内容提要：本文针对自由与法治之间的矛盾关系，取司法独立和表达自由作为考察视角。表达自由与司法独立作为宪法价值体系中二个独具特色的价值层面，总体上具有一致性。然而，表达自由与司法独立因其在宪法价值体系中的价值取向不同，二者仍存在一定程序的矛盾，反映出自由与法治存在的深层次紧张。如何协调二者之间的关系，保证其合理的张力，有利于二者价值的实现，遂提供一套制度性保障机制是必要的。本文拟从制度层面对其进行正当性与合法性设计，设定其基本制度、处理原则和组织形式。
关键词：表达自由 司法独立 矛盾关系
表达自由与司法独立在宪法设计中各有其独特价值。总体上构成宪政价值的和谐一面。从静态的角度来看，二者似乎不存在内在紧张，但从宪政实践的动态上来考量，二者仍然存在内在紧张。由于表达自由与司法独立计上的价值取向和逻辑上的起点是不同的。因为，司法审判的结果直接关系到公民的切身权益。公民和媒体存在知悉案件处理过程和结果的愿望与权益，且公民和媒体有防止司法暗箱操作和司法腐败的权利。而司法机关则有保护特定当事人和公共利益，依法独立审判的职权。
表达自由与司法独立之间的紧张由来已久，且因国家性质和制度安排的差异而表现形态不同。如何处理好二者之间的紧张，国际社会尚无明确共识①。
尽管表达自由和司法独立之间的紧张关系表现方式错综复杂，但其最显著的冲突则在以下几方面：
一是在司法审判过程中，表达自由应否受到限制？如果表达自由应受到某种程度的限制，那么应该如何界定不应公开审理的案件范围。
长期以来，主要民主法治国家的人民切身感受到封建专制对人民表达自由的无情剥夺，强烈感受到封建专制秘密审判对人权的粗暴践踏。人民从天赋人权的观念出发，反对对表达自由加以人为的限制，反对不公开审判。弥尔顿在世界上第一次提出出版自由，反对封建制度对人民表达自由的限制。表达了自由优先的理念。②他将言论出版自由看作一切自由中最重要的自由，“是一切伟大智慧的乳母”。③
二战期间，人民再一次在法西斯主义的暴行中看到了表达自由被限制、被剥夺的危害，强烈要求审判公开、反对限制表达自由。正是在这样的历史背景下，1948年的《世界人权宣言》第10条不规定任何公开审判的例外。同时，该宣言第19条又规定了人人享有主张与发表自由之权。
随着人们对人权研究的深入，也随着人们对司法独立价值的重新考量，人们逐步认识到，表达自由不仅有被公民滥用的可能性，也有被他人利用的可能性。故人们主张有限度地限制公民的表达自由，在严格程序的同时，主张有限地实行非公开审判。
正是在对上述基本问题的反思上，国际社会作出了比较公允的价值选择。《公民权利和政治权利国际公约》第14条、第9条的规定：既有利于维护司法独立审判，又不过度限制公民的表达自由。我国现行宪法第125条规定，人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。宪法第126条、第35、第41条对表达自由与司法独立之间紧张关系的处理作了原则上的规定，但其具体范围的界定却通过授权性规范，这种作法在国际社会较为独特。从立宪技术上是有一定缺撼的。④
二是公开审理案件中表达自由与司法独立之间紧张关系的构成及处理原则。
首先是司法机关对案件的审理尚未终结，而传媒却事先对审理结果予以推定所构成的二者之间的紧张，是否构成对司法独立的侵犯。对此，贺卫方先生的观点颇为典型，他认为“什么是超越了监督的合理权限？就是传媒侵犯了司法的独立，造成是传媒而不是法院对案件进行审判的情况。”⑤对此，我们首先应弄清司法独立审判权的实质到底是什么？司法独立原则要求法院在审判工作中不受法律以外任何势力的干涉和影响，实质在于国家不仅赋予司法机关以依法独立审判之职权，更要求其依法履行独立审判之职责。如果说传媒的事先介入会影响司法判断，那正是司法不独立，司法易受外力影响的缘故。此非表达自由之过，而实为司法不独立之因。
贺卫方先生进一步说：“不仅如此，传媒的报道又经常导致高层次领导人的批示，批示下来，党政各部门便要紧急动员。”⑥且不谈媒体报道与领导批示之间是否有内在的引起与被引起关系，单就某些批示足以影响司法独立性来说，则是一个典型的人治大于法治的问题，不是一个表达自由的问题
