者没有意识到侵权活动的发生。换言之，如我国《条例》第23条最后一款所规定的，“(网络服务提供者)明知或者应知所链接的网络作品侵权的，应当承担共同侵权责任。”此条款被公认为是“避风港”原则的例外。在实践中，何种情况下认定网络服务商“明知或应知”侵权作品的存在，尚是一个争议颇多的问题。
有一种观点认为对网络服务商所要求的“知情”应具有现实性。按此观点，互联网服务商只是在他意识到侵权活动(对知情具有现实性)而没有采取任何行动的情况下才可能构成侵权。依这种思想，则对于网络服务商“明知”或“应知”的标准更加明晰，即只有当网络服务商收到了著作权人的通知后，仍然不作为或者作为有瑕疵时，才容易判断出其“明知”或“应知”，才适用“避风港”原则的例外，不能受到“避风港”的保护。如果把“明知”或“应知”的标准规定过低，将为网络服务商课以过重的义务，则不利于互联网健康发展。
曹逸凡，单位为中国政法大学。