其次是传媒对案件审理的报道失实和对案件的审理结果评价有出入时是否侵犯了司法独立？我们认为：国家之所以承认表达自由为公民的基本权利，并不因为表达自由的不可能错误性，而在于承认人民有以错误换真理的机会。正如司法独立审判也有可能在审理案件过程中出现错误性一样，国家并不因此而不赋予司法机关以独立审判权。再说，传媒工作者并非职业法律工作者，对专业司法问题可能出现错误性也是情理之中的事情。否则，宪法为何要把独立审判权赋予司法机关而不赋予传媒呢？宪法将独立审判权赋予司法机关，也不是因为其不可能错误性，而在于其错误性可能最少。
再次，当表达自由涉及侮辱、诽谤与侵犯名誉权时，我们应该如何解决表达自由与司法独立之间的紧张关系？此类问题并不构成表达自由与司法独立之间紧张的主要方面。然而，当表达自由与司法独立之间的紧张表现强烈时，司法部门则常将诽谤罪与名誉损害赔偿作为反击表达自由的常规武器，迫使媒体站到离司法权较远的地方。其有可能使表达自由对司法权的监督力量减弱。反之，如果听任媒体对司法机关或其案件当事人进行诽谤和侵犯案件当事人的名誉，司法的独立性必将受到损害。
关于表达自由涉及到侮辱、诽谤及侵犯名誉时，其表达行为为何具有可罚性？因为，法律之所以承认公民的表达自由，是因为表达自由有利于人们发展个性、发现真理和监督权力的滥用。一旦这种表达自由被滥用，则人们赖以生存的社会秩序和法律秩序必将削弱甚至受到损害，自由也必将由于缺乏保障而最终丧失。所以，凡民主法治国家均在理论上论证对此类行为进行限制的正当性，在法律上规定对此类行为实行惩处的合法性。贡斯当认为：“为了捍卫出版自由，我始终主张惩罚那些诽谤性和颠覆性的作品。” ⑦“一个人的行为的任何部分一到有害地影响他人的利益的时候，社会对它就有了裁判权。”⑧这在《公民权利和政治权利国际公约》第17条中已达成了共识。
需要进一步说明的是：表达自由与司法独立之间的紧张如果涉及到对普通公民的侮辱、诽谤或名誉侵权时，其表达主体应该受到法律上的惩处。这一点无论是在理论上还是在各国立法例上均无异议。但是，一旦类似行为涉及到司法机关或公职人员（包括公众人物。注：以下均只称公职人员）时，表达主体是否存在免责或减责理由？对此，从我国宪法第38条、刑法第246条、《民法通则》101条、第50、第36条的规定可以看出，司法机关如果作为民事主体参与民事活动，存在名誉权的问题。但司法机关依法独立行使审判权，则不属于民事法律关系主体，不存在损害其名誉的问题。总之，1、公职人员对表达主体的侮辱、诽谤或名誉侵权行为既有民事上的诉权，也有刑事上的诉权。2、司法机关对表达主体的侮辱、诽谤或名誉侵权行为则既没有刑事上的诉权，也没有民事上的诉权。
我国公职人员上述诉权的规定与英国的诉讼制度基本相同。⑨然公职人员必竟不同于普通公民。公职人员易成为媒体或公众关注的对象。有些媒体或公众对公职人员的侮辱、诽谤或客观上的名誉侵权行为并非出于真实的恶意，如果动辄以侮辱、诽谤或名誉侵权而起诉媒体或公众，而又不作程序上的严格规定，那么不能自律的公职人员势必因缺乏外在监督而出现职务上的专横或随意处置的可能性。关于公职人员的上述诉权，美国沙利文案中所确立的原则，值得我们借鉴。1964年美国最高法院在审理沙利文案时，针对公职人员提出的诽谤案，第一次宣布了一条非常重要的原则：当公职人员遇到不实的批评而受到伤害的时候，他不能以诽谤罪要求赔偿，除非他能提出证据，证明这是“真实的恶意”。法庭同时指出：在自由辩论中，发生失误是不可避免的，必须保护新闻界有“喘气的空间”，使他们有可能生存下去。在三年以后的另两个案件中，美国最高法院又把这一原则从“公职人员”扩展到了“公众人物”，1986年这一原则再一次扩展到“卷入公众事物”的普通人。⑩
我国法律为何在现阶段既未赋予司法机关民事上的诉权亦未赋予司法机关刑事上的诉权，原因主要有以下几个方面：一是我国对新闻媒体实行严格的事前审查制，传媒主体非民间个人或组织，且在四项基本原则指导下从事传播活动和监督活动，出现侮辱、诽谤和侵权的事实，可能性极少。偶有侮辱、诽谤或侵权行为，极少有出于真实恶意，且司法机关也易寻求到其他救济途径。二是不赋予司法机关上述诉权，不会动摇司法独立的基础，三是我国不实行陪审团制，如果赋予司法机关上述诉权，则会改变司法程序中的三元结构，司法公正在程序上难以保障，司法独立的正当性也将受到质疑。
随着表达自由的扩展，随着司法制度的完善，表达自由与司法独立之间的紧张出现一种对司法独立的“实质性的危险”是有可能的。放任表达自由的滥用与被利用必不利于司法独立，并使表达自由最终缺乏保障；放任司法机关限制表达自由必削弱民主政治的基础，人们在利益的表达过程中必形成“虚假的多数人”和“虚假的少数人”，民主集中制中的民主成为“泡沫”，集中的真实性、正当性从何而来？民主政治一旦变成一种“政治泡沫”，法治从何而来？丧失社会性的司法必将变成一种司法专横，司法何以独立？
当前，我国在处理表达自由与司法独立之间的矛盾关系时，既存在立法上的失缺，也存在救济途径的非常态。其结果是掩盖了二者之间的紧张又缺乏正当性诉求，因此，将其救济途径制度化，法律化十分必要。
首先，我们必须在宪法中明确规定公民表达自由的范围、种类和表达自由的限度或采限权宪法的立法例。因为表达自由事关公民的权利，又是民主法治的基础。通过授权法的方式予以界定，有悖法治精神，德沃金反对宪法中“模糊”标准的形式。这种“‘模糊’准则是其起草者和颁布者们故意选择的，以取代那些他们可能制定的更具体和更有限制性的规则。”⑾
其次，我们必须确立如何处理表达自由与司法独立之间紧张关系的原则。
1、自由价值优先原则。从静态的宪法规定来看，表达自由与司法独立，均属于宪法价值体系中二种重要的价值，似乎应该采取均衡的原则。然而，从动态的宪政实践来看，任何价值的实现必有其发展趋势的根本性与紧迫性之分。表达自由更具有根本性，司法独立的价值也有赖于表达自由的社会性支持。罗尔斯认为，自由优先性的基础可概述如下：“随着文明条件的改善，文明对我们的善，即我们的进一步的经济和社会利益具有一种边际意义，它减少我们对自由的关切的相关物，这种关切将随着运用平等自由的条件的日益充分的实现而愈加强烈。”⑿
2、对限制所进行的限制原则。在采限权宪法的国家，表达自由属于限制立法机关立法的范畴，其自由价值的优先原则在其制度上和宪政实践上自然较易保障，其坚持的原则则是对限制所进行的限制原则。“达尼乐·图尔克和路易斯·鸠内先生指出：‘因此，发展一套对限制所进行的限制的原则是非常有用的，这样可以防止基本原则受到已经许可的限制之外的限制’！在此，‘对限制所进行的限制’原则是目前国际社会对国际人权公约中所规定的各项基本人权和自由给予法律限制性质的一般界定。这一原则也可以帮助我们理解表达自由所应当受到的法律限制的性质和界限。”⒀否则势必造成对表达自由进行限制的泛化和泛滥。
再次，是关于处理表达自由与司法独立之间紧张关系案件时所应设置的审理机构。由于我国司法机关不采用陪审团制，也没有宪法法院，要想避免审理过程中三元结构变成二元结构的逻辑不自足问题，就必须进行制度创新。
一是这类案件的定性问题：宪法程序是将宪法所确认的应然权利转化为宪政实践中的实然权利的中介，没有宪法关于宪法正当程序的规定，宪法中所确认的应然权利就不可能变成一种真实的实然权利，宪法的价值也不可能实现。“程序是法律的生命形式，是法律内在生命的表现。”⒁“对表达自由进行法律上的限制，不能脱离表达自由作为一项基本人权和自由所具有的法律意义孤立地予以考察。”⒂
二是涉及到这类案件的审理机构的构成问题。审理机构的设置和构成是整个程序的逻辑基础。此类案件必须解决二个冲突问题。
一是审理结果的公正性，二是审理过程的正当性。
首先我们我们考察一下陪审团制度：总体来讲“陪审团制度和律师制度更是以社会权力和权利来校正或抗衡国家司法权力的社会机制。”⒃陪审团参与司法活动正是司法社会性的表现，司法的社会性正是陪审团应获得相应法律地位的正当性依据。“如果没有陪审团制度去辅助不可罢免的法官，仅有法官的不可罢免，是不足以保护他有权保护的无辜者的。”⒄“陪审制度首先是一种政治制度，应当把它看成是人民主权的一种形式。”⒅在陪审团方面，我国的人民陪审员制度经过长期的实践可以为陪审团制度的建立提供一定程度的制度资源。
其次是关于人民代表大会及其常务委员会在处理表达自由与司法独立之间紧张关系的案件中应该如何发挥自己的作用。之所以提出这个问题，是由于在任何一个法治国家，必须遵循任何人不能作为自己事情的裁判的原则，同时，尽管我们主张在这类案件中应由陪审团参与，但我们仍存在一个使民主原则可能难以实现的偶数问题。当自由与法治发生冲突时，我们必须寻找一个相对价值中立的机构的参与，以寻求审理机构在构造上价值取向和力量的平衡。并且这个参与机构既要有合法性的法定职权，同时从其权力来源来看又必须具有正当性。这个机构既要有保护公民表达自由的职责，同时又要有维护司法独立的职责，另外还要有足以维护这二种价值的权威。这个参与机构的权力必须植根于社会，同时又必须表现为公共权力。我们认为：没有比人民代表大会及其常务委员会的参与更适宜的。因为，从其权力来源来看，人民代表大会及其常委会直接来源于人民主权原则，是人民主权原则的组织化形式。其参与案件不会引发正当性缺失。从其法定职权来看，我国宪法第62条、第67条、第104条的规定明确将监督司法机关的工作是否合宪、合法的监督权赋予人民代表大会及其常务委员会。这种制度设计的核心最终归结为人民代表大会及其常务委员会的监督权与司法机关的独立审判之间的关系，涉及到当自由与法治之间出现紧张时的处理原则。因此，从人民主权原则的逻辑出发，结合对限制进行的限制原则和司法独立原则，考虑到审判独立在这类案件中所遇到的程序正当性缺失问题，基于民主奇数运行机制，我们主张在这类宪法性案件审理过程中人民代表大会或其常务委员会的参与与司法独立的精神是不相矛盾的。我们主张：这类宪法性案件的审理机构应由陪审团、合议庭、人民代表大会或其常务委员会三方组成。其内部组成成员由奇数组成，以团体一票的方式参与表决，按民主集中制原则运行，应是正当、合法、可行的。
（作者单位：武汉大学法学院）
① 甄树青：《论表达自由》，社会科学文献出版社，2000年6月第1版，第235—236页。
② [英]约翰·弥尔顿：《为英国人民声辩》，商务印书馆，1978年版，第140页。
③ [英]约翰·弥尔顿：《论出版自由》，商务印书馆，1958年版，第5页。
④ 甄树青：《论表达自由》，社会科学文献出版社，2000年6月第1版，第328页。
⑤ 贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社，1998年10月第1版，第269—271页。
⑥ 贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社，1998年10月第1版，第270页。
⑦ [法]邦雅曼·贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，商务印书馆，1999年12月第1版，第181页注。
⑧ [法]邦雅曼·贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，商务印书馆，1999年12月第1版，第81页。
⑨ [英]戴雪：《英宪精义》，中国法制出版社，2001年4月第1版，第277—306页。
⑩ 林达：《历史深处的忧虑》，三联书店，1997年5月第1版，第122—123页。
⑾ [美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社，1998年5月第1版，第178—180页。
⑿ [美]约翰·罗尔斯：《正义论》，中国社会科学出版社，1988年3月第1版，第545页。
⒀ 莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社，2001年12月第1版，第325页。
⒁ 《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社，第178页。
⒂ 莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社，2001年12月第1版，第325页。
⒃ 郭道晖：《权力的多元化与社会化》，载《法学研究》2001年第1期，第5页。
⒄ [法]邦雅曼·贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，商务印书馆，1999年12月第1版，第211页。
⒅ [法]托克维尔：《论美国的民主》上卷，商务印书馆，1988年12月第1版，第315页。
